Página 540 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Janeiro de 2021

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EMENTA: PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INSIGNIFICÂNCIA. REDUÇÃO OU SUPRESSÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DOSAGEM DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. 1. Quanto ao valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância, a Quarta Seção deste Tribunal firmou o entendimento de que, emse tratando de crimes relacionados à elisão tributária (artigo da Lei n.º 8.137/90 e artigos 168-A, 334 - descaminho - e 337-A do Código Penal), devese ter emconta o montante consolidado, isto é, o principal comseu acessórios (TRF4, ACR 2000.71.00.008595-2, Quarta Seção, Relator José Luiz Borges Germano da Silva, DJ 08/10/2003). 2. A materialidade delitiva restou comprovada pelas declarações de imposto de renda de pessoa física prestadas pelo réu, onde constaram, a título deduções de despesas médicas, recibos inidôneos relacionados à entidade hospitalar inativa. 3. A autoria restou elucidada pelo conjunto probatório colacionado aos autos, que revelam claros indícios de dolo pelo acusado na utilização de despesas médicas amparadas em documentos materialmente, com o fim de obter a vantagem indevida consistente na redução do imposto de renda a pagar. 4. O dolo do tipo penal do art. da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a perfectibilização do delito, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito. O vocábulo tributo constitui-se em elemento normativo do aludido delito. 5. Aplicável a causa de aumento da continuidade delitiva, tendo em vista que o acusado, reiteradamente, praticou mais de um crime da mesma espécie e nas mesmas "condições de tempo, lugar, maneira de execução" (art. 71 do CP). 6. A pena privativa de liberdade, observados os requisitos do art. 44 do CP, pode ser substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade, quando a condenação for superior a um ano de reclusão. Precedente da Quarta Seção do TRF/4. (TRF4, ACR 2005.70.02.009139-4, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 22/07/2009).

Concluo, assim, que para a análise da incidência do princípio da insignificância, mister que o valor do crédito tributário – e não apenas do tributo suprimido oureduzido – seja inferior ao valor mínimo considerado viávelpara o prosseguimento.

No caso emtela, portanto, deve-se considerar o valor totaldos autos de infração lavrados emface da empresa (id 35625978).

Talvalor é superior ao previsto na Lein.º 10.522/2002, bemcomo ao previsto na Portaria 75/2012-MF supramencionada, não havendo dúvidas, portanto, acerca da não incidência do princípio da bagatela.

Tampouco prospera a tese da defesa de que se deve analisar cada período sonegado de per se, por falta de amparo legale jurisprudencial.

Dessa feita, afasto alegação de insignificância.

Da inexigibilidade de conduta diversa

Atese da defesa se sustenta sobre a inexigibilidade de conduta diversa, a qualpasso a analisar, uma vezque é umdos pressupostos da culpabilidade, lastreada na dificuldade financeira insopitávelda empresa.

Inicialmente, trago doutrina de escol (Mirabete, Júlio Fabbrini. Manualde Direito Penal, volume 1, 14ª edição, 1998, p. 195), que coma usualmaestria esclarece a matéria:

“Não é suficiente, porém, a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade para que a conduta seja reprovável. É também necessário que, nas circunstâncias do fato, fosse possível exigir do sujeito um comportamento diverso daquele que tomou a praticar o fato típico e antijurídico, pois há circunstâncias ou motivos pessoais que tornam exigível conduta diversa do agente. É o que se denomina exigibilidade de conduta diversa.”

Tambémsão as lições deAlberto Silva Franco (in Franco, Alberto Silva e outros. Código Penale sua Interpretação Jurisprudencial, Tomo 1, 5ª edição, 1995, p. 197):

“Essa possibilidade de evitar, no momento da ação ou da omissão, a conduta reputada criminosa é decisiva para a fixação da responsabilidade penal, pois, inexistindo tal possibilidade, será forçosa a conclusão de que o agente não agiu por conta própria, mas teve seus músculos acionados, ou paralisados, por forças não submetidas ao domínio de sua inteligência e/ou vontade. Há, pois, que se distinguir a mera causa física do comportamento humano “responsável”. Em outras palavras: o que é impossível de ser evitado só pode ser reconduzido ao mundo físico, puramente causal, não à pessoa humana, entendida esta como sujeito responsável, isto é, dotado, no mundo das relações inter-humanas, da faculdade de dizer “sim” ou “não”, dentro de determinadas circunstâncias e, é claro, de certos limites.

Ora, essa fixação da responsabilidade pessoal pelo fato-crime, que antecede a aplicação da pena criminal e que não se confunde com o anterior – e também necessário – “acertamento” da autoria, é feita no âmbito do juízo de culpabilidade, mediante a constatação de que o agente, no momento da ação ou da omissão, embora dotado de capacidade, comportou-se como se comportou, realizando um fato típico penal, quando dele seria exigível, nas circunstâncias, conduta diversa. A contrario sensu, chega-se à conclusão de que não age culpavelmente – nem deve ser, portanto, penalmente responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou da omissão, não poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso. A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípio de Direito Penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito” (STJ – RE – Rel. Assis Toledo – RT 660/358).”

Aprincípio, ressalvo ser teoricamente defensávela tese de que o réu, frente às dificuldades que assolavamsua empresa outra opção não tinha senão a de não repassar o dinheiro aos cofres públicos, sob pena de inviabilizar sua atividade empresarial. Todavia, essa alegação deve vir acompanhada de robusto complexo probatório.

Não é qualquer dificuldade que autoriza a empresa a não repassar os tributos à autoridade fazendária. Muito além, somente a dificuldade insopitável, intransponível, é que pode sustentar tal tese. Ou, de forma mais acadêmica, somente quando não se poderia exigir da pessoa outra conduta senão o não repasse é que estaria configurada a hipótese da dificuldade autorizadora, que elidiria a culpabilidade. Ouseja, não pagouporque não havia dinheiro mesmo.

Senão, estar-se-ia endossando uma tese perigosa, eis que dificuldades financeiras fazemparte da vida das empresas e autorizar o cometimento de umcrime sob talpálio merece umcuidado extremo, sob pena de se fomentar a violação da norma penaltributária.

Assim, para separar as dificuldades comuns das que se resumememsacrifícios inexigíveis, há necessidade de comprovação da impossibilidade de garantir a folha de salários de forma documentale contábil.

Não são testemunhos e alegações isoladamente que permitemaferir sobre a transponibilidade das dificuldades enfrentadas. Esta deve emergir dos números, dos documentos e tambémdas testemunhas, deixando claro ao julgador a falta de opção que se afigurava ao agente. Não se pode perder de vista que toda a documentação que pode comprovar o estado financeiro da empresa está facilmente à disposição do acusado, uma vezque a empresa lhe pertence.

Então, mister se fazanalisar a culpabilidade, pelas provas carreadas aos autos, de forma a saber os motivos pelos quais o réudeixoude recolher os referidos tributos, permitindo aferir a exigibilidade de conduta diversa.

Não tendo o agente possibilidade de agir de outra forma, ou seja, não sendo possívelexigir-lhe que tivesse optado por qualquer outra alternativa, verifica-se a situação da inexigibilidade de conduta diversa, a qual, conforme o caso, é causa legalousupralegalde exclusão da culpabilidade.

Nesse sentido (TOLEDO, Francisco deAssis. Princípios Básicos de Direto Penal. 4ª ed. São Paulo:Saraiva, 1991. P. 328):

“A inexigibilidade de outra conduta é, pois, a primeira e mais importante causa de exclusão da culpabilidade. E constitui um verdadeiro princípio de direito penal. Quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa a existência de normas expressas a respeito.”

Mas não há nos autos prova de que o réutenha alienado bens pessoais e injetado o valor apurado na empresa; não há prova contábilque comprove que a empresa estava deficitária, ou mesmo para se aferir por onde e se diminuía o patrimônio e a arrecadação da empresa; não há prova das retiradas do réuoumesmo prova que permitisse aferir a diminuição do patrimônio pessoaldurante o período que antecede os fatos aquiapurados.

Ao contrário, embora a situação financeira da empresa estivesse ruim, talfato pode ter sido causado inclusive pelo saque de vultoso capitalde giro – R$180.000,00 – mais que suficiente para pagar a dívida, digase de passagem, como se extraide suas declarações de imposto de renda pessoa física (id 35625981 - p. 23/38).

Alémdisso, o réutinha bens pessoais, como tambémse extraidas mesmas declarações, os quais não foramsacrificados para a manutenção da empresa, o que deixa claro que ele optoupor não pagar os tributos para não afetar seu patrimônio pessoal, fato que não permite reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa, ainda mais, friso novamente, considerando que ele foi beneficiário direto do saque da empresa pouco antes da sua inadimplência.

Enfim, o que se observa é que o réunão alterouseupatrimônio pessoal, não sofreuqualquer revés na empresa comseus fornecedores, mas para tanto resolveunão pagar seus tributos. Infelizmente, nessa opção se incluio IRRF e daíincorreuno crime previsto na denúncia.

Ajurisprudência segue a mesma senda, de forma tranquila: