Página 160 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Janeiro de 2021

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Decorrido o prazo legal, dê-se baixa nos autos.

São Paulo, 15 de janeiro de 2021.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001764-24.2018.4.03.6130

RELATOR:Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE:CENTRAL-MAX PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, DELEGADO DARECEITAFEDERALDE OSASCO, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

Advogados do (a) APELANTE:VANESSACANALE DE CAMPOS - RJ189772-A, JAIRO DE CAMPOS - RJ178767-A

APELADO:DELEGADO DARECEITAFEDERALDE OSASCO, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL, CENTRAL-MAX PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

Advogados do (a) APELADO:JAIRO DE CAMPOS - RJ178767-A, VANESSACANALE DE CAMPOS - RJ189772-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001764-24.2018.4.03.6130

RELATOR:Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE:CENTRAL-MAX PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA, DELEGADO DARECEITAFEDERALDE OSASCO, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

Advogados do (a) APELANTE:VANESSACANALE DE CAMPOS - RJ189772-A, JAIRO DE CAMPOS - RJ178767-A

APELADO:DELEGADO DARECEITAFEDERALDE OSASCO, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL, CENTRAL-MAX PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

Advogados do (a) APELADO:JAIRO DE CAMPOS - RJ178767-A, VANESSACANALE DE CAMPOS - RJ189772-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E LATÓ R I O

Trata-se de apelação e remessa oficial, contra sentença que, emmandado de segurança, excluiuo ICMS e o ICMS-ST, este pago por ocasião de suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, da base de cálculo do PIS/COFINS, e determinouque a autoridade impetrada se abstenha de efetuar a cobrança das parcelas vincendas das contribuições sociais coma inclusão do imposto estadual.

Foram opostos e acolhidos parcialmente embargos de declaração do contribuinte, apenas para esclarecer que "a parte impetrante sequer acostou aos autos qualquer comprovante de recolhimento", indeferindo o pedido de compensação tributária.

Apelou o contribuinte, alegando que:(1) a sentença contrariou o entendimento firmado no RESP 1.111.164, pelo rito dos repetitivos, pois a Corte Superior "não exige que o impetrante traga prova préconstituída dos elementos concretos da operação de compensação (v.g: prova do valor do crédito que dá suporte à operação de compensação contra o Fisco), até porque o objeto da impetração não abrange juízo específico a respeito"; (2) "apelante é claramente contribuinte do PIS e COFINS, tal qual seu registro na Receita Federal, uma vez comprovada pela inscrição no CNPJ e condição tributária, qual seja a de enquadramento como Lucro Real"; e (3) "a título de exemplo, no mandamus originário foram juntadas planilhas com informações identificadas sobre todas as notas fiscais do período questionado e préconstituído, inclusive com seus valores", e que "em momento ulterior poderá, será e deverá, ser comprovado junto ao órgão administrador dos tributos federais, Receita Federal do Brasil, em sede de solicitação das referidas e escorreitas compensações, para que se procedam adequadamente, tudo sob o pálio da regência do referido órgão", razão pela qualrequereu a reforma parcialda sentença, coma concessão da compensação do indébito fiscal, observada a prescrição quinquenale aplicação da SELIC.

Por sua vez, recorreua PFN, sustentando, quanto ao ICMS apurado como contribuinte, empreliminar a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE 574.706 pela Suprema Corte, dado que sequer ainda concluída a apreciação do pedido de modulação dos efeitos da declaração; e, no mérito, que:(1) o artigo 195, I, CF, coma redação da EC 20/1998, dispõe que a base de cálculo das contribuições sociais é o faturamento oua receita bruta, não fazendo distinção coma receita líquida; (2) o artigo , parágrafo único, da LC 70/1991, que instituiua COFINS, deixouclaro que apenas pode ser excluído, da base de cálculo da contribuição, o IPI, o que não abrange qualquer outro imposto; (3) o ICMS deve ser integrado à base de cálculo do PIS/COFINS, pois o valor relativo ao imposto estadualfazparte do valor do produto e deve ser acrescido ao valor da operação, base de cálculo do próprio ICMS, e ao faturamento oureceita, base de cálculo de tais exações, agregando todos os componentes do preço, mesmo que imposto estadual, como qualquer outro custo ainda que destinado a terceiros; (4) é aplicávelo REsp 1.144.469, sob o rito dos recursos repetitivos, emque reconhecida a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS; (5) o Supremo Tribunal Federal, no RE 212.209, definiu que não há inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro; e (6) os artigos 12 do Decreto-lei 1.598/1977, 3º da Lei 9.718/1998, e 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, na redação dada pela Lei12.973/2014, deixamclaro que o montante do imposto integra o preço ouo valor da operação, emconsonância como artigo 195, I, b, da CF, que permite a tributação da totalidade das receitas das empresas, inexistindo previsão legal para exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Quanto ao ICMS-ST, aduziu que: (7) falta interesse de agir do substituto tributário nas operações de saída de mercadorias ouserviço, pois o valor relativo ao ICMS-ST, cumulativo ounão cumulativo, não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, por expressa previsão legal, conforme os artigos , § 2º da Lei9.718/1998, e 12, § 4º, do Decreto-Lei1.598/1997, incluído pela Lei12.973/2014; (8)é inaplicávelo RE 574.706 ao ICMS-ST, pois não há mero trânsito contábildo valor do ICMS, seja porque excluído do conceito de receita bruta oufaturamento para o substituto, seja porque não há recolhimento nas operações subsequentes pelo substituído; (9) na substituição tributária para frente, prevista no artigo 150, § 7º, da CF, a totalidade do ICMS ingressa de imediato aos cofres do Estado e, nesta oportunidade, é excluído da base de cálculo do PIS/COFINS do substituto tributário, não havendo recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes substituídos; (10) a substituição tributária encerra antecipadamente a cadeia de arrecadação, razão pela qualquemcompra não se credita na entrada e nemse debita na revenda, repassando-se integralmente o ônus ao consumidor final; (11) o Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.851, reconheceu a constitucionalidade do regime de substituição tributária de adesão facultativa ao contribuinte, e definiu que a base de cálculo e o fato gerador presumidos no regime do ICMS-STsão definitivos, não comportando restituição ao contribuinte e nemcomplementação pelo Fisco, exceto na hipótese de não concretização do fato gerador; porémtalentendimento foirevisto -RE 593.849- Tema 201 -, emparte, para reconhecer, por igual, a possibilidade de eventualrestituição no caso da diferença do ICMS pago a maior, se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida; (12) permitir a dedução do montante recolhido emoperação anterior pelo substituto a título de ICMS-ST da base de cálculo das contribuições, por parte do substituído, equivale a autorizar a exclusão de parcela do custo da aquisição da mercadoria, alterando conceitos contábeis para fins tributários, violando o artigo 110 do CTN; e (13) na eventualidade de ser admitida a exclusão do imposto ao substituído, deve ser limitada, portanto, ao último da cadeia de alienações, qualseja o consumidor final.

Houve contrarrazões de ambas as partes.

O Ministério Público Federalopinoupelo prosseguimento do feito.

Éorelatório.