Página 586 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 18 de Dezembro de 2020

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Para a concessão da tutela provisória fundada na urgência devem concorrer os pressupostos legais insculpidos no artigo 300 do Código de Processo Civil:de umlado, a probabilidade do direito e, de outro, o perigo de dano ouo risco ao resultado útildo processo.

Observa-se, quanto a esse último requisito, que, como advento da nova figura da tutela de evidência introduzida pelo novo Código de Processo Civil(art. 311, II, CPC), a análise da existência de perigo de dano oude risco ao resultado útilé dispensada nos casos emque o pedido esteja amparado por tese firmada emjulgamento de casos repetitivos ousúmula vinculante.

No caso, verificam-se ausentes os pressupostos para a concessão da tutela provisória pleiteada.

Primeiramente, deve-se ressaltar que a sistemática da não-cumulatividade aplicada às contribuições sociais não possui o mesmo tratamento outorgado pela Constituição Federalao ICMS e ao IPI, não havendo que se falar emtributação de valor agregado.

Enquanto a não-cumulatividade prevista pelo constituinte originário se refere a ciclos econômicos integrados por mais de uma operação conectada e sucessiva, permitindo a exclusão do imposto já recolhido anteriormente da base de cálculo do imposto devido nas operações posteriores, para evitar a tributação em cascata, a não-cumulatividade em relação às contribuições sociais incidentes sobre a receita ouo faturamento concernema signos de riqueza de ordememinentemente pessoal, qualseja, a obtenção da receita oudo faturamento.

Note-se que a Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucionalnº 42/2003 ao artigo 195, § 12, não estabelece os critérios atinentes ao regime da não-cumulatividade das contribuições sociais sobre a receita ou faturamento, transferindo tal tarefa ao legislador infraconstitucional.

Oportuno observar, também, que o § 12 do artigo 195, da Constituição Federal prevê que lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, alínea b (receita e faturamento), e IV (importador de bens e serviços) serão não cumulativas.

Quanto ao tema de fundo, sem embargo da presença de uma lógica intrínseca na pretensão de se buscar equivalência entre as contribuições sociais sobre as receitas em geral, submetidas ao regime da não cumulatividade, com aquelas provenientes da distribuição de álcool carburante hidratado, de cuja despesa foi excluída da possibilidade de dedução, não é possível se visualizar inconstitucionalidade na proibição da dedução, na medida em que o regime da não cumulatividade de PIS e Cofins tem sua gênese na lei ordinária e eventual modificação por leiordinária é perfeitamente possível.

Assim, perfeitamente possíveldo ponto de vista legale constitucionalque as contribuições que se apresentamcomo mesmo nome de “contribuição ao PIS” e “Cofins”, mas sob dois sistemas distintos, umcumulativo e outro não cumulativo, possamter sua exigibilidade de forma mista, isto é, parte sob o regime da não cumulatividade e parte sob o regime da cumulatividade.

No caso, a tributação do álcool carburante hidratado, do ponto de vista do distribuidor, revela apenas natureza diversa da PIS/Cofins não cumulativa para apresentar-se sob feição cumulativa ao não permitir o creditamento (art. 5º, § 13, Leinº 12.859/13).

Comefeito, o regime do artigo a Lei nº 9.718/1998 é cumulativo para o distribuidor, não admitindo o creditamento, conforme da atual redação do artigo , § 13, dada pela Lei nº 12.859/2013, que manteve a possibilidade de creditamento unicamente ao produtor ou importador de álcool, excluindo a referência ao distribuidor.

Diante do regramento legal específico afastando o direito ao aproveitamento de créditos na apuração de PIS/Cofins sobre a receita auferida coma atividade de distribuição de álcoolcarburante, inaplicávela tese fixada pelo E. Superior Tribunalde Justiça aventada na inicial, que se cinge aos créditos de despesas essenciais cujo aproveitamento para apuração de PIS/Cofins foi indevidamente afastado por normas infralegais editadas pelo Fisco.

Ante o exposto, INDEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA pleiteada.

Como esta ação versa sobre direitos indisponíveis, não se vislumbra, a princípio, possibilidade de autocomposição, nos termos do artigo 334, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Antes do prosseguimento do feito, intime-se a parte autora para que, no prazo de 15 dias, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito, comprove o recolhimento das custas judiciais, no valor de R$ 957,69, na agência da Caixa Econômica Federal- CEF, de acordo como disposto no artigo da Lei nº 9.289/96 através da Guia de Recolhimento da União - GRU, em atenção ao disposto no artigo 98 da Lei nº 10.707/2003, na Instrução Normativa STN nº 02/2009 e no Anexo II da Resolução Pres. TRF-3 nº 138, de 06.07.2017, como código de recolhimento nº 18710-0, unidade gestora 090017/00001 (JFSP) e identificação do número do processo.

Regularizadas as custas, cite-se a ré para que ofereça defesa no prazo de 30 (trinta) dias, já computado emdobro nos termos do artigo 183 do Código de Processo Civil, iniciando-se a partir da ciência eletrônica (art. 231, V, CPC), conforme artigo 335, inciso III, do Código de Processo Civil.

Intime-se.

SÃO PAULO, 16 de dezembro de 2020.

VICTORIO GIUZIO NETO