Página 757 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 19 de Janeiro de 2021

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Trata-se de mandado de segurança, compedido de medida liminar, impetrado por HI AMERICANAHOTEIS E CONDOMINIOS LTDA emface do DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASIL EM PIRACICABA/SP, visando, emsede de liminar, a suspensão da exigibilidade das contribuições previdenciárias e destinadas às terceiras entidades (INCRA, FNDE, SEBRAE, SESC, SENAC) incidentes sobre as verbas:auxílio creche, prêmio assiduidade, adicionais por horas extraordinárias, noturno, de periculosidade e de insalubridade, a título de férias usufruídas, o terço constitucionalde férias, salários maternidade, afastamento doença e acidente, todos comseus respectivos reflexos.

Ao final, pretende a concessão da segurança definitiva para reconhecer de efetuar a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Sustenta a impetrante, emsíntese, que não existe fundamento constitucionalque permita a cobrança da contribuição sobre estas verbas, uma vezque elas não possuemcaráter remuneratório e simindenizatório.

É o relatório.

Passo a decidir.

Inicialmente, afasto a prevenção comos autos 5004200-48.2020.4.03.6109.

O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5.º, LXIX, CF/88) para proteção de direito líquido e certo contra ato ilegalouabusivo perpetrado por autoridade pública.

Para a concessão da liminar devemconcorrer os dois requisitos previstos no inciso III, do artigo 7º, da Lei12.016/2009, a relevância dos fundamentos e a ineficácia da medida se concedida ao final.

Analiso o pedido liminar

Pretende a impetrante a não incidência das contribuições previdenciárias e destinadas às terceiras entidades (INCRA, FNDE, SEBRAE, SESC, SENAC) incidentes sobre as verbas:auxílio creche, prêmio assiduidade, adicionais por horas extraordinárias, noturno, de periculosidade e de insalubridade, a título de férias usufruídas, o terço constitucionalde férias, salários maternidade, afastamento doença e acidente, todos comseus respectivos reflexos.

Dispõe o artigo 195 da Constituição Federal:

“A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ele equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício...”

Aexpressão folha de salários pressupõe salário, ouseja, remuneração paga a empregado, como contraprestação pelo trabalho.

No mesmo sentido prevê o inciso I do artigo 22 da Lei8.212/91 que as contribuições previdenciárias devidas pela empresa incidirão sobre:

“Art. 22, inciso I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”

O artigo 28 da Lei8.212/91 define o que seriamas contribuições sociais para o empregado:

“I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.”

Cumpre destacar que a leitributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos e formas de direito privado, utilizados expressa ouimplicitamente pela Constituição Federal, a teor do artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Razão assiste emparteà impetrante no que tange às verbas indenizatórias, quais sejam:- prêmio assiduidade; - quinze primeiros dias do afastamento do auxílio-doença e auxílio-acidente; - umterço constitucional de férias; - auxílio creche; uma vezque não compõemparcela do salário do empregado, por não possuíremcaráter de habitualidade e visamapenas a recompor o patrimônio do empregado, motivo pelo qualnão se encontram sujeitas à contribuição.

Por outro lado, ostentamcaráter remuneratório as seguintes verbas:- férias gozadas; - horas extras; - adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; salário-maternidade.

Neste sentido:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VALORES PAGOS A TÍTULO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE AO EMPREGADO NOS PRIMEIROS 15 (QUINZE) DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. AVISO PREVIO INDENIZADO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO, QUANDO PAGO IN NATURA. AUXÍLIO-TRANSPORTE, AINDA QUE PAGO EM DINHEIRO. AUXÍLIO-FUNERAL. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE SALÁRIO-MATERNIDADE. HORAS EXTRAS. AUXÍLIOMORADIA. I. Não é devida a contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio-doença/acidente ao empregado, durante os primeiros dias de afastamento. (STJ, REsp 1126369 / DF, rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 10/03/2010). II. O Supremo Tribunal Federal já pacificou a matéria no sentido de que não incide contribuição social sobre o terço de férias por não se tratar de verba incorporável ao salário. Precedente: STF, EROS GRAU; DJ: 27.02.09 E AGR-RE 545317/DF; REL: MIN. GILMAR MENDES; DJ: 14.03.08; STJ. Primeira Turma. AGA 201001858379. Rel. Min. Benedito Gonçalves. DJE 11.02.2011). III. O aviso prévio indenizado não têm natureza remuneratória, posto que não incorpora para fins de aposentadoria, tendo caráter eminentemente indenizatório, visto que é pago para amenizar o impacto das consequências inovadoras da situação imposta ao empregado que foi dispensado pelo empregador, não devendo o mesmo, portanto, integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. IV. As horas extras têm natureza remuneratória, sendo uma contraprestação pelo serviço prestado, não constando, ainda, no rol das verbas a serem excluídas do salário de contribuição do empregado, conforme artigo 28, parágrafo 9º, alínea d, da Lei nº 8.212/90. V. O salário-maternidade não está excluído do conceito de salário para determinar a não incidência da contribuição previdenciária, uma vez que o artigo 28, parágrafo 2º, da Lei 8212/91 define-o expressamente como integrante da base de cálculo do salário de contribuição, sendo o mesmo componente da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga às seguradas empregadas, avulsas e contribuintes individuais. VI. O vale-transporte, ainda que pago em dinheiro, possui natureza indenizatória, não se sujeitando a incidência da contribuição previdenciária. Precedente: STJ.Segunda Turma. REsp 1194788/RJ. Rel. Min. Herman Benjamim. Julg. 18/08/2010. DJe 14/09/2010. VII. Não incide contribuição previdenciária sobre o auxílioalimentação, quando pago in natura, entretanto, caso solvido em espécie, tal verba passa a compor a base de cálculo da contribuição previdenciária. VIII. Quanto à parcela de auxílio-moradia, o STJ já se manifestou no sentido de que, havendo habitualidade no seu pagamento, deve haver a incidência da contribuição previdenciária, em face do seu caráter remuneratório. Precedente: STJ. Segunda Turma.AgRg no AREsp 42673/RS. Rel. Min. Castro Meira.Julg. 14/2/2012. DJe 5/3/2012. IX. No tocante ao auxílio funeral e o auxílio creche, em razão da natureza indenizatória não incide contribuição previdenciária. X. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (CPC, art. 543-C, parágrafo 3º) decidiu pela inconstitucionalidade da segunda parte do art. da LC n.º 118/2005, prevalecendo o voto da Min. Ellen Gracie, que considerou, contudo, aplicável o novo prazo de cinco anos as ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005, conforme se verifica no Informativo n.º 634/STF. XI. No caso, tendo a ação sido ajuizada em fevereiro/2012, encontram-se prescritas as parcelas anteriores ao quinquenio que antecedeu ao ajuizamento do feito, recolhidas indevidamente pela autora, a título de contribuição previdenciária incidente sobre os quinze primeiros dias de afastamento de funcionário doente (auxílio-doença) ou acidentados (auxílio-acidente), adicional de terço de férias, aviso prévio indenizado, auxílio-creche, auxílio-alimentação, auxílio-funeral e vale transporte. XII. A compensação requerida nos presentes autos deve ser feita nos termos do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007. XIII. A Lei Complementar nº 104 introduziu no CTN o art. 170-A, que veda "a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial". XIV. A Medida Provisória 449, de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, que entrou em vigor na data de sua publicação, revogou o art. 89, parágrafo 3º, da Lei 8.212/91, não se aplicando mais a limitação de 30%na compensação da contribuição previdenciária. XV. Apelação da parte autora parcialmente provida, para reconhecer a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço de férias, bem como para estabelecer que a compensação se dará sem a limitação de 30%(trinta por cento). Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial improvidas.”

(Processo APELREEX 00010223820124058200 APELREEX - Apelação / Reexame Necessário – 28326 Relator (a) Desembargadora Federal Margarida Cantarelli Sigla do órgão TRF5 Órgão julgador Quarta Turma Fonte DJE - Data::22/08/2013 - Página::384 Decisão UNÂNIME)