Página 11103 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT-15) de 20 de Janeiro de 2021

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Resta, portanto, analisar as disposições da Lei n. 8.666/93 a fim de se perquirir como se dá a responsabilidade do ente público.

Frise-se que o art. 71 da Lei n. 8.666/93 veda a transferência automática das obrigações à Administração Pública, de modo a onerá-la exclusivamente, com a consequente liberação da empresa contratada.

No caso, contudo, está-se diante de responsabilidade subsidiária do ente público, em que se preserva a obrigação da empresa contratada.

Ou seja, se inexiste, na referida lei, vedação à corresponsabilidade da Administração Pública, cabe perquirir se o processo licitatório por ela regulado inviabilizaria o reconhecimento das culpas in eligendo e in vigilando.

Isso porque, o art. 71 da supracitada lei não afasta a aplicação do art. 186 do Código Civil, devendo a Administração Pública ser responsabilizada quando seu comportamento omissivo ou negligente violar direitos fundamentais do trabalhador, porque configurada, nesses casos, a culpa in elegendo ou in vigilando, violando os princípios da legalidade, moralidade e eficiência previstos no art. 37, caput, da CF.

Assim, é perfeitamente lícito reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, inclusive com fundamento no parágrafo sexto do art. 37 da CF.

Desse modo, deve o terceiro reclamado responder subsidiariamente se restar comprovado que não cumpriu com seu dever de fiscalização, falhando quanto às obrigações previstas na Lei n. 8.666/93, pois esse comando legal impõe ao ente público a obrigação de acompanhar e fiscalizar a boa e regular aplicação dos repasses realizados, não o fazendo deverá ser responsabilizada.

Salienta-se que os artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei n. 8.666/93 impõem à Administração Pública o ônus de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação.

Na hipótese dos autos, não houve comprovação de que o terceiro reclamado fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa interposta, tanto assim o é que a reclamante trabalhou em desvio de função, sem o respectivo pagamento e houve desconto de contribuição assistencial no contracheque sem a devida prova de filiação, além de ter laborado por um período sem anotação em sua CTPS, elementos que poderiam e deveriam ser confirmados pela tomadora dos serviços.

Ressalta-se, ainda, que caberia à administração pública o ônus de comprovar a fiscalização, conforme informativo n. 214 do C. TST: "Ente público. Terceirização. Responsabilidade subsidiária. Ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Dever ordinário de fiscalização imposto à Administração Pública. No julgamento do RE no 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida, o STF firmou a tese de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1o, da Lei no 8.666 /93".

A ratio decidendi da referida decisão permite concluir que a responsabilização do ente público apenas está autorizada quando comprovada a ausência sistemática de fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora.

De outra sorte, a Suprema Corte, ao rejeitar os embargos de declaração interpostos no referido recurso extraordinário, e fixar o alcance da repercussão geral, deixou claro que não adentrou na questão do ônus da prova, de modo que cabe ao TST defini-la, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Assim, tendo em vista o dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de outras obrigações impostas à Administração Pública por diversas normas legais, conclui-se que é do poder público o ônus de demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados. Sob esses fundamentos, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, deu-lhes provimento para restabelecer o acórdão do Tribunal Regional que, reputando insuficientes os documentos juntados aos autos, entendeu que o ente público reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, devendo, portanto, ser responsabilizado subsidiariamente pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços por ele contratada. Vencidos os Ministros Breno Medeiros, Alexandre Luiz Ramos e Brito Pereira. TST-E-RR-925- 07.2016.5.05.0281, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 12.12.2019"

Do exposto, condeno o terceiro reclamado a responder subsidiariamente pelos créditos deferidos nesta sentença. Não se fala em aplicação da Súmula 363 do TST, pois não está se reconhecendo a irregularidade na contratação e nem vínculo empregatício com a administração.

Em nada interfere, para a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, a legitimidade da contratação e a ausência de vínculo empregatício com o trabalhador.

Por fim, deve ainda ser salientado que a responsabilidade abarca todas as parcelas alvo da condenação da devedora principal, pois a tomadora de serviço deve assumir todas as consequências do inadimplemento."

Inconteste a prestação de serviços de limpeza/cozinha da Autora em prol do 3º Reclamado, por intermédio das demais Reclamadas, restando evidente a hipótese de terceirização.