Página 671 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Janeiro de 2021

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Decorrido o prazo, retornemos autos conclusos.

Intimem-se. Cumpra-se.

Sorocaba/SP.

MANDADO DE SEGURANÇACÍVEL (120) Nº 5007548-71.2020.4.03.6110 / 2ª Vara Federalde Sorocaba

IMPETRANTE:REI PANDABABIES IMPORTACAO EIRELI - EPP

Advogado do (a) IMPETRANTE:FABIO LUGARI COSTA- SP144112

IMPETRADO:DELEGADO DARECEITAFEDERALEM SOROCABA//SP

D E C I S Ã O

Compulsando os autos, verifico tratar-se de mandado de segurança impetrado por REI PANDA BABIES IMPORTACAO EIRELI - EPP contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERALEM SOROCABA//SP, no qual se pleiteia, emsede de liminar, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários vincendos decorrentes da inclusão do valor arrecadado a título de ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS.

Sustenta a parte impetrante, em breve síntese, ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, ante o alcance conceitual do termo "receita ou faturamento"e o que decidido pelo Supremo TribunalFederalno RE 574.706 (doc. ID 43249471).

Coma inicial, vieramprocuração e documentos (docs. ID 43308311-43308359).

É o breve relatório. Passo a decidir.

De acordo como art. 7º, III, da Leinº 12.016/2009, o juiz, ao despachar a inicialemmandado de segurança, ordenará “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houverfundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida[...]”.

Como se vê, trata-se de técnica processualelaborada como intuito de garantirefetividade à tutela final dos direitos envolvidos (periculum in mora), quando presentes elementos que evidenciem, de plano, a relevância dos fundamentos - rectius:a probabilidade do direito (fumus boni iuris). Semembargo, tem-se por aplicáveis à espécie as demais técnicas de antecipação de tutela de cunho satisfativo previstas, a posteriori, no Código de Processo Civilde 2015, fundadas na urgência (art. 300) ouevidência (art. 311) das alegações.

É que, preservado o rito especiale sumário do mandado de segurança, não se afigura razoávelobstar a parte impetrante de valer-se das aludidas técnicas processuais, visando à distribuição isonômica do ônus do tempo no processo, no bojo de ação constitucionalconcebida justamente para que se obtenha o bemda vida almejado emtempo e modo expeditos. Caso contrário, estar-se-ia desprestigiando o writ emdetrimento das ações movidas sob o rito comum, previsto no CPC, para as quais não há vedação genérica e apriorísticaà veiculação de pedido liminar, de cunho satisfativo, emface da Fazenda Pública.

Há que se observar, tão somente, as hipóteses taxativamente previstas emleide vedação da concessão de medida liminar emmandados de segurança, à vista do risco potencialde irreversibilidade do provimento jurisdicionale da indisponibilidade do patrimônio acautelado. Segundo o art. 7º, § 2º, da Leinº 12.016/2009, “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

No caso concreto, entendo presentes os requisitos autorizadores da medida antecipatória liminarmente pleiteada.

De início, denoto a relevância dos fundamentos da parte impetrante.

A contribuição ao PIS/PASEP e a COFINS, por força da Emenda Constitucional nº 20/1998, podemincidir sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, b, da CRFB). Embora tormentosa a questão atinente ao realsignificado da expressão, tem-se a receita como a totalidade dos valores auferidos pela pessoa jurídica, sendo, portanto, mais abrangente que a noção de faturamento, limitada que é à receita proveniente da venda de mercadorias e serviços (STF, ADC 1/DF, Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, DJe 16/06/1995; STF, RE 346.084/PR, Plenário, Red. Min. Marco Aurélio, DJe 01/09/2006). E, no caso, o legislador optou por caminho intermediário, definindo como base de cálculo das referidas contribuições a "receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977"(art. da Lei 9.718/98, comredação dada pela Lei 12.973/14).

Nesse ponto, cabe ressaltar que, embora o conceito de receita seja mais abrangente que o de faturamento, nemtodo ingresso ou lançamento contábil a crédito constitui receita tributável. Na precisa lição de Leandro Paulsen, "nem tudo o que contabilmente seja considerado como receita poderá, tão só por isso, ser considerado como 'receita tributável' [...] Também não é dado ao legislador tributar todo e qualquer ingresso nas contas do contribuinte como se faturamento ou receita sua fossem, na medida em que eventualmente podem configurar ingressos em nome de terceiros" (Contribuições no sistema tributário brasileiro. 4ª ed. São Paulo:Saraiva, 2019. p. 220-222).

Assim, embora não se restrinja a ponto de confundir-se coma própria noção de lucro, a receita, no caso, não pode ir alémdaquilo que efetivamente é auferido pelo contribuinte emdecorrência direta ouindireta de suas atividades, nos termos do caput do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/1977, sob pena de subversão do conceito e da própria garantia constitucional de limitação ao poder de tributar do Estado. Daí porque o Supremo Tribunal Federal, instado a se manifestar sobre as bases de cálculo da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS, rechaçou a possibilidade de inclusão dos ingressos provisórios emcaixa a título de ICMS, visto não se encontraremabarcados pelo conceito de receita, tampouco de faturamento.

Confira-se a ementa do julgado, proferido emrecurso extraordinário comrepercussão geralreconhecida:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURALDO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o totalde créditos decorrentes de aquisições e o totalde débitos gerados nas saídas de mercadorias ouserviços:análise contábilouescrituraldo ICMS.

2. Aanálise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensardo ICMS, não se incluirtodo ele na definição de faturamento aproveitado poreste Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, infine, da Lein. 9.718/1998 excluiuda base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcialdecorrente do regime de não cumulatividade emdeterminado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574.706/PR, Plenário, Rel. Min. CármenLúcia, DJe 02/10/2017)

Emrazão do referido julgado, no qual ratificados os termos do que decidido pela Suprema Corte no RE 240.785/MG, foi editada a seguinte tese de repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"(tema RG-69, 25/04/2008).

Ademais, resta claro que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, destacado nas notas fiscais (TRF3, ApCiv

0038421-64.2013.4.03.6182/SP, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. Nery Júnior, DJe 26/08/2020; TRF3, ApCiv5005186-21.2019.4.03.6114/SP, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, DJe 26/08/2020). É o que se depreende, inclusive, do seguinte trecho do voto condutor proferido pela Min. CármenLúcia: