Página 86 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Janeiro de 2021

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COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

(RE nº 240.785, Plenário do STF, j. em 08/10/2014, DJE de 16/12/2014, Relator: MARCO AURÉLIO)

Ademais, o Colendo STF, em sede de repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerandose o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica d as operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição a o PIS e da COFINS. “

(RE 574.706, Plenário do STF, j, em 15/03/2017, DJE de 02/10/2017, Relatora: Carmen Lucia - grifei)

Concluiu-se que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS. Talentendimento deve ser estendido ao ISS.

Ademais, o tema está emjulgamento, emsede de repercussão geral, no RE 592616. O relator, Ministro Celso de Mello, emseuvoto, concluiupela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. TalRE aguarda conclusão do julgamento pelo Plenário.

Assim, há que se reconhecer a exclusão do valor do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Por conseguinte, fazjus a parte impetrante ao reconhecimento do direito à restituição e/oucompensação dos valores recolhidos indevidamente a tais títulos.

Com efeito, é cabível a declaração do direito à compensação dos valores indevidamente pagos, na forma do art. 74 da Lei nº 9.430/1996, com outros tributos e contribuições administradas pela própria Secretaria da Receita Federal, observado, ainda, o disposto na Leinº 11.457/2007, bemcomo a prescrição quinquenal

Acompensação somente poderá ser efetuada após o trânsito emjulgado da decisão proferida neste feito, emvirtude do disposto no art. 170-Ado Código Tributário Nacional

Acorreção dos créditos da parte impetrante tomará por base a Taxa SELIC, sendo “vedada sua cumulação comquaisquer outros índices, seja de correção monetária, seja de juros”(STJ, 2ª Turma, AGRESP 1251355, DJ. 05/05/2014, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima), comincidência a partir de cada recolhimento indevido.

Os valores passíveis de compensação ou restituição deverão ser integralmente comprovados, na via administrativa, após o trânsito emjulgado, observadas as diretrizes desta sentença, sendo que a fiscalização dos valores e verificação da regularidade caberá à Fazenda Nacional.

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido pleiteado nesta ação, extinguindo o processo comresolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC), CONCEDENDO A SEGURANÇA, para reconhecer que os valores pagos a título de ISS não podemser incluídos na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Emconsequência, reconheço o direito da parte impetrante à compensação e/ourestituição, ambas na via administrativa e após o trânsito emjulgado (art. 170-Ado CTN), dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, devidamente acrescidos da taxa SELIC, observada a prescrição quinquenal, bemcomo as disposições contidas no artigo 74 da Leinº 9.430/1996 e na Leinº 11.457/2007.

Semhonorários, conforme estabelecido no artigo 25 da Leinº 12.016/2009.

Custas “exlege”.

Sentença sujeita a reexame necessário (artigo 14, § 1º, da Leinº 12.016/2009).

Publique-se. Intimem-se.

MANDADO DE SEGURANÇACÍVEL (120) Nº 5016175-73.2019.4.03.6183 / 10ª Vara CívelFederalde São Paulo

IMPETRANTE:MIKE FRANCOIS SANTOS COSTA

REPRESENTANTE:MARLI APARECIDADOS SANTOS TRINDADE

Advogado do (a) IMPETRANTE:ALINE BRUNO RIBEIRO - SP412671,

IMPETRADO:INSTITUTO NACIONALDO SEGURO SOCIAL- INSS, GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM SÃO PAULO/SP - LESTE

D E S PAC H O

Intime-se a impetrante para apresentar contrarrazões à apelação do INSS no prazo legal.

Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.

Após, não havendo preliminares emcontrarrazões ou decorrido o prazo para tanto, remetam-se os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos termos do art. 1.010, parágrafo 3º do Código de Processo Civil.

Int.