Página 251 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 16 de Dezembro de 2020

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É o relatório.

Fundamento e decido.

Inicialmente cumpre ressaltar que a pendência de julgamento dos Embargos de Declaração opostos emface do Acórdão do RE 574.706/STF não obsta a aplicação de seuentendimento, pois não há qualquer determinação nesse sentido nos referidos autos.

Afasto a preliminar de inépcia da inicial por ausência de documento essencial à propositura da ação, já que a apresentação de todos os documentos que comprovam os recolhimentos “indevidos” alegados, podem ser juntados mesmo que na fase de execução do julgado, emcaso de procedência da demanda, vejamos:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. POSTOS DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS. LEGITIMIDADE ATIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DOCUMENTOS. PRELIMINARES AFASTADAS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Caso em que as autoras têm por objetivo social, dentre outros, o da exploração do ramo comercial de posto de revenda de combustíveis, restando clara a legitimidade ativa e interesse processual para propor demanda em que se discute a inexigibilidade das contribuições ao PIS e à COFINS sobre combustíveis, pelo regime de substituição tributária à época vigente¸ vale dizer, antes da vigência da Lei nº 9.990/2000. 2. Não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, conquanto a pretensão de repetição de indébito tributário é plenamente possível em nosso ordenamento jurídico. 3. Não são documentos essenciais à propositura da ação os comprovantes de recolhimento das contribuições sociais, que poderão ser apresentados durante a fase de execução do julgado, se acaso a parte autora restar vencedora no pleito. 4. O regime de substituição tributária, discutido nos autos, teve vigência até a edição da Lei nº 9.990, de 21 de julho de 2000, quando alterou a redação dos artigos e da Lei nº 9.718/98, definindo refinarias e distribuidoras não mais como substitutos tributários, mas efetivamente contribuintes da COFINS e do PIS, ao passo que os substituídos, como é o caso dos autores, ficaram sujeitos à regra geral da Lei nº 9.718/98, com observância à alíquota zero prevista no artigo 42 da MP nº 2.158, de 24.08.2001. 5. A sistemática prevista na redação originária do artigo da Lei nº 9.718/98 foi legítima e não padece de qualquer inconstitucionalidade, pois, além de se tratar de um instituto permitido e facultado pela Constituição Federal, não há nenhuma incompatibilidade entre o mecanismo e a forma de arrecadação das mencionadas exações, já que, por meio daquele apenas se transfere para o substituto tributário uma obrigação originariamente de responsabilidade do substituído e isso por conveniência da política tributária do Fisco, como, por exemplo, o objetivo de facilitar a arrecadação do tributo e aumentando a eficiência desta, evitar a sonegação fiscal. 6. O referido mecanismo foi reverente ao princípio da capacidade contributiva, pois, em se tratando de tributos cobrados por meio de alíquotas proporcionais, o estabelecimento destas já tem por objetivo assegurar que a exação subtraia do contribuinte valor consentâneo com a sua força econômica. 7. Ademais, não se tratava de exações de caráter confiscatório, pois exigidas em alíquotas adequadas, que apropriam para o Fisco apenas pequena parte da riqueza gerada pelas operações econômicas levadas a termo pela impetrante, mostrando-se, pois, razoáveis, conquanto preservam o patrimônio ou a renda submetidas à tributação. 8. Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte. 9. Em suma, não há falar em inconstitucionalidade ou ilegalidade da exigência das contribuições sociais ao PIS e à COFINS mediante a aplicação do regime da substituição tributária, e, dia de conseqüência, não é o caso de declarar a existência de crédito nem direito à restituição, impondo-se, pois, a reforma da sentença para julgar improcedentes todos os pedidos, invertendo-se os ônus da sucumbência. 10. Apelação da parte autora a que se julga prejudicada, apelação da União a que se dá parcial provimento; e remessa oficial provida.” (g.n.)

(APELREEX 00073919020004036109, JUIZ CONVOCADO VALDECI DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012).

Passo ao exame do mérito.

A parte impetrante insurge-se face à inclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza-ISS destacado em nota fiscal nas bases de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS.

No que tange à questão de fundo a ser considerada nestes autos – a abrangência do conceito de faturamento/receita bruta e a possibilidade de inclusão do ISS, imposto de natureza indireta, nas bases de cálculo das contribuições acima mencionadas – adoto como razões de decidir a jurisprudência referente ao ICMS, pois a discussão não difere na essência, já que ambos os impostos compartilhamdessa mesma característica: a transferência do ônus tributário ao consumidor e o necessário repasse de tais quantias aos cofres públicos (estadual oumunicipal) pelo contribuinte.

Partindo-se de tais premissas, passo ao exame do mérito.

A matéria emdiscussão é bastante controvertida.