Página 268 da Seção 1 do Diário Oficial da União (DOU) de 17 de Dezembro de 2020

Diário Oficial da União
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9.2.28. preveja as sanções contratuais em caso do não atingimento das classificações pactuadas para o sistema de gestão da segurança viária, em observância do art. 23, inciso VIII, da Lei 8.987/1995;

9.2.29. preveja mecanismos de reequilíbrio contratual no caso de não atingimento das classificações pactuadas, em observância do art. 23, inciso IV, da Lei 8.987/1995;

9.2.30. estabeleça de forma clara, nos documentos contratuais, os critérios para a verificação de classificação mínima requerida para o sistema de gestão da segurança viária, em aderência ao art. 23, inciso III, da Lei 8.987/1995;

9.2.31. suprima da minuta de contrato as referências ao relator independente, em atendimento ao disposto no art. 67 c/c o art. 124 da Lei 8.666/1993, art. 26, inciso VII, e 24, incisos VII e VIII, da Lei 10.233/2001, art. , 25, § 2º, e 30, parágrafo único, da Lei 8.987/1995 e na Portaria ANTT 127/2019.

9.3. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, e em observância ao disposto no art. 4º da Resolução TCU 315/2020, que adote as medidas necessárias para:

9.3.1. fiscalizar diretamente o cumprimento dos contratos de rodovias federais concedidas, em atendimento ao disposto art. 26, inciso VII, da Lei 10.233/2001, e/ou contratar os serviços que considerar necessários para apoiá-la no exercício de atividades de sua competência legal, nos termos do art. 30, parágrafo único, da Lei 8.987/1995, combinado com os arts. 67 e 124 da Lei 8.666/1993 e a Portaria ANTT 127/2019;

9.3.2. regulamentar, da forma que entender pertinente, os critérios gerais para precificação das obrigações inadimplidas, oportunidade em que deverá definir o procedimento interno da Agência e indicar os setores competentes, sem prejuízo da inclusão de outras questões que entender pertinentes, conferindo efetividade ao disposto no art. 23, inciso V, da Lei 8.987/1995;

9.4. recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, e em observância ao disposto no art. 4º da Resolução TCU 315/2020, que:

9.4.1. especifique de forma mais detalhada as obrigações exigíveis da contratada em relação à operacionalização do desconto de usuário frequente junto aos sistemas da ANTT, de forma a dar efetividade a esse mecanismo de compensação tarifária;

9.4.2. defina o critério para aferição do percentual fixado no item 1.4 do anexo 14 da minuta contratual para aplicação do mecanismo de mitigação de risco de receita;

9.4.3. estabeleça os procedimentos para viabilizar a aplicação do mecanismo de reclassificação tarifária;

9.4.4. adote as medidas pertinentes a fim de que a parcela referente aos trechos homogêneos 29 e 30 não contribua para a reclassificação tarifária da praça de pedágio P7;

9.4.5. inclua o evento não pagamento de verba de fiscalização nas hipóteses em que a ANTT possa utilizar a garantia de execução do contrato até que a conta centralizadora seja criada e possua recursos tarifários e não tarifários;

9.4.6. defina os eventos ensejadores e os respectivos valores de penalidades com precisão suficiente para cominações e quantificações inequívocas, proporcionando, assim, a efetividade de sua previsão e aplicação, sejam os eventos e valores previstos na minuta contratual, sejam os eventualmente previstos em normas da autarquia aplicáveis à pretendida concessão;

9.4.7. exclua a possibilidade de a ANTT designar instituições constante da cláusula 7.11 do Contrato;

9.4.8. estabeleça os procedimentos acerca da utilização da Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modeling - BIM), a ser desenvolvida pelas concessionárias de infraestrutura rodoviária federal, podendo recorrer à experiência de outros órgãos da administração pública que já tenham disseminado essa modelagem, à luz do disposto nos Decretos 9.983/2019 e 10.306/2020;

9.4.9. avalie a conveniência e oportunidade de estabelecer, no âmbito dos debates sobre as regras de caducidade para contratos de concessão e permissão de serviços públicos rodoviários, critérios objetivos para deflagrar o início do processo de caducidade;

9.4.10. revise a Resolução ANTT 5.845/2019, a fim de compatibilizá-la com a Lei 13.460/2017, os princípios que norteiam a Administração Pública, em especial o da publicidade previsto no art. 37 da Constituição Federal;

9.4.11. estabeleça que o mecanismo de arbitragem previsto na Resolução ANTT 5.845/2019 seja empregado para solução de controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis restritos ao rol previsto na Lei 13.448/2017 e no Decreto 10.025/2019, combinado com o disposto no art. da Lei 9.307/1996;

9.4.12. avalie a conveniência e oportunidade de, no âmbito dos estudos para concessão do Sistema Rodoviário composto por trechos das rodovias federais BR-153/TO/GO e BR-080/414/GO, antecipar investimentos no Estado de Tocantins que não gerem acréscimo significativo à tarifa de pedágio;

9.4.13. avalie a conveniência e oportunidade de, no caso de concessões de trechos rodoviários federais com extensão que contemple duas ou mais Unidades da Federação (UFs), alocar os investimentos de forma a apresentar uma configuração equilibrada entre as UFs envolvidas, considerando, por exemplo, a melhoria da segurança viária e, por conseguinte, a redução do risco de acidentes na rede viária;

9.5. encaminhar cópia do presente Acórdão à Agência Nacional de Transportes Terrestres; Empresa de Planejamento e Logística S.A.; Ministério da Infraestrutura;

9.6. restituir os autos à SeinfraRodoviaAviação para o acompanhamento da etapa pós publicação do edital do certame, incluindo os procedimentos de adjudicação e assinatura dos contratos, nos termos da IN TCU 81/2018.

10. Ata nº 47/2020 - Plenário.

11. Data da Sessão: 8/12/2020 - Telepresencial.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-4036-47/20-P.

13. Especificação do quórum:

13.1. Ministros presentes: José Mucio Monteiro (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Raimundo Carreiro, Ana Arraes, Bruno Dantas e Vital do Rêgo (Relator).

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

ACÓRDÃO Nº 4037/2020 - TCU - Plenário

1. Processo nº TC 018.901/2020-4.

2. Grupo II - Classe de Assunto: V - Acompanhamento

3. Interessados/Responsáveis: não há.

4. Entidades: Agência Nacional de Transportes Terrestres; Empresa de Planejamento e Logística S.A.; Ministério da Infraestrutura.

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRod).

8. Representação legal:

8.1. Johnatan Razen Ferreira Guimaraes (40.447/OAB-DF) e outros, representando Instituto Socioambiental e Instituto Kabu.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de acompanhamento dos estudos para concessão da BR-163/MT/PA e BR-230/PA,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão extraordinária do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, e em observância ao disposto no art. 4º da Resolução TCU 315, de 22/4/2020, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, antes da publicação do edital da pretendida concessão:

9.1.1 estabeleça, regras contratuais claras e objetivas concernentes às obrigações da futura concessionária de assumir a responsabilidade pelas condicionantes ambientais a serem atendidas, inclusive referentes a terras indígenas, consoante o disposto no art. 23, V, da Lei 8.987/1995;

9.1.2 abstenha-se de incluir os segmentos de acesso aos portos de Santarenzinho/PA e Itapacurá/PA no escopo da concessão enquanto inaptos a compor a infraestrutura rodoviária federal por prazo suficiente para abranger todo o período de outorga, em atenção ao art. 22, inciso V, da Lei 10.233/2001 e aos arts. e do Decreto 5.621/2005;

9.1.3 faça constar detalhamento, no anexo 3 da minuta de contrato, do procedimento em caso de ocorrência de todos os eventos previstos na avença que ensejem execução da garantia, na hipótese de a concessionária optar por fiança bancária, em atenção ao disposto nos arts. 18 e 23, V, da Lei 8.987/1995;

9.1.4 uniformize o prazo previsto para a reposição da garantia prestada pela concessionária, visto que, no texto da minuta de contrato, são previstos trinta dias e, nos termos do anexo 3 da mesma minuta, dez dias, em atenção ao disposto nos arts. 18 e 23, V, da Lei 8.987/1995;

9.1.5 inclua no edital de concessão exigências de qualificação econômica para as proponentes, devendo-se estabelecer critérios objetivos para comprovar a boa situação financeira delas, em consonância com o art. 31, I, da Lei 8.666/1993;

9.1.6 suprima da minuta de contrato as referências ao relator independente, em atendimento ao disposto no art. 37 da Constituição Federal, art. 67 c/c o art. 124 da Lei 8.666/1993, art. 26, inciso VII, e 124, incisos VII e VIII, da Lei 10.233/2001, art. , 25, § 2º, e 30, parágrafo único, da Lei 8.987/1995 e na Portaria ANTT 127/2019;

9.1.7 inclua na minuta contratual dispositivo que, para fins de acréscimo de reequilíbrio (fator A), condicione a antecipação dos cronogramas de execução de obras e serviços estabelecidos no Programa de Exploração da Rodovia à prévia autorização da Diretoria da ANTT, consoante o disposto no § 1º do art. 5º da Resolução ANTT 1.187/2005 e o entendimento desta Corte que conduziu ao Acórdão 1.174/2018-TCU-Plenário;

9.1.8 exclua, da minuta contratual, qualquer possibilidade de a concessionária praticar tarifa de pedágio decorrente de reajuste ou revisão que não tenha sido precedida de aprovação pela ANTT, em atendimento ao disposto no art. 24, inciso VII, da Lei 10.233/2001, tampouco sem comunicação prévia aos Ministérios da Infraestrutura e da Economia, conforme a Portaria MF 150/2018 e a Portaria DG/ANTT 314/2018, e sem autorização formal da autarquia mediante publicação de resolução, em consonância com o disposto no art. 37 da Constituição Federal e nas subcláusulas 16.3.6 e 16.7.2 da minuta contratual;

9.1.9 exclua da minuta contratual qualquer previsão de admissão, pela ANTT, de inclusão de obras com base em anteprojeto, a exemplo da parte final da subcláusula 7.2.5 ("exceto se submetidas a instrumento regulatório que produza os efeitos de processo competitivo, hipótese em que poderá ser admitida pela ANTT a análise com base em anteprojeto"), consoante o disposto nas Resoluções ANTT 3.651/2011 e 5.859/2019 e o entendimento desta Corte expresso por meio dos Acórdãos 290/2018-TCU-Plenário (subitem 9.2.3) e 1.180/2019-TCU-Plenário (subitem 9.7.2);

9.1.10 modifique a redação do item (i) da subcláusula 16.6.2 para que passe a constar nela a informação de que o descumprimento iminente de obrigações justifica a revisão extraordinária, naquele caso específico, somente quando decorrente de risco expressamente alocado ao poder concedente;

9.1.11 retifique o cálculo dos seguintes itens referentes ao desconto de reequilíbrio (fator D), para compatibilizar os quantitativos com o disposto no Programa de Exploração da Rodovia:

9.1.11.1. sistemas elétricos e de iluminação: o montante referente ao item foi dividido por 970,2 km, mas, na verdade, trata-se de apenas 56,2 km;

9.1.11.2. correção de traçado: o montante referente ao item foi dividido por cinco, mas, na verdade, trata-se de dezoito localidades;

9.1.11.3. implantação de OAE em vias marginais: o montante referente ao item foi dividido por 4.884 m², mas, na verdade, trata-se de aproximadamente 546 m²;

9.1.11.4. implantação de rotatória alongada: o montante referente ao item foi dividido por treze, mas, na verdade, trata-se de quinze rotatórias;

9.1.12 estabeleça os critérios que serão seguidos para possibilitar o reequilíbrio econômico-financeiro pleno tanto das obras e serviços das frentes de ampliação de capacidade e melhorias quanto das referentes a serviços operacionais, incluídas no anexo 5 da minuta de contrato, em atendimento ao disposto no art. , §§ 2º e , da Lei 8.987/1995, visto que, na formulação dos itens dessas frentes referentes ao desconto de reequilíbrio (fator D), foram considerados apenas os recursos necessários à implantação ou instalação, sem os encargos posteriores, como manutenção, conservação, reposição e monitoração, cuja consideração é essencial ao reequilíbrio;

9.1.13 reformule a definição de URT constante da minuta contratual, a fim de evitar dubiedades e interpretações prejudiciais à efetividade das multas previstas, consoante o disposto no art. 23, inciso VIII, da Lei 8.987/1995 e no art. 37 da Constituição Federal;

9.1.14 inclua na minuta contratual indicação clara de prevalência, em caso de conflito entre disposições do contrato e das normas da agência, para definição das penalidades e do procedimento de aplicação, consoante o disposto no art. 23, inciso VIII, da Lei 8.987/1995 e no art. 37 da Constituição Federal;

9.1.15 inclua, nas diretrizes do acordo tripartite, definição das possíveis situações referentes ao cumprimento das obrigações (reprogramadas, adimplidas, não adimplidas etc.), de forma a evitar erros de interpretação dos termos que vierem a ser utilizados nas comunicações, consoante o disposto no art. 37 da Constituição Federal;

9.1.16 inclua, dentre os termos previstos no anexo 9 da minuta contratual, referente a eventual acordo tripartite, o expresso consentimento da concessionária de compartilhamento de informações de processos administrativos de apuração de infrações e aplicação de penalidades, de forma que tal anuência afaste alegações de violação do sigilo previsto pelo art. 78-B da Lei 10.233/2001, consoante o disposto no art. 37 da Constituição Federal;

9.1.17 compatibilize o período de cura legal (§ 3º do art. 38 da Lei 8.987/1995) com o período de cura previsto nas diretrizes de eventual acordo tripartite (subcláusula 8.4 do anexo 9) para os eventos de alerta definidos na subcláusula 7.1, alínea b, do anexo 9, os quais podem resultar na caducidade da concessão, evitando-se que novos prazos sejam concedidos ao final de um longo processo em que concessionária e/ou financiadores não se revelaram aptos ao saneamento das falhas e transgressões apuradas;

9.1.18 ajuste a minuta contratual (subcláusulas 38.1.1 e 38.1.2) para suprimir o termo "mediação", utilizado de forma inapropriada, consoante o art. da Lei 13.140/2015;

9.1.19 inclua, na minuta contratual, a fim de conferir eficácia ao art. 23, inciso XV, da Lei 8.987/1995, dispositivo prevendo que o uso do dispute board só ocorrerá após sua regulamentação pela agência e que eventual omissão da autarquia não conferirá quaisquer direitos subjetivos à concessionária;

9.1.20 faça constar na minuta contratual disposição de que não se aplicará, nos procedimentos de resolução de controvérsias ali previstos, o parágrafo único do art. 8º da Resolução ANTT 5.845/2019, a fim de que a minuta se harmonize com os princípios que norteiam a Administração Pública e com a legislação, a exemplo da Constituição Federal, da Lei da Transparência (Lei 12.527, de 18/11/2011) e da Lei do Usuário dos Serviços Públicos (Lei 13.460, de 26/6/2017);

9.1.21 exclua, da definição dos direitos patrimoniais disponíveis sujeitos aos mecanismos de solução de controvérsias contida na minuta contratual, a referência a "controvérsias advindas da execução de garantias", uma vez que essa hipótese não encontra respaldo no Decreto 10.025, de 20/9/2019, que regulamenta a Lei 13.448, de 5/6/2017, que trata da matéria;

9.1.22 inclua na minuta contratual indicação das multas que serão consideradas para o ajuste final de resultados, ante a possibilidade de haver penalidades pendentes de decisão de mérito, evitando assim processos de resolução de conflitos decorrentes de divergências interpretativas, consoante o disposto no art. 23, inciso XI, da Lei 8.987/1995;

9.1.23 adeque a minuta de contrato (subcláusulas 28.7 e 30.2) de forma que, nos casos de extinção contratual, seja afastado o pagamento de qualquer tipo de indenização (à concessionária e/ou aos financiadores), antes que sejam descontados os valores das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária, consoante previsto no art. 38, § 5º, da Lei 8.987/1995;

9.1.24 ajuste a subcláusula 32.2 da minuta contratual de modo a permitir ao poder concedente decretar a caducidade da concessão com relação ao inadimplemento da concessionária de obras e serviços que, a despeito de constarem na subcláusula 19.2,