Página 401 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 19 de Janeiro de 2021

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a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)...

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Comefeito, no tocante ao PIS e à COFINS, as Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente, disciplinaramo aproveitamento de crédito no regime da não-cumulatividade no artigo 3º, inciso II, de cada uma das leis mencionadas:

Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: ...

bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

Não estabelecidos os limites objetivos na norma constitucional, temo legislador liberdade de conformação quanto aos critérios do referido regime aplicávelàs contribuições emquestão.

Nesse sentido é a jurisprudência do TribunalRegionalFederalda 3ª Região, que adoto como razão de decidir:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. APARAS, RESÍDUOS E DESPERDÍCIOS. CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE.ART. 47 E 48 DALEI Nº 11.196/05. INEXISTÊNCIADEAFRONTAAPRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RECURSO DEAPELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Não padece de inconstitucionalidade a legislação infraconstitucional que dispõemacerca das despesas que geramdireito ao crédito do PIS e da COFINS, visto que o regramento do princípio da não-cumulatividade para estas contribuições foioutorgado pela LeiMaior àquela legislação, esta podendo dispor sobre os limites objetivos e subjetivos desta técnica de tributação.

2. A lei traçou apenas algumas situações que dariamdireito a crédito no sistema da não cumulatividade, não se permitindo o alargamento dessas hipóteses para abranger outros casos não previstos na legislação, sob pena de o Judiciário atuar como legislador positivo, emflagrante afronta ao princípio da separação de poderes.

3. É de se notar que o artigo 47 e 48 da Leinº 11.196/05, quando analisadas emconjunto, acaba por suspender a incidência do PIS e da COFINS para o contribuinte que vende os produtos aos quais a apelante pretende que seja reconhecido o direito ao crédito.

4. Por outro lado, suspendeutambémdireito aos créditos daquelas contribuições emrelação àquele contribuinte que adquire tais insumos. Portanto, nesta seara, não há mácula no princípio da cumulatividade, pois se analisando a cadeia produtiva não ocorre a incidência na etapa anterior, sendo certo que o produto adquirido já se agrega ao patrimônio com uma carga tributária menor, o que pode ser reconhecido como desoneração dos custos de produção.

5. Insta observar que não padece de nenhuma inconstitucionalidade os dispositivos emcomento, visto que, diferentemente do que ocorre como IPI e o ICMS, cujas regras de não cumulatividade estão dispostas na própria Constituição, o regramento de tal princípio para as contribuições PIS e COFINS foi outorgado pela Lei Maior à legislação infraconstitucional, esta podendo dispor sobre os limites objetivos de subjetivos desta técnica de tributação.

6. Desta forma, as despesas efetuadas comos insumos referidos pela apelante não geramdireito aos créditos do PIS e da COFINS, no caso sub judice, rememorando-se que os insumos compotencialutilização para fins de creditamento das contribuições emcomento são apenas aqueles dispostos na legislação adrede mencionada, não cabendo ao poder judiciário estender o benefício para hipóteses distintas daquelas contempladas pelo diploma legal.

7. Conforme elucidado acima, por não existir o direito ao creditamento e, por existir receita da apelante que deve oferecê-la à tributação, não há violação à capacidade contributiva, pois se encontra demonstrada a riqueza tributávelatravés da referida receita. Tampouco se cogita o confisco, visto que não restouconfigurado nos autos que a tributação consome parcela do patrimônio da apelante, ainda, o confisco não pode ser presumido a partir da suposição de que somente a receita, depois de utilizadas todas as despesas que a apelante pretende, configura grandeza, valor ouriqueza tributável.

8. Não há desrespeito ao princípio da isonomia, uma vezque todos os contribuintes que se encontremna mesma situação da apelante tambémnão podemse utilizar dos créditos decorrentes dos insumos emdebate nos presentes autos, bemcomo, emrazão da própria existência do artigo 48, da Leinº 11.196/05, caso umcontribuinte não adquira os insumos naquela situação elencados, a tributação na etapa anterior os deixará emvalor superior, razão pela quala possibilidade de utilização de créditos tende a deixar neutra a situação das sociedades empresárias que competemcoma apelante.

9. Primeiramente, verifica-se que o legislador ordinário optoupor desonerar aqueles que obtêmreceita comvenda de aparas, desperdícios e resíduos, mas, de outra forma, suspendeuo direito aos créditos dos referidos produtos utilizados como insumos.

10. Desta forma, instigou os agentes econômicos, diretamente através da suspensão da incidência do PIS e da COFINS sobre as receitas decorrentes da vendas dos mencionados produtos, a disponibilizá-los para posterior utilização por outras indústrias ao invés de descartá-los no meio ambiente.

11. Emque pese a alegação de que não há direito de crédito para aquele industrialque utiliza os aludidos insumos, o legislador entendeuser mais eficiente privilegiar a desoneração para aquele que vende os resíduos, desperdícios e aparas, do que para aquele que compra.

12. Assim, verifica-se que no caso concreto a norma emdebate é adequada, pois vislumbra de forma abstrata e genérica o resultado pretendido de não se descartar os materiais dispostos na legislação.

13. Tambémé necessária, pois gera o menor sacrifício para a coletividade, de forma a manter a carga tributária equânime emcaráter geral, semprejuízos aos cofres públicos; e, apesar de não gear créditos para pessoas jurídicas como a apelante, é certo que o insumo adquirido, ao ser desonerado na etapa anterior, chega emvalor inferior caso fosse tributado.

14. E, por tudo que já foi explanado no presente voto, infere-se que é proporcional, pois as vantagens advindas com a medida realizada são maiores que eventual desvantagem (suspensão dos créditos, embora conforme já delimitado, os insumos já chegamcomvalor inferior, emrazão da desoneração na etapa anterior).

15. Recurso de apelação desprovido.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5000488-04.2016.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 15/10/2018, Intimação via sistema DATA:17/10/2018)

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS.APARAS E RESÍDUOS PLÁSTICOS.ART. 47 DALEI 11.196/05.APELAÇÃO IMPROVIDA.

- A instauração de repercussão geral da matéria, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 607.109/PR, não obsta a apreciação da irresignação (nesse sentido: TRF-3ªR, AMS nº 0009295-66.2010.4.03.6119, Rel. Des. FederalRegina Costa, DJe 25/04/2013 eAgRgnoAgravo emRESP nº 340.008-SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Dje 24/09/2013), de modo que passo a apreciar o pedido.

-A Constituição Federal não definiu o que seja não cumulatividade, deixando a cargo do legislador o estabelecimento de seus parâmetros. As Leis 10.337/02 e 10.833/03 trataramda questão e dispuseramque poderão ser descontados créditos calculados emrelação a (artigo 3º, inciso II):bens e serviços, utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção oufabricação de bens ouprodutos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto emrelação ao pagamento de que trata o art. 2o da Leino 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ouimportador, ao concessionário, pela intermediação ouentrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI.

-Depreende-se, portanto, que o regime não cumulativo das contribuições sociais, ora discutidas, foirelegado à disciplina infraconstitucional, sendo de observância facultativa, visto que incumbe ao legislador ordinário definir os setores da atividade econômica que irão sujeitar-se a talsistemática.

-Anote-se que a incidência das contribuições PIS e COFINS pressupõe o faturamento/receita, fato este que não se encontra ligado a uma cadeia econômica, mas à pessoa do contribuinte, operando-se a não cumulatividade por meio de técnica de arrecadação que consiste na redução da base de cálculo da exação, mediante a incidência sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03), permitidas certas deduções expressamente previstas na legislação (art. das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03).

-Ocorre que a Leinº 11.196/05, emseus arts. 47 e 48, suspendeua incidência do PIS e da Cofins emrelação às vendas de desperdícios, resíduos ouaparas de papeloucartão.

-No regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS incumbe ao legislador ordinário dispor sobre as despesas que gerarão crédito.

-Desta forma, inexiste direito ao creditamento emrelação a todos os custos da empresa, mas apenas emrelação àqueles expressamente elencados na legislação de regência, não se verificando qualquer ofensa ao disposto no art. 195, § 12, da Constituição Federal.