Página 269 da Judicial I - Capital SP do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Janeiro de 2021

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Tendo emvista que a decisão que deferiua liminar aprecioua questão na sua totalidade, inclusive mantida emacórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federalda 3ª Região nos autos do agravo de instrumento n.

5026209-95.2020.4.03.0000 mantenho-a emtodos os seus termos.

O fulcro da lide cinge-se emanalisar se a inclusão da própria contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo das próprias contribuições ressente-se de vícios a ensejar a tutela.

Nesse sentido, registra-se que o E. Supremo Tribunal Federal, no dia 15.03.2017, nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, ao qualfoireconhecida repercussão geral, decidiu por maioria de votos, dar provimento ao recurso para fixar a tese:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Na decisão acima aludida, cujo acórdão foipublicado no DJe nº 223 de 02.10.2017, prevaleceu o voto da relatora, Ministra Cármen Lúcia, no sentido de que “a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual”.

Ressalte-se que referida decisão se manifestouexclusivamente quanto à exclusão do ICMS, de modo que não se deve afastar a incidência de demais tributos (dentre os quais, as próprias contribuições), sobre os quais prevalece o quanto disposto pelo artigo 12 do Decreto-Leinº 1.598/1977, coma redação dada pela Leinº 12.973/2014, in verbis:

“Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:

I - devoluções e vendas canceladas;

II - descontos concedidos incondicionalmente;

III - tributos sobre ela incidentes; e

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.”

Por fim, observa-se que o STF, emcaso análogo ao presente, já entendeuconstitucionala incidência do ICMS sobre simesmo (cálculo "por dentro"), confira-se:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ICMS. Cálculo “por dentro”. Precedentes.

1. A Corte consolidou entendimento no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo.

2. Agravo regimental não provido.”

(Agravo RegimentalnoAgravo de Instrumento nº 651.873-SP, 2ª Turma, rel. Min. Dias Toffoli, j. 04.10.2011, DJe 04.11.2011).

Nota-se, por fim, que é o entendimento que temprevalecido no E. TribunalRegionalFederaldesta 3ª Região quanto às contribuições emcomento, conforme recentes acórdãos: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INVIABILIDADE DE EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO DO RE 574706. RECURSO DA UNIÃO PROVIDO.

1. Embora o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR seja de observância obrigatória quanto à matéria nele tratada (restrita ao ICMS), esta Turma Recursal entende que a conclusão do julgado não pode ser estendida às demais exações incidentes sobre a receita bruta, vez que se trata de tributos distintos, não sendo cabível a aplicação da analogia em matéria tributária. Precedente. 2. A Lei nº 12.973/2014 dispõe que a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, na qual se incluem “os tributos sobre ela incidentes”, nos termos do § 5º do mesmo dispositivo legal, o que autoriza a inclusão, nas bases de cálculo das referidas contribuições, dos valores relativos a elas próprias.

3. O sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP (Tema 214), com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR (Tema 313), sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições.

4. Não havendo determinação legal ou decisão vinculante que exclua as contribuições PIS e COFINS de suas próprias bases de cálculo, reputa-se ausente, por ora, o fumus boni iuris que legitimaria a suspensão da exigibilidade requerida pela parte agravada.

5. Agravo provido.”

(TRF-3, Agravo de Instrumento nº - 5010363-72.2019.4.03.0000, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Neltondos Santos, j. 19.09.2019, int. 26.09.2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS E COFINS - INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO – PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO SISTEMÁTICA DO CÁLCULO POR DENTRO - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO

1. A agravante questiona obrigação jurídica que se fundamenta em dispositivo legal vigente há mais de quatro anos, razão pela qual a decisão judicial que indeferiu o pedido manteve o estado de coisas então vigente, não sendo propriamente ela suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação porquanto o eventual "periculum in mora" deve ser atribuído à própria parte, sem embargo de que o Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional.

2. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 582.461/SP, com repercussão geral reconhecida, assentou a constitucionalidade da sistemática de apuração do ICMS mediante o denominado “cálculo por dentro”, ao passo que Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.144.469/PR, sob o rito dos recursos repetitivos, pronunciou-se pela legitimidade da incidência de tributos sobre o valor pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo, destacando jurisprudência que reconhecera a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições. Precedentes.

3. Agravo desprovido.”

(TRF-3, Agravo de Instrumento nº 5013122-09.2019.4.03.0000, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. MairanMaia, j. 19.09.2019, int. 26.09.2019).

“APELAÇÃO E REEXAME EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DA PIS/COFINS DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO DIRETO, NÃO ASSUMINDO TRANSLAÇÃO QUE PERMITA CONSIDERAR O CONTRIBUINTE COMO MERO DEPOSITÁRIO DOS VALORES. EC 20/98. INAPLICABILIDADE DA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO RE Nº 1.213.429/RS, QUE APARENTEMENTE NÃO TRANSITOU EM JULGADO. SOBRE O TEMA HÁ DECISÃO MONOCRÁTICA EM SENTIDO CONTRÁRIO NO RE Nº 1.218.661/SC, MAIS RECENTE.RECURSO E REEXAME PROVIDOS PARA DENEGAR A SEGURANÇA.”

(TRF-3, Apelação/Reexame Necessário nº 5010229-97.2018.4.03.6105, 6ª Turma, rel. Des. Fed. JohonsonDiSalvo, j. 20.09.2019, e-DJF3 25.09.2019).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido do impetrante e DENEGO a SEGURANÇA, extinguindo o feito, comresolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC.

Custas pelo impetrante.

Semhonorários advocatícios.

Após o trânsito emjulgado arquivem-se os autos.

P R I O

São Paulo, 11 de janeiro de 2021.