Página 974 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 21 de Janeiro de 2021

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"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO ICMS/ISS. BASE CÁLCULO PIS COFINS. POSSIBILIDADE. BASE CÁLCULO IRPJ E CSLL. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A CTN. SELIC. VERBA HONORÁRIA. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS. RECURSO ADESIVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em 15/03/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223). - Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. (...). - Quanto à alegação de que o ICMS e o ISSQN não podem compor a base de cálculo do IRPJ e CSLL, por se tratarem de receitas exclusivas do Estado e por não se enquadrarem no conceito de faturamento, entendo que não merece prosperar. - O STJ já enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.312.024-RS; AgRg no REsp 1.393.280-RN e AgRg no REsp 1.423.160-RS, tendo adotado a seguinte tese:"no regime de lucro presumido, o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL"(Informativo nº 539 STJ). - A apuração do IRPJ e da CSLL pelo lucro presumido é uma faculdade do contribuinte, tendo o mesmo a opção de efetuar a apuração desses tributos pelo lucro real, situação em que pode deduzir como custos os impostos incidentes sobre as vendas (ICMS, IPI, ISS). Ao optar pela referida tributação, se submete às deduções e presunções próprias do sistema, diferentemente do que ocorre em relação às contribuições ao PIS e COFINS previstas na Lei n. 9.718/98. -Não se pode tolerar que empresa tributada pelo lucro presumido exija as benesses próprias da tributação pelo lucro real, mesclando os dois regimes. Precedente. – (...) Remessa oficial e Apelação da União Parcialmente providas. - Recurso adesivo improvido.(TRF 3, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 1965052, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/07/2018) (grifos e destaques nossos)."

"PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO - TRIBUTÁRIO - PRELIMINAR DE RAZÃO DISSOCIADA: INOCORRÊNCIA - IRPJ E CSLL - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DOS TRIBUTOS, APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. 1. A preliminar não tem pertinência. A apelação impugna os fundamentos da r. sentença. 2. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICSM na base de cálculo de contribuições sociais (STF, RE 574706 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Rel. Ministra Cármen Lúcia (Presidente), DJe nº 53, divulgado em 17/03/2017) 3. No caso concreto, a hipótese é diversa: pretensão de excluir o ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, calculados pelo método do lucro presumido. 4. Em tais casos, a apuração decorre de opção do contribuinte: a exclusão do ICMS poderia ser obtida pela apuração segundo o lucro real, nos termos dos artigos , da Lei Federal n.º 9.430/96 e 20, da Lei Federal nº 9.249/95. 5. Apelação e remessa oficial providas (TRF 3, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 364127, Rel. JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA, 6º T, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/06/2018) (grifos e destaques nossos)."

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO QUE RETORNOU DA VICE-PRESIDÊNCIA PARA AJUSTAR-SE AO RE 574.706/PR. MATÉRIA DISTINTA. A AÇÃO ORDINÁRIA FOI AJUIZADA COM O PROPÓSITO DE EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO CSLL E DO IRPJ. AFASTA-SE A APLICAÇÃO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS Á VICE-PRESIDÊNCIA. 1 - Os autos retornaram da Vice-Presidência, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, para que este órgão julgador exerça, se for o caso, o Juízo de Retratação, tendo em vista o julgamento do RE 574.706/PR, ocorrido em 15.03.2017, o qual firmou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."2 - A hipótese trazida aos autos não se refere ao RE 574.706/PR, ocorrido em 15.03.2017, o qual firmou a seguinte tese:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS."3 - Em verdade, a hipótese tratada nestes autos, refere-se a não inclusão da parcela relativa ao ICMS na composição do faturamento, para fins de determinar a base de cálculo da CSLL e IRPJ. 4 - Constata-se, portanto, que o RE 574.706/PR não se aplica ao caso em comento, haja vista que o pedido refere-se à possibilidade de exclusão do ICMS do IRPJ e do CSLL. Logo, não há que o que se falar sobre acolher os pedidos do particular, visto que o objeto é diferente daquele tratado no Tema 69, não cabendo o juízo de retratação. 5 - Sem exercer o Juízo de Retratação, devolvam-se os autos à Vice-Presidência para que o processo siga seu curso normal. (TRF5 AC - Apelação Civel – 455592, Desembargador Federal Lazaro Guimarães, 4º T, DJE - Data::23/11/2018) (grifos e destaques nossos)."

Portanto, nos termos da legislação pertinente, a apuração do IRPJ e da CSLLcombase no lucro presumido prevê a aplicação de percentualsobre a receita bruta auferida, montante este que engloba os valores referentes ao ICMS, porquanto o dito tributo estadualintegra o valor finalda mercadoria ouda prestação do serviço.

No entanto, o mesmo entendimento não pode ser adotado para os tributos IRPJ e CSLL, os quais possuemcomo base de cálculo o lucro contábil ajustado por exclusões e adições previstas na legislação de regência (e não o faturamento), de tal forma que a retenção na fonte que ocorre sobre a fatura emitida pelo contribuinte representa uma mera estimativa do tributo a ser apurado no fimdo ano calendário, a ser compensada na declaração anualde ajuste. Este raciocínio se aplica tambémao contribuinte que pode optar pelo lucro presumido, pois que nesse caso tambémse cogita da incidência desses tributos sobre umlucro, ainda que tambémestimado.

Importante ressaltar que emrelação ao IRPJ e à CSLL, que a tributação desses tributos, apurados combase no lucro presumido, adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ouobjeto principalda pessoa jurídica.

Com efeito, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL com base no lucro presumido têm por paradigma a aplicação de percentual sobre a receita bruta e não sobre a receita líquida, que com aquela não se confunde, a teor da legislação de regência, verbis:

Lei n. 9.430/96 - IRPJ

"Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 31 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1º desta Lei;

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período."

Lei n. 9.430/96 - CSLL

"Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores:

I - de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995;

II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso anterior e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período."

Lei n. 9.249/95 - CSLL

"Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a doze por cento da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso IIIdo § 1o do art. 15, cujo percentual corresponderá a trinta e dois por cento. (Redação dada Lei nº 10.684, de 2003) (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004) (Vide Lei nº 11.119, de 2005"

Destarte, pode-se concluir que a receita bruta na forma da legislação vigente é a mesma receita bruta assimdefinida no art. 31 da Leinº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e não a receita líquida definida no art. 12, § 1º do Decreto-Lein. 1.598/77, que excluio valor dos impostos incidentes sobre vendas.

Observe-se, ainda, que, sendo o regime de tributação pelo lucro presumido uma opção do contribuinte, deve ele suportar os ônus de talescolha.

Assim, julgando mais conveniente a tributação auferida pelo lucro real, em momento oportuno, pode o contribuinte fazer a opção por este regime de tributação, em que é possível a aplicação de determinado percentualsobre a receita líquida, sendo possíveldeduzir como custos impostos incidentes sobre as vendas, a teor do artigo 41 da lei8.981/1995 e artigo 344 do RIR/1999 (Decreto nº 3.000/1999), verbis:

Decreto n. 3.000/99 (RIR/99):

"Art. 344. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na determinação do lucro real, segundo o regime de competência (Lei nº 8.981, de 1995, art. 41)."

Não reconhecido, pois, o direito à exclusão de ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLLapurados combase no lucro presumido.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL APURADOS PELO LUCRO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PELO SALDO REMANESCENTE 1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 593.627/RN. 2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região. 3. Pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de exclusão dos valores atinentes ao ICMS e ao ISS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo Lucro Presumido. 4. Possível o prosseguimento da execução fiscal pelo saldo remanescente, nos termos de pacífica jurisprudência do STJ. 6. Apelação parcialmente provida.