Página 40 da Edição Diária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) de 22 de Janeiro de 2021

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Tribunal De Justiça Do Espírito Santo

Câmaras Criminais Reunidas

Decisões

Decisões

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

DECISÕES

1- Revisão Criminal Nº 0026466-37.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE TONY ESTEVAN FERREIRA CONCEICAO

Advogado (a) MARCO ANTONIO GUERRA 34008 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA

Trata-se de Revisão Criminal requerida por TONY ESTEVAN FERREIRA CONCEIÇÃO em face da decisão judicial proferida nos autos da ação penal nº 0004752-52.2012.8.08.0048, que o condenou nas sanções do artigo 121, § 2º, incisos I, III e IV, do Código Penal e art. , inciso II, da Lei nº. 9.455⁄97.

Na inicial de fls. 02⁄21, a defesa requer a revisão da decisão impugnada, a fim de absolver o revisionando. Subsidiariamente, requer seja afastada a qualificadora do motivo torpe, com a consequente diminuição da pena.

Contudo, ao apresentar razões recursais, o patrono do revisionando não assinou a referida peça processual, conforme se constata às fls. 02⁄21.

Por esta razão, a fim de se evitar eventuais nulidades, DETERMINO seja intimado o Dr. Marco Antonio Guerra, OAB⁄ES 34.008, para assinar a inicial da presente ação revisional no prazo de 10 (dez) dias.

Em seguida, nos termos do art. 625, § 5º, do CPP, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça para que seja elaborado o competente parecer.

Após, retornem-me imediatamente conclusos.

Diligencie-se.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

DES. SUBST. EZEQUIEL TURÍBIO

RELATOR

2- Revisão Criminal Nº 0025595-07.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE TELLES TONGO ALMEIDA

Advogado (a) RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA 13237 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. WILLIAN SILVA

DESPACHO

Sobre a preliminar de não conhecimento arguida pelo parquet, diga o requerente em 10 (dez) dias.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

RACHEL DURAO CORREIA LIMA

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

3- Revisão Criminal Nº 0023490-57.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE LEDSON MOURA DA SILVA

Advogado (a) RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA 13237 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. WILLIAN SILVA

DESPACHO

Sobre a preliminar de não conhecimento arguida pelo parquet, diga o requerente em 10 (dez) dias.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

RACHEL DURAO CORREIA LIMA

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

4- Revisão Criminal Nº 0021771-40.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE JEFFERSON LEANDRO DA SILVA SANTOS

Advogado (a) AILANA TAPIAS DE SOUZA 19369 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. WILLIAN SILVA

DESPACHO

Sobre a preliminar de não conhecimento arguida pelo parquet, ouça-se o requerente.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

RACHEL DURAO CORREIA LIMA

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

5- Revisão Criminal Nº 0005840-94.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE YUNG ALVES SOUTO

Advogado (a) JHONATA FERREIRA DE OLIVEIRA 23891 - ES

Advogado (a) OHILA LEMBRANCI COUTINHO CRUZ 20214 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se o requerente, por meio do respectivo patrono, para recolhimento das custas remanescentes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo e, eventualmente, não havendo quitação, oficie-se à Fazenda Estadual, dando-lhe ciência quanto ao crédito.

Feito isso, arquivem-se os autos.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

6- Revisão Criminal Nº 0001346-89.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE RAFAEL FONTOURA DA SILVA

Advogado (a) RAPHAEL IRAHA BEZERRA 31909 - ES

Advogado (a) RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO 17871 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se o requerente, por meio do respectivo patrono, para recolhimento das custas remanescentes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo e, eventualmente, não havendo quitação, oficie-se à Fazenda Estadual, dando-lhe ciência quanto ao crédito.

Feito isso, arquivem-se os autos.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

7- Revisão Criminal Nº 0038195-94.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE RONAN BARBOSA DA COSTA

Advogado (a) CARLOS BERMUDES 22965 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se o requerente, por meio do respectivo patrono, para recolhimento das custas remanescentes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo e, eventualmente, não havendo quitação, oficie-se à Fazenda Estadual, dando-lhe ciência quanto ao crédito.

Feito isso, arquivem-se os autos.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

8- Revisão Criminal Nº 0037875-44.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE RODRIGO TRABACHI TIAGO

Advogado (a) ALTAMIRO RIBEIRO DE MOURA 24089 - ES

Advogado (a) LHARYSSA DE ALMEIDA CARVALHO 26173 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se o requerente, por meio do respectivo patrono, para recolhimento das custas remanescentes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo e, eventualmente, não havendo quitação, oficie-se à Fazenda Estadual, dando-lhe ciência quanto ao crédito.

Feito isso, arquivem-se os autos.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

9- Revisão Criminal Nº 0037617-34.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE NELSON NEVES FILHO

Advogado (a) JONATAS PIRES E PINHO 28250 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se o requerente, por meio do respectivo patrono, para recolhimento das custas remanescentes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo e, eventualmente, não havendo quitação, oficie-se à Fazenda Estadual, dando-lhe ciência quanto ao crédito.

Feito isto, arquivem-se os autos.

Vitória, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

10- Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinário Nº 0007853-29.2014.8.08.0048

SERRA - 3ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

AGVTE EDUARDO SERGIO BASTOS PANDOLPHO

Advogado (a) EDUARDO SERGIO BASTOS PANDOLPHO 8296 - ES

AGVDO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado (a) HENRIQUE ROCHA FRAGA 9138 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

uida-se de agravo por meio do qual pretende, Patrick Loureiro Borges (fl. 462), com fulcro no art. 1.042 do CPC, a reforma de suposta decisão que não admitiu recurso extraordinário.

No entanto, não há recurso extraordinário interposto, muito menos a respectiva decisão de admissibilidade.

Nesse contexto, não conheço do agravo de fl. 462, porquanto vise a impugnar decisão inexistente.

Publique-se. Intimem-se.

Vitória, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

11- Desaforamento de Julgamento Nº 0007496-23.2019.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE LEONARDO PEZZIN LAUER

Advogado (a) ANDRE FRANCISCO LUCHI 10152 - ES

Advogado (a) GRASIELLE MARCOS PEREIRA PAGUNG 21870 - ES

Advogado (a) NATALIA LACERDA 21877 - ES

Advogado (a) RODRIGO CASSARO BARCELLOS 8841 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se o requerente, por meio do respectivo patrono, para recolhimento das custas remanescentes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo e, eventualmente, não havendo quitação, oficie-se à Fazenda Estadual, dando-lhe ciência quanto ao crédito.

Feito isto, arquivem-se os autos.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

Desaforamento 7496-26⁄06

12- Embargos de Declaração Criminal Nº 0011227-98.2013.8.08.0012

CARIACICA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

EMGTE RODRIGO ROSA DA SILVA

Advogado (a) RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA 13237 - ES

EMGDO MINISTÉRIO PÚBLICO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de embargos de declaração por meio dos quais pretende, Rodrigo Rosa da Silva (fls. 2.289⁄2.290), ver afastados erro material e contradição na decisão de fls. 2.123⁄2.124, que não conheceu do recurso de fls. 2.108⁄2.113.

Irresignado, sustenta “que na referida decisão consta o manejo do Agravo de Instrumento, o que não é verdade, pela simples leitura do Agravo em Recurso Extraordinário”.

Contrarrazões às fls. 2.294⁄2.295.

Pois bem.

Consoante o art. 1.022 do CPC, cabe a oposição de embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou, ainda, corrigir erro material.

Assim, segundo a jurisprudência pacífica do STJ, o recurso em tela não é o veículo processual adequado para instaurar simples rediscussão de controvérsia já decidida (cf., entre tantos outros precedentes, o EDcl no AgRg no REsp 1430810⁄RS, DJe 24⁄06⁄2014).

Na hipótese, verifica-se o mero inconformismo do embargante, pois, diante do manejo do agravo previsto no artigo 1.042 do CPC contra decisão que negou seguimento ao excepcional, não fora conhecido o recurso, inexistindo erro material e contradição passíveis de correção.

A propósito, destaco o trecho da decisão que enfrentou os pontos suscitados pelo recorrente (fl. 2.123):

[…] Como cediço, negado seguimento ao recurso excepcional na forma das alíneas a e b do inciso I do artigo1.0300 doCódigo de Processo Civill, impõe-se o manejo do agravo interno, o qual se destina a demonstrar a distinção do caso perante órgão colegiado, no caso, o Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça, ex vi do§ 2ºº do artigo1.0300 doCPCC, in verbis:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

[…]

§ 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021.

A esse respeito, confira-se o teor da súmula nº 04 deste Sodalício:

SÚMULA 04 - Cabe Agravo Regimental contra decisão do Vice-Presidente que nega seguimento a recurso extraordinário por ausência de repercussão geral, nos termos de precedente do Supremo Tribunal Federal (543-B, § 2º, CPC) [art. 1.039, p.u., CPC⁄15]ou que o declara prejudicado em razão de conformidade da decisão recorrida com precedente do Supremo Tribunal Federal (543-B, § 3º, CPC) [art. 1.040, CPC⁄15], sendo incabível o agravo de que trata o art. 544 do CPC [art. 1.042, CPC⁄15]

No caso, o recorrente, além de endereçar a irresignação ao Supremo Tribunal Federal, apresenta como fundamento legal o art. 1.042 do Código de Processo Civil, que versa sobre o recurso cabível para impugnar decisão que inadmite o recurso excepcional.

Desse modo, a interposição do presente agravo caracteriza erro, que implica preclusão, sendo inviável a conversão em agravo interno, admitida apenas para os recursos interpostos antes de 19.11.2009, data na qual o STF consolidou o entendimento no sentido de não conhecer de agravo contra decisões que aplicam a sistemática da repercussão geral na origem.

A esse respeito, note-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM (ART. 543-B DO CPC). INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA JULGAMENTO DO RECURSO COMO AGRAVO INTERNO. CABIMENTO SOMENTE PARA OS RECURSOS INTERPOSTOS ANTES DE 19⁄11⁄2009. CONFIGURAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido do não cabimento do agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil para atacar decisão a quo que aplica a sistemática da repercussão geral (AI 760.358-QO⁄SE, Rel. Min. Gilmar Mendes). II – Inaplicável o princípio da fungibilidade recursal para se determinar a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, porquanto esta Corte fixou o entendimento de que após 19⁄11⁄2009, data em que julgado o AI 760.358-QO⁄SE, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 875527 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 25⁄11⁄2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 02-12-2015 PUBLIC 03-12-2015)

Do exposto, não conheço do recurso. […] (destaques no original).

Conforme se extrai da decisão objurgada, não apenas fora endereçada a irresignação ao Supremo Tribunal Federal, como também o agravo tivera fundamento no artigo 1.042 do Código de Processo Civil, que versa sobre a via recursal cabível para impugnar decisão que inadmite o recurso excepcional.

Ademais, ao contrário do afirmado, não há menção no decisum impugnado acerca da interposição de agravo de instrumento, sendo, por outro lado, explicitado que o manejo do agravo caracterizou erro, resultando em preclusão e inviabilidade da conversão em agravo interno.

Desse modo, em que pese a irresignação, ressai adequada a fundamentação sobre a matéria posta em debate, restando evidenciada a pretensão do recorrente de rediscussão da causa.

Sendo assim, o presente recurso não merece provimento, na esteira do entendimento do Tribunal da Cidadania:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. NÃO CONHECIMENTO. ELEMENTOS DA PARCIALIDADE. AUSÊNCIA. REJEIÇÃO LIMINAR. 1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no AgInt na ExSusp 174⁄DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 17⁄03⁄2020, DJe 25⁄03⁄2020).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE REEXAME DA CAUSA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Consoante a literalidade do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, e⁄ou corrigir eventual erro material. 2. O recurso aclaratório possui finalidade integrativa e, portanto, não se presta à reforma do entendimento aplicado ou ao rejulgamento da causa, conforme pretende o embargante. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no RE nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1338942⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 10⁄03⁄2020, DJe 13⁄03⁄2020).

Do exposto, conheço dos embargos e a eles nego provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

ED no ARExt 1227-98⁄06

13- Recurso Extraordinário Nº 0006099-96.2011.8.08.0035 (035110060999)

VILA VELHA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE LAUDESTONIO PEDERZINI

Advogado (a) DANIEL FERREIRA MARQUES 20960 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. , § 2º, III, a, da Lei n. 11.419⁄2006 (AgInt no AREsp 991.585⁄BA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 01⁄03⁄2017)”.

Desse modo, substabelecidos poderes ao causídico signatário dos recursos especial e extraordinário por documento com firma digitalizada (fl. 366), intime-se o recorrente, por meio do advogado subscritor – Dr. Daniel Ferreira Marques (OAB⁄ES 20.960) e da advogada outorgante – Dra. Margareth Gonçalves Pederzini (OAB⁄ES 18.932) –, para regularização da representação processual, no prazo de 10 dias, sob pena de não conhecimento dos recursos (art. 76 do CPC).

Diligencie-se.

Vitória, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

14- Recurso Extraordinário Nº 0002445-12.2018.8.08.0050

VIANA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE WALTER GOMES MARTINS RIBEIRO

Advogado (a) LEONARDO DA ROCHA DE SOUZA 14589 - ES

Advogado (a) VLADIA ALBUQUERQUE DE ALMEIDA E CARVALHO FREITAS 25286 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Walter Gomes Martins Ribeiro (fls. 262⁄277), ver reformado o acórdão de fls. 230⁄231, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação aos incisos XXXVIII, LIV, LV e LVII do art. e ao inciso III do art. da CF, assim como à Súmula Vinculante 11 do STF.

Contrarrazões às fls. 284⁄286.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. ARTIGO 121, § 2 º, INCISOS I (MOTIVO TORPE) E IV (RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA), DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR. 1.1. NULIDADE DA SESSÃO DO JÚRI POR USO INDEVIDO DE ALGEMAS. PRELIMINAR REJEITADA. 1.2. NULIDADE DA SESSÃO DO JÚRI POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO PARA REALIZAÇÃO DO RECONHECIMENTO PESSOAL. DEFESA NÃO ARROLOU A VÍTIMA. VÍTIMA JÁ RECONHECEU O RECORRENTE EM DUAS OPORTUNIDADES. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. 2.1. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE EM PATAMAR MÍNIMO LEGAL ESTABELECIDO EM LEI. PARCIAL PROVIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE, MOTIVOS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGÍTIMA QUANTO À CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. 2.2. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. IGUALMENTE PREPONDERANTES. POSICIONAMENTO CONSOLIDADO DO STJ. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. 1.1. O art. 474, § 3º do Código de Processo Penal veda o uso de algemas do acusado durante o período em que permanece no plenário do júri, excepcionando tal vedação, ainda, nos casos de estrita necessidade. No caso em exame, o acusado só fez uso das algemas enquanto foi conduzido até o plenário quando retornava do almoço, ou seja, durante o período que permaneceu no Júri não usou algemas, de forma a não foi infligir os ditames do artigo 474, § 3º do Código de Processo Penal. Salienta-se, ainda, que o reconhecimento de vício que enseja a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo à parte, o que não restou evidenciado nos autos, pois a douta defesa não comprovou qualquer prejuízo causado ao réu diante de sua mera entrada no plenário com uso de algemas ônus que lhe competia. Preliminar rejeitada. 1.2. É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça que a inobservância das formalidades legais do artigo 226 do CPP, o qual trata do reconhecimento pessoal, não enseja nulidade, haja vista tal dispositivo legal trazer tão somente recomendações. Asim sendo, não há óbice na realização de reconhecimento pessoal de forma diversa daquela sugerida pelo art. 226 do CPP. Outrossim, a defesa não arrolou a vítima como testemunha em momento oportuno, além de que, o ofendido já reconheceu o apelante em outras duas oportunidades, quais sejam em esfera investigativa (fl. 41) e em juízo (mídia fl. 82), inclusive na presença de advogado constituído pelo réu. P reliminar rejeitada . 2.1. Três, das seis circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, foram exasperadas sem motivação idônea para tanto. Sendo assim, a fixação da pena-base deve contar com fundamentação concreta (artigo 93, inciso IX, da CF⁄88) e individualizada, não bastando, para o exame negativo das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a citação de expressões genéricas e abstratas. Deste modo, in casu , não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à conduta social, personalidade do agente e circunstâncias do crime para majorar a pena-base quanto ao crime de tráfico de drogas, devendo, contudo, manter-se acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto à culpabilidade, motivos do crime e consequências extrapenais. Deste modo, em que pese a redução da pena, inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, eis que, para tanto, há necessidade de que todas as circunstâncias judiciais dos réus sejam favoráveis, o que não acontece no presente caso. 2.2. Sobre o tema, saliento que esta Segunda Câmara Criminal, embora já tenha entendido anteriormente pela prevalência da circunstância agravante da reincidência em detrimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, realinhou sua jurisprudência com a do Colendo Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial competente para a uniformização de matérias condizentes à legislação infraconstitucional, para admitir a valoração equânime da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Portanto, em que pese a ausência de pedido específico da defesa quanto ao tema, para que dosimetria em análise se encontre em perfeita sintonia com a jurisprudência mais hodierna, a agravante da reincidência e a atenuante de menoridade relativa, por serem igualmente preponderantes, em consonância com o art. 67 do Código Penal, devem ser compensadas de ofício. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180040797, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA – Relator Substituto: PAULO CESAR DE CARVALHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05⁄02⁄2020, Data da Publicação no Diário: 28⁄02⁄2020).

De início, no que tange à alegada ofensa aos incisos LIV e LV do art. da Constituição Federal, o Excelso Pretório, ao julgar o ARE 748.371 (Tema 660), entendeu inexistente a repercussão geral quanto a eventual violação às garantias previstas em tais dispositivos, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais.

A respeito, confira-se:

Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06⁄06⁄2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).

In casu, afirma o recorrente que “não poderia a Segunda Câmara Criminal do TJES (…) colocar em pé de igualdade o reconhecimento feito na esfera policial com o reconhecimento que deveria ter sido realizado na esfera judicial (inteligência do artigo , LV da CF)” (fl. 274).

Nesse contexto, ressai evidenciada a necessidade de se perquirir, primeiramente, supostas violações a dispositivos do Código de Processo Penal relativos ao reconhecimento pessoal e, a partir daí, aferir eventual ofensa à Constituição Federal.

Tanto é assim, que o recorrente interpusera recurso especial alegando violação ao art. 226 e ao § 3º do art. 474 do Código de Processo Penal.

Portanto, a esse respeito, não merece trânsito a irresignação.

Por sua vez, quanto à apontada ofensa aos incisos XXXVIII e LVII do artigo e ao inciso III do art. da Constituição Federal, bem como à Súmula Vinculante 11, não pode o recurso ser admitido, pois para se infirmar a conclusão do órgão julgador acerca da inexistência de nulidade, haja vista a ausência de comprovação do prejuízo sofrido pela utilização de algemas durante o percurso de condução ao plenário, necessário se faz o reexame do acervo fático-probatório, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, à luz do óbice contido na Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Do exposto, com arrimo no inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso em relação aos incisos LIV e LV do art. da Constituição Federal e, com base no inciso V do mesmo dispositivo, inadmito-o no tocante aos incisos XXXVIII e LVII do artigo e ao inciso III do art. da Constituição Federal e à Súmula Vinculante 11 do STF.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

15- Recurso Extraordinário Nº 0010988-10.2018.8.08.0048

SERRA - 5ª VARA CRIMINAL

RECTE JHONATAN FABRE PINTO

Advogado (a) PETERSON SANT' ANNA DA SILVA 15288 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Jhonatan Fabre Pinto (fl. 288), ver reformado o acórdão de fls. 234⁄235, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Em manifestação de fl. 196, informa o Parquet que o excepcional interposto se mostra incompleto, razão pela qual “não pode ser conhecido, eis que o recorrente não situa de modo inteligível e concreto as razões sobre as quais, em face do conteúdo dispositivo do v. acórdão local, subjaz eventual violação à Constituição Federal passível de viabilizar a interposição do recurso extraordinário, especialmente porque sequer apresentou as razões do recurso” (fl. 297vº).

Pois bem.

Como cediço, consoante entendimento das Cortes Superiores, “cumpre à parte recorrente o dever de zelar pela correção na formação e na instrução do seu recurso, cuidando para entregar a petição e documentos em sua integralidade, sob pena de a incompletude sobretudo na parte dos requerimentos finais comprometer a compreensão da controvérsia” (AgRg no REsp 1429580⁄MG, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11⁄06⁄2014).

Na hipótese, da detida análise, constata-se, de fato, a irregularidade apontada pelo Parquet, pois a peça recursal contém tão somente a página de interposição, estando ausentes as razões do recurso.

Nesse contexto, impõe-se a inadmissão do presente recurso extraordinário, porquanto, inexistindo as razões de recorrer, resta impossibilitada a exata compreensão da controvérsia.

A esse respeito, já decidira o Supremo Tribunal Federal, in verbis:

SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. REGIME DA LEI 8.038⁄90 E CPC⁄73. PETIÇÃO RECURSAL INCOMPLETA. ERRO DA PARTE. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA INVOCADO. 1. Nos termos do art. 9º, caput, c⁄c art. 10 da Resolução 427⁄STF, compete à parte zelar pela correta formação dos autos eletrônicos, o que não é intermediado pela Secretaria Judiciária. Ausente demonstração de falha no sistema de peticionamento eletrônico, a petição recursal incompleta configura-se inadmissível. [...] 3. Agravo interno desprovido. (Rcl 11550 AgR-AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17⁄02⁄2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 10-03-2017 PUBLIC 13-03-2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA CRIMINAL. PETIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO INCOMPLETA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. OFENSA REFLEXA. A petição de agravo de instrumento está incompleta, o que impossibilita a exata compreensão da controvérsia. Precedentes. [...] Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 736458 AgR, Relator (a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 13⁄03⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 21-05-2012 PUBLIC 22-05-2012).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. IMPOSSIBILIDADE. PETIÇÃO INCOMPLETA. Petição de agravo regimental incompleta. Impossibilidade de compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula 288⁄STF. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 422119 AgR, Relator (a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 27⁄05⁄2003, DJ 27-06-2003 PP-00057 EMENT VOL-02116-10 PP-02074).

Do exposto, não admito o recurso, haja vista a ausência de razões recursais.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

16- Recurso Extraordinário Nº 0004301-22.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 3ª VARA CRIMINAL

RECTE EZEQUIEL CARVALHO PAZ

Advogado (a) ALEXANDRE CRUZ HEGNER 9096 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Ezequiel Carvalho Paz (fls. 561⁄570), ver reformado o acórdão de fls. 531⁄532, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelos, “tão somente para redimensionar as penas-base fixadas aos réus para patamar mais próximo do mínimo legal.”

Irresignado, aduz violação ao inciso LV do artigo da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 581⁄583.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS ART. 157, § 2º, I E II, POR DUAS VEZES, N⁄F ART. 69, AMBOS DO CP (1º APELANTE) E ART. 157, § 2º, I E II, DO CP (2º APELANTE) ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS CONDENAÇÕES MANTIDAS - COMPROVAÇÃO - RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (2º APELANTE) INVIABILIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE NECESSIDADE, COM EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU NÃO APELANTE RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Não há se falar em absolvição pelos crimes de roubo quando o acervo probatório deixa demonstrado sem sombra de dúvidas o cometimento dos crimes. O corréu responsável por vigiar a ação delituosa, agiu na condição de coautor do crime de roubo, já que permaneceu dentro do outro veículo, a fim de dar cobertura ao comparsa e facilitar fuga, sendo sua ação fundamental ao sucesso da empreitada criminosa, de modo que não pode ser considerada de menor importância (art. 29, § 1º, do CP). Verificada a incorreção da análise de algumas das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a reestruturação das penas é medida que se impõe, com efeito extensivo ao corréu não apelante (art. 580 do CPP). Tratando-se de réus reincidentes, cujas penas foram aplicadas em patamares superiores a 04 (quatro) anos, o regime inicial de cumprimento deve ser o fechado, nos termos do art. 33 do CP, sendo este o caso dos autos, contudo, uma vez ausente recurso do Ministério Público, e ante a aplicação do princípio da non reformatio in pejus , mantenho o regime semiaberto fixado na sentença para o 2º apelante e o corréu não apelante. À míngua de interposição de recurso de Apelação Criminal por parte do Ministério Público a questionar a concessão do direito de recorrer em liberdade aos réus, conforme decidido na sentença primeva, inadmissível a decretação de ofício da determinação da prisão cautelar dos acusados, já que operados os efeitos da coisa julgada em relação à acusação, de forma que qualquer decisão ex officio prejudicial aos réus, em recurso exclusivamente das defesas, implicaria em repudiável reformatio in pejus. Recursos parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190039889, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄10⁄2020)

Ao que se depreende, sustenta o recorrente, em síntese: (i) “inexistência de comprovação dos fatos narrados na denúncia”; (ii) “sua atuação não foi fundamental para o êxito da empreitada criminosa, razão pela qual é necessário o reconhecimento da participação de menor importância.”

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 748.371 RG⁄MT (Tema 660), realizado sob a sistemática do artigo 543-B do CPC (art. 1.036 e seguintes do CPC), concluiu pela inexistência de repercussão geral em relação à suposta violação ao inciso LV do artigo da Constituição Federal, quando o julgamento depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais ao caso, verbis:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06⁄06⁄2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)”

Na hipótese, quando da interposição do presente excepcional afirmara-se (fl. 682⁄685):

[...] Não há nos autos do processo fatores que incriminam o acusado, tendo em vista que conforme expendido, a vítima e as testemunhas de acusação arroladas não tem conhecimento sobre o envolvimento do acusado no crime em apuração.

Dessa forma, para que haja a imputação penal é necessário que estejam presentes todos os elementos do crime apontados, pois existe uma presunção de inocência para todos os cidadãos brasileiros.

(…)

É inadmissível a condenação sem que esteja provada a conduta do agente, pois no direito brasileiro o princípio do in dubio pro reu garante que na dúvida ou mesmo na falta de certeza absoluta, não poderá haver condenação.

(…)

Dessa forma, tendo sido comprovado a inocência do acusado pela prova produzida nos autos, requer-se desde já seja julgado improcedente a pretensão punitiva estatal.

(…)

O art. 29, § 1º do Código Penal é claro em prescrever a figura da participação de “menor importância” no crime, e isto porque “o processo de individualização da pena, inacessível ao casuísmo apriorístico e abstrato, exigia a consideração da maior ou menor importância da participação. Serve esse preceito para temperar as consequências práticas de uma rígida aplicação da teoria da equivalência dos antecedentes. Se a eficiência causal de um dos participantes é mínima ou quase nula, é justo que se lhe trate mais benignamente do que aqueles que desenvolveram atividades mais intensas e eficazes.

Em assim sendo, a participação do acusado Ezequiel fora de somenos importância, já que o mesmo restringiu-se, apenas a acompanhar o acusado Edvaldo, não tendo implementado os elementos do tipo penal do art. 157 do Código Penal.”

Portanto, o próprio recorrente evidencia a necessidade de se perquirir, primeiramente, supostas violações a dispositivos infraconstitucionais, no caso, ao artigo 386 do Código de Processo Penal e aos arts. 29 e 157 do Código Penal, para, a partir daí, aferir eventual ofensa reflexa à Constituição Federal.

Tanto é assim que também fora interposto recurso especial (fls. 553⁄560), utilizando-se dos mesmos fundamentos apresentados no presente recurso extraordinário.

Nesse contexto, conclui-se pela negativa de seguimento ao excepcional, haja vista a ausência de repercussão geral, na esteira do julgado vinculante do STF (ARE 748.371 RG⁄MT – Tema 660).

Do exposto, com arrimo na alínea a do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

RExt 4301-22⁄05

17- Recurso Extraordinário Nº 0001209-06.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE FABIO ANACLETO DE FREITAS

Advogado (a) PETERSON SANT' ANNA DA SILVA 15288 - ES

Advogado (a) VALDIRENE MATIAS DA SILVA PENHA 29644 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Fábio Anacleto de Freitas (fls. 662⁄690), ver reformado o acórdão de fl. 606, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele interposto.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação aos incisos LV e LVII do art. e ao inciso IX do art. 93 da CF.

Contrarrazões às fls. 702⁄704.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. ATENUANTES. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. TENTATIVA. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. 1. Autoria e materialidade comprovadas pelos laudos de lesões corporais e pela prova oral colhida em ambas as esferas. 2. Mesmo um dos agentes não participando diretamente da prática de um dos atos (no caso, os disparos de arma de fogo), assumiu conscientemente o risco do resultado mais grave durante a empreitada delitiva, mostrando-se a tentativa de morte das vítimas como desdobramento causal provável e, portanto, punível. Teoria unitária adotada pelo CP. 3. As atenuantes genéricas, por se tratarem de meras circunstâncias que gravitam em torno do tipo penal (CP, art. 65)- sem os respectivos patamares de diminuição atrelados por força de lei –, não podem conduzir a pena base abaixo do mínimo legal. 4. Inexistindo justa motivação em contrário, as atenuantes deverão seguir ao menos a fração de 1⁄6. 5. Diminuição referente à tentativa fixada em 1⁄6, ante a elevada proximidade da consumação do delito. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024180011074, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04⁄12⁄2019, Data da Publicação no Diário: 20⁄01⁄2020).

De início, em relação à alegada ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, o Pretório Excelso, ao apreciar a controvérsia subjacente ao AI 791292 QO-RG⁄PE (Tema 339), firmou tese jurídica sob a sistemática da repercussão geral, no sentido de que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289).

Na hipótese, em que pese a irresignação, ressai fundamentada a conclusão da Primeira Câmara Criminal acerca da existência de indícios de autoria e materialidade suficientes a embasar a condenação do recorrente pela prática do crime previsto no § 3º do art. 157 c⁄c inciso II do art. 14 do Código Penal, ex vi:

“O recorrente Fabio Anacleto de Freitas afirma não haver provas suficientes para a sua condenação e, todos os recorrentes, insurgem-se em face da dosimetria da pena, notadamente quanto ao quantum atribuído às atenuantes e à causa de diminuição de pena prevista no art. 14, parágrafo único do CP.

[...] De acordo com a peça vestibular, em 04 de janeiro de 2018, por volta das 13h30min, na Rua General Osório, bairro Centro, município de Vitória, os apelantes, mediante emprego de arma de fogo, tentaram subtrair bens e valores da loja Star Joias, de propriedade de Marco José de Souza.

Como ainda narra o parquet, o denunciado Fabio conduziu os demais envolvidos à joalheria no qual verificou-se a tentativa de subtração. Pelo que consta da exordial, o denunciado Wedson e Erifin iniciaram a ação criminosa - adentrando o estabelecimento passando-se por clientes –, enquanto Gabriel, que esperava do lado de fora, ingressou na loja em momento posterior, anunciando o assalto com o emprego de arma de fogo, colocando-a no pescoço de Rafael Vieira.

Deflagrada a execução do delito, Gabriel e Erifon se evadiram do local, sendo que Fabio e Jakcson – que aguardavam do lado de fora – prestaram auxílio a Gabriel, conduzindo-o até o Morro do Quadro.

A ação criminosa resultou na lesão das vítimas Marco José de Souza (atingido de raspão na cabeça e na boca) e Rita Maria Pereira (atingida na coxa direita). No referido contexto, registrou-se também que o denunciado Erifon fora baleado no braço, tendo sido conduzido ao hospital Bezerra Leite com o auxílio de Fabio.

Pois bem. Ao contrário do que defende Fabio Anacleto de Freitas, o conjunto probatório carreado aos autos atesta a veracidade dos fatos narrados pelo parquet, estando sua participação comprovada por meio dos laudos de lesões corporais (fls. 24 e 79) e pela prova oral colhida em ambas as esferas.

As vítimas Marcos José de Souza (fl. 299) e Rafael Vieira (fl. 301) confirmaram a existência de um táxi do lado de fora da loja, utilizado para auxiliar a evasão dos envolvidos.

Interrogado em juízo (fls. 433-435), o réu Erifon esclareceu que “Fabio, o taxista, também sabia que o assalto ia ocorrer” e que “o produto do crime seria dividido por todos”. Extrai-se ainda, que Fabio - responsável pela condução de Gabriel e Jackson ao local - após a prática delitiva, ficaria com relógios e dinheiro, o que fora acordado dentro do veículo, no caminho percorrido até a relojoaria.

A prova oral também evidencia que Jackson manteve-se na companhia de Fabio, no interior do veículo, para assegurar que o mesmo não sairia do local a fim de evitar a responsabilidade penal, uma vez que o mesmo demonstrou certa insegurança nos momentos que antecederam a execução do delito.

Exsurge ainda dos autos (fls. 433-435), que Fabio já era conhecido dos réus Gabriel e Erifon, tendo prestado auxílio àquele em outras oportunidades.

A tese absolutória, portanto, encontra fundamento unicamente na defesa técnica, não se confirmando nem mesmo por meio das palavras do apelante Fabio, cujo álibi (ida à casa de seus pais) não contou sequer com elementos indiciários.

No mesmo sentido, não há como atribuir tratamento sancionatório diverso ao recorrente Fábio, sob o argumento de que sua conduta estaria albergada pelo art. 157 § 3º, inciso I do CP.

A teor da teoria monista ou unitária, quem, de qualquer modo, concorra para o crime incide nas penas a este cominadas (CP, art. 29). Assim, mesmo que um dos agentes não tenha participado diretamente da prática de um dos atos (no caso, os disparos de arma de fogo), em caso de assunção consciente do risco do resultado mais grave durante a empreitada delitiva, mostra-se a tentativa de morte das vítimas como desdobramento causal provável e, portanto, punível.

No caso, em clara divisão de tarefas, os réus assumiram o risco de morte das vítimas mediante comportamentos violentos – atingindo-as em regiões letais, de forma a configurar a adesão ao resultado previsto. Logo, não há como atribuir figura típica diversa ao réu Fábio, notadamente quando este sabia “como” o delito seria praticado e os riscos oriundos das condutas de seus comparsas.

Correta, pois, a condenação ” (fl. 607).

Nesse contexto, conclui-se pela negativa de seguimento ao presente recurso, consoante precedente vinculante do STF (AI 791292 QO-RG⁄PE – Tema 339).

Especificamente quanto à aduzida violação ao inciso LV do art. da Constituição Federal, o Excelso Pretório, ao julgar o ARE 748.371 (Tema 660), entendeu inexistente a repercussão geral quanto a eventual violação às garantias previstas em tais dispositivos, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais.

A respeito, confira-se:

“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06⁄06⁄2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013).”

In casu, o recorrente afirma “restar por demais evidenciado que a conduta imputada ao acusado consistiria, na realidade, a prevista no caput do artigo 157 do Código Penal, diversamente do apontado na decisão de 1º grau confirmada pelo colendo TJES” (fl. 682), sustentando, ainda, que “iniciado o iter criminis sem realizar qualquer ato tendente à sua consumação, caberia no presente caso a aplicação da redutora prevista no parágrafo único do artigo 14 do Código Penal Brasileiro, em percentual superior ao fixado na sentença” (fl. 686).

Desse modo, as próprias alegações recursais evidenciam a necessidade de se perquirir, primeiramente, supostas violações a dispositivos do Código Penal relativos à participação do recorrente em crime menos grave e à fração de diminuição de pena em razão da tentativa, para, a partir daí, aferir eventual ofensa à Constituição Federal.

Tanto é assim, que o recorrente interpusera recurso especial alegando afronta ao inciso II do art. 14 e ao § 2º do art. 29 do Código Penal.

Por fim, não pode o recurso ser admitido relativamente à afronta ao princípio da presunção de inocência – inciso LVII do art. da Constituição Federal – pois, se se quiser infirmar a conclusão do órgão julgador acerca da condenação, necessário se faz o reexame do acervo fático-probatório, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, à luz do óbice contido na Súmula 279⁄STF, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Sobre o tema, confira-se o entendimento do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. , LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279⁄STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30⁄10⁄18).

Do exposto, com arrimo no inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso no tocante à suposta ofensa aos incisos LV do art. e ao inciso IX do art. 93 da CF e, com base no inciso V do aludido dispositivo, inadmito-o em relação ao inciso LVII do art. da CF.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

RE 1209-06⁄01

18- Recurso Extraordinário Nº 0000036-58.2010.8.08.0013 (013100000366)

CASTELO - 2ª VARA

RECTE JOAO BATISTA DE SOUZA

Advogado (a) ANDRE ABILIO FERNANDES MACHADO DA SILVA 17897 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, João Batista de Souza (fls. 677⁄700), ver reformado o acórdão de fl. 644, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação aos incisos LV e LIV do artigo da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 762⁄766.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 180, § 1º E § 2º DO CP. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. 1. ART. 386, CPP. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PROVAS ORAIS SUFICIENTES DE AUTORIA. VERSÃO CONTRADITÓRIA DO RÉU. DOLO DO ACUSADO EXTRAÍDO. BEM PROVENIENTE DE FURTO. ARCABOUÇO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE SIMPLES (“CAPUT”). IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE COMERCIAL EXERCIDA PELO RÉU. REVENDEDOR DE PEÇAS AUTOMOTIVAS E DONO DE FERRO VELHO. 3. REVISÃO DA PENA-BASE. ARTS. 59 E 68, CP C⁄C ART. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 93, IX, CFRB. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. DESCABIMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Mantém-se a condenação do recorrente no delito de receptação qualificada, quando as provas materiais e orais, consistentes no auto de apreensão; laudo de vistoria do automóvel; depoimento do agente policial na fase administrativa e em juízo e contradição da versão exposta pelo acusado, atestam que o mesmo adquiriu veículo furtado, no contexto do comércio de peças automotivas usadas, circunstâncias que impedem o acolhimento da pretensão absolutória (art. 386, CPP). Condenação preservada. 2. Merece desacolhimento o pedido de desclassificação dos fatos para a modalidade simples, prevista no “caput” do art. 180 do Código Penal, sendo certo e comprovado que o réu era proprietário de um ferro velho e comercializava peças automotivas para revenda, enquadrando-se assim na forma qualificada do tipo penal. 3. Restando comprovado que o ilustre magistrado “a quo”, aplicou a pena-base, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos, e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, resta evidente a impossibilidade de redução da pena ao mínimo legal. 4. Recurso conhecido e improvido.

Ao que se depreende, sustenta o recorrente, em síntese, inexistirem provas capazes de demonstrar a prática do crime de receptação qualificada, bem como fazer jus à redução da pena.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 748.371 RG⁄MT (Tema 660), realizado sob a sistemática do artigo 543-B do CPC (art. 1.036 e seguintes do CPC), concluiu pela inexistência de repercussão geral em relação à suposta violação aos incisos LV e LIV do artigo da Constituição Federal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais ao caso:

Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral. (ARE 748371 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06⁄06⁄2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)

Na hipótese, quando da interposição do presente excepcional afirmara-se (fl. 682⁄685):

[...] Ora, analisando todo o caderno processual, não pairam dúvidas que não existem provas de que trata-se o recorrente de proprietário de ferro velho (autopeças) e, muito pelo contrário, não existe qualquer documento e⁄ou prova testemunhal neste sentido, não podendo prosperar a condenação na forma qualificada. […]

No mais, salienta-se que o recorrente não tinha conhecimento de que o veículo utilitário era objeto de ilícito penal praticado por terceiro, de modo o qual sequer procedeu qualquer desmanche das peças do r. veículo, levando-se em consideração que o veículo foi localizado pelos Policiais através de equipamento com GPS (rastreador).

Portanto, não há que se falar em crime de receptação, tendo em vista que o recorrente foi levado a erro, bem como não há de se falar em desmanche de peças, levando-se em consideração que o veículo foi localizado em perfeito estado de uso e conservação, inclusive com equipamento de rastreamento⁄localização. […]

De certo, D. Julgador, o recorrente em sede de apelação demonstrou não ser praticante de ilícitos penais contumaz e, muito pelo contrário, está a mais de 09 (nove) anos respondendo o processo em liberdade.

Ocorre que em todo o momento o recorrente vem alegando a existência de homônimos no levantamento criminal apresentado nos autos, não podendo o Juízo de piso ter aplicado a dosimetria da pena com base naquele documento. […]

Assim, resta evidenciado que, na hipótese de não serem acolhidas as matérias de defesa apresentadas, deve ser reduzida a penalidade do recorrente aplicando-se a pena-base. [...]

Portanto, o próprio recorrente evidencia a necessidade de se perquirir, primeiramente, supostas violações a dispositivos infraconstitucionais, no caso, os relativos ao artigo 386 do Código de Processo Penal, aos §§ 2º e do artigo 180 e ao artigo 59 do Código Penal, para, a partir daí, aferir eventual ofensa reflexa à Constituição Federal.

Tanto é assim que também fora interposto recurso especial (fls. 652⁄676), arguindo-se violação aos mencionados dispositivos legais.

Nesse contexto, conclui-se pela negativa de seguimento ao presente recurso, haja vista a ausência de repercussão geral, na esteira do julgado vinculante do STF (ARE 748.371 RG⁄MT – Tema 660).

Do exposto, com arrimo na alínea a do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

RExt 0036-58⁄06

19- Recurso Extraordinário Nº 0009570-56.2015.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE MAYCON DA SILVA MACEDO

Advogado (a) ADILIO DOMINGOS DOS SANTOS NETO 16997 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Maycon da Silva Macedo (fls. 291⁄306), ver reformado o acórdão de fl. 274, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz, em síntese, violação ao inciso LVII do art. da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 315⁄316.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI 11.343⁄06). DESCLASSIFICAÇÃO (ART. 28). IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º). IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não há como desclassificar a conduta para a figura do art. 28, da Lei nº 11.343⁄06. Apesar de a quantidade das substâncias apreendidas com o apelante e com o corréu realmente não se revelar, por si só, excessiva, as circunstâncias da apreensão evidenciam o contexto de traficância. Caso em que o apelante e o corréu estavam juntos em local conhecido e investigado pela prática do tráfico de drogas, e, quando notaram a aproximação dos policiais, passaram a se portar de forma suspeita, tomando direções opostas, porém foram abordados, ocasião em que se constatou a prática do tráfico de drogas. 2. Impossível aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois o apelante foi pronunciado pela prática do crime de homicídio qualificado. Jurisprudência. 3. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011209000071, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27⁄05⁄2020, Data da Publicação no Diário: 29⁄09⁄2020).

À evidência, tratando-se de recurso extraordinário, entende o Supremo Tribunal Federal que se inclui “no âmbito do juízo de admissibilidade – seja na origem, seja no Supremo Tribunal – verificar se o recorrente, em preliminar […], desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral […] requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal (Art. 543-A, § 2º)” (STF – AI-QO 664567⁄RS – Pleno.– Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 06.09.2007, p.174).

Nesse mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS NÃO DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS. ÓBICE DA SÚMUAL 279⁄STF. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATERIA INFRACONSTITUCIONAL (TEMA 660). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282⁄STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF⁄88, c⁄c art. 1.035, § 2º, do CPC⁄2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. (…)”. (ARE 1085124 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04⁄04⁄2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 13-04-2018 PUBLIC 16-04-2018) [Destaquei].

Na hipótese, não foram declinadas questões constitucionais relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos das partes no caso concreto, limitando-se o recorrente a afirmar, genericamente, que “ante a clara violação a norma constitucional, demonstrada está a repercussão geral” (fl. 297), nem sequer explicitando a relevância da matéria constitucional debatida.

Por conseguinte, inobservado o disposto no § 2º do art. 1.035 do Código de Processo Civil, para efeito da regra inserta no § 3º do art. 102 da Constituição Federal.

Ademais, a conclusão do órgão fracionário tem amparo em legislação infraconstitucional, notadamente na Lei nº. 11.343⁄06, razão pela qual a alegada ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência seria reflexa ou indireta, o que obstaculiza o acesso à instância extraordinária.

A propósito, confira-se a jurisprudência do Excelso Pretório:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC⁄2015. ART. , CAPUT, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC⁄2015. 1. O exame da alegada ofensa ao art. , caput, LVII, da Constituição Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que foge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, sobretudo no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (RE 1118927 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 10⁄05⁄2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 15-05-2019 PUBLIC 16-05-2019).

Por fim, rever a conclusão alcançada pelo órgão fracionário acerca da inaplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório coligido, o que é inviável na via extraordinária, tendo em vista a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Sobre o tema, confira-se o entendimento do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. , LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279⁄STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30⁄10⁄18).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

20- Recurso Extraordinário Nº 0012797-21.2011.8.08.0035 (035110127970)

VILA VELHA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE SAMUEL JUNIOR MARIANO NEVES

Advogado (a) FREDERICO POZZATTI DE SOUZA 19811 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Samuel Júnior Mariano Neves (fls. 785⁄793), ver reformado o acórdão de fl. 759, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao recurso em sentido estrito.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso XLVI do art. e ao inciso IX do art. 93 da CF.

Contrarrazões às fls. 810⁄811.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA : RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO, ART. 121, § 2º, I E IV DO CP - DESPRONÚNCIA - REQUISITOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE - IN DUBIO PRO SOCIETATE DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1) A decisão de pronúncia é interlocutória, de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a acusação para que esta seja decidida pelo Tribunal do Júri, diante da comprovação da materialidade do delito e da existência de indícios suficientes da autoria, eis que nesta fase não vige o princípio do in dubio pro reo , mas o brocardo que lhe é antagônico do in dubio pro societate , lastreada no art. 413, do CPP. 2) Além da prova certada materialidade, os depoimentos indicam que possa ser o recorrente o autor do delito, de modo que não se sustenta a tese defensiva de despronúncia, devendo a tese de absolvição ser submetida ao Tribunal do Júri. 3) Recurso improvido. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 035110127970, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 13⁄11⁄2019, Data da Publicação no Diário: 18⁄11⁄2019)

A propósito, opostos aclaratórios, restaram mantidas as conclusões assentadas (fl. 779).

De início, o recorrente aduz que a decisão de pronúncia não se encontra devidamente fundamentada.

Com efeito, o Pretório Excelso, ao apreciar a controvérsia subjacente ao AI 791292 QO-RG⁄PE (Tema 339), firmou tese jurídica sob a sistemática da repercussão geral, no sentido de que “o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289).

Na hipótese, em que pese a irresignação, mostra-se fundamentada a conclusão da Segunda Câmara Criminal acerca da existência de requisitos mínimos de autoria e materialidade aptos a autorizar a pronúncia do recorrente, conforme se depreende do excerto do voto condutor, ex vi:

“Após analisar o caderno processual, principalmente a decisão de combatida, que se encontra anexada aos autos, fls. 696⁄699, verifiquei que existem fundados indícios de que o recorrente possa ter, em tese, participado do crime de homicídio qualificado tentado em questão, o que neste momento processual já se mostra suficiente para o pronunciamento do acusado, já que existe nos autos prova suficiente da materialidade, conforme se infere pelo Laudo de Exame Cadavérico de fl. 230, que relatou a morte da vítima por disparo de arma de fogo e por choque hipovolêmico de vísceras e vasos do tórax.

Os indícios suficientes de autoria, ressoam cristalinos diante dos testemunhos prestados pelas testemunhas Eny Pereira Siqueira (fls. 416) e Rogerio Gomes (fls. 418⁄419), ambos policiais civis, bem como pelo interrogatório do corréu Geovane Monteiro, ouvido às fls. 91⁄94, e que assumiu a prática do delito descrito na denúncia.

Assim sendo, não tendo sido comprovado claramente a existência de qualquer excludente de ilicitude, e havendo indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime pelo recorrente, não há razão para reforma da r. sentença de pronúncia.

Tais teses deverão ser colocadas à apreciação do Conselho de Sentença, destaco que ainda que mínima seja a prova a respeito, impõe-se a pronúncia para que a causa seja submetida ao Júri, juiz natural dos crimes dolosos contra a vida, não havendo que se falar em impronúncia.

A sentença de pronúncia é decisão interlocutória, de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a acusação para que esta seja decidida pelo Tribunal do Júri, diante da comprovação da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, eis que nesta fase não vige o princípio do “in dubio pro reo”, mas o brocardo que lhe é antagônico do “in dubio pro societate”.

(...)

No mesmo sentido entende a Douta Procuradoria de Justiça, conforme o parecer subscrito pelo Dr. Luis Augusto Suzano, em seu analítico parecer, cujos argumentos utilizo entre as minhas razões de decidir:

“Verifica-se, portanto, que os indícios constantes deste apostilado processual são suficientes para autorizar a submissão dos Acusados a julgamento pelo Conselho de Sentença, não cabendo, neste momento, maiores incursões na prova coligida, sob pena de subtrair a competência do Tribunal do Júri. Havendo dúvida, mínima que seja quanto à conduta delitiva, impõe-se a pronúncia”.

Nesse contexto, conclui-se pela negativa de seguimento ao presente recurso, consoante precedente vinculante do STF (AI 791292 QO-RG⁄PE – Tema 339).

Por fim, não pode o recurso ser admitido relativamente à alegada afronta ao inciso XLVI do artigo da Constituição Federal, pois para se infirmar a conclusão do órgão julgador acerca da existência de indícios de autoria e materialidade suficientes a amparar a decisão de pronúncia, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, à luz do óbice contido na Súmula 279⁄STF, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Do exposto, com arrimo no inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso no tocante à suposta ofensa ao inciso IX do art. 93 da CF e, com base no inciso V do aludido dispositivo do Código de Processo Civil, inadmito-o em relação ao inciso XLVI do art. da CF.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 11 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

RE 2797-21⁄05

21- Recurso Extraordinário Nº 0020977-56.2015.8.08.0012

CARIACICA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE BRUNO MARQUES RUY

Advogado (a) CONSUELO IZABEL FERNANDES ERMANI 21477 - ES

Advogado (a) DENIS MATIAS ARAUJO 23943 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Bruno Marques Ruy (fls. 226⁄235), ver reformado o acórdão de fl. 220, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu provimento ao apelo do Ministério Público.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso LVII do art. da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 258⁄263.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Diante do denso conjunto probatório acostado nos autos, é possível constatar com certeza que o acusado estava comercializando entorpecentes, motivo pelo qual a condenação é medida que se impõe. Recurso Provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150104912, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22⁄07⁄2020, Data da Publicação no Diário: 01⁄10⁄2020)

À evidência, tratando-se de recurso extraordinário, entende o Supremo Tribunal Federal que se inclui “no âmbito do juízo de admissibilidade – seja na origem, seja no Supremo Tribunal – verificar se o recorrente, em preliminar […], desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral […] requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal (Art. 543-A, § 2º)” (STF – AI-QO 664567⁄RS – Pleno.– Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 06.09.2007, p.174).

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS NÃO DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS. ÓBICE DA SÚMULA 279⁄STF. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATERIA INFRACONSTITUCIONAL (TEMA 660). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282⁄STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF⁄88, c⁄c art. 1.035, § 2º, do CPC⁄2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. (…)”. (ARE 1085124 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04⁄04⁄2018) [Destaquei].

Na hipótese, o recorrente não arguiu em preliminar a repercussão geral da questão constitucional debatida, o que torna inviável a admissão recursal, ante o disposto no § 2º do art. 1.035 do CPC.

Ademais, quanto à suposta ofensa ao princípio da presunção de inocência, o acolhimento da tese segundo a qual inexiste prova suficiente para justificar a condenação demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível em recurso extraordinário (Súmula 279⁄STF).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

RE 0977-56⁄05

22- Recurso Especial Nº 0017982-33.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

RECTE WELLINGTON FERNANDES DE FREITAS

Advogado (a) MARCOS ANTONIO FERREIRA PRADO 063518 - RJ

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419⁄2006” (AgInt no AREsp 991.585⁄BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 01⁄03⁄2017).

Desse modo, intime-se o recorrente, por meio do advogado constituído, Dr. Marcos Antônio Ferreira Prado (OAB⁄RJ 63.518), para, no prazo de 10 (dez) dias, sanar a irregularidade constatada na petição de fls. 671⁄703, sob pena de não conhecimento do recurso especial.

Diligencie-se.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 17982-33⁄14

23- Recurso Especial Nº 0002125-83.2017.8.08.0021

GUARAPARI - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE LUCIMAR LOURENCINE CORADELLO

Advogado (a) DHEIMISON SARAIVA LOURENCINI 27177 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Lucimar Lourencine Coradello (fls. 243⁄260) ver reformado o acórdão de fl. 239, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao recurso em sentido estrito.

Irresignado, aduz, em síntese, violação aos arts. 414, 415 e 419 do Código de Processo Penal e ao inciso II do art. 23 do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 267⁄268.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO HOMICÍDIO TENTADO ART. 121, C⁄C ART. 14, II, AMBOS DO CP IMPRONÚNCIA - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - IMPOSSIBILIDADE - TESE QUE DEVE SER APRECIADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA DESCLASSIFICAÇÃO - LESÃO CORPORAL INVIABILIDADE - APLICAÇÃO DO "IN DUBIO PRO SOCIETATE" - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1 - A pronúncia é um juízo de admissibilidade da acusação, de natureza declaratória e não condenatória. Demonstrada a materialidade do fato e estando presentes indícios suficientes de autoria, não há que se falar em impronúncia, eis que qualquer dúvida a respeito da intenção do agente deve ser analisada pelo Tribunal do Júri, a quem compete apreciar e valorar o contexto probatório.

2 - Só é admissível a absolvição sumária quando cabalmente provada a ocorrência de uma das hipóteses pressupostas no artigo 415 do Código de Processo Penal.

3 - O reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa demanda segura e inquestionável comprovação da ausência de animus necandi, assim como, da utilização de meio moderado e proporcional para repelir agressão atual ou iminente. Havendo incerteza quanto à moderação do meio utilizado ou de ter o réu atuado repelindo injusta agressão, impossível o acolhimento imediato da excludente da legítima defesa, remetendo-se o caso à apreciação do Conselho de Sentença.

4 - Doutrina e jurisprudência são assentes em estabelecer que, na ocasião da pronúncia, a desclassificação da conduta para o crime de lesões corporais somente se mostra viável quando há a comprovação segura e inconteste da ausência de vontade de produzir o resultado morte. Qualquer dúvida a respeito da intenção do agente deve ser analisada pelo Tribunal do Júri, a quem compete apreciar e valorar o contexto probatório.

5 - Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL) em, à unanimidade, Conhecer DO RECURSO INTERPOSTO, E NEGAR-LHE provimento, nos termos do voto do eminente Relator.

(TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 021170020529, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 29⁄07⁄2020, Data da Publicação no Diário: 05⁄10⁄2020 – g.n.)

Segundo aduz o recorrente, ao confirmar a decisão de pronúncia, o acórdão hostilizado violou os artigos 414 e 415 do Código de Processo Penal, uma vez que “as provas apontam para a inexistência do crime ou, ao menos, rechaçam a autoria”(fl. 249), bem como o art. 419 do referido diploma normativo, pois “não possuindo o réu a intenção de matar, deveria ter sido desclassificado” (fl. 254).

Em que pese a irresignação, rever a conclusão da Câmara julgadora acerca da comprovação “[d]a materialidade do crime de homicídio tentado” e existência de “indícios suficientes de autoria” (fl. 192), demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA.

INOCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. 2) OFENSA AO ARTIGO 76, III, DO CPP. INOCORRÊNCIA. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E INSTRUMENTAL. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CPP. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. OBSERVÂNCIA. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 222, § 2º, DO CPP. OBSERVÂNCIA QUE NÃO ACARRETA VIOLAÇÃO. 5) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 155 E 413, § 1º, AMBOS DO CPP. EXCESSO DE LINGUAGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 6) VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 413, CAPUT E § 1º, 414 E 415, II E III, TODOS DO CPP. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, CONFORME SÚMULA 7⁄STJ. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. DESCABIMENTO. NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. 7) VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. MATÉRIA QUE NÃO PODE SER APRECIADA. 8) AGRAVO DESPROVIDO.

[…] 6. In casu, o reconhecimento da absolvição sumária, da impronúncia e o afastamento da qualificadora demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n.77 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem, com base na prova dos autos, apresentou fundamentação concreta para ratificar a pronúncia pelo delito de homicídio qualificado.

6.1. Ainda, o afastamento de qualificadora na sentença de pronúncia também requer a demonstração de manifesta inocorrência. Precedentes.

7. Descabe em recurso especial a análise de violação a princípios e dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal - STF.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1085378⁄MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄06⁄2018, DJe 28⁄06⁄2018)

Do mesmo modo, a aludida súmula obsta o trânsito recursal quanto à aduzida contrariedade ao inciso II do art. 23 do Código Penal, em razão do não acolhimento da tese defensiva de legítima defesa, conforme se depreende da jurisprudência do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 25 DO CPP. LEGÍTIMA DEFESA. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. NEGATIVA DE VIGÊNCIA A DISPOSITIVO DA CF⁄88. COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, não vislumbrou indícios suficientes de que a agravante tenha efetivamente agido em legítima defesa. Nesse contexto, a alteração do julgado, no sentido de reconhecer que a ré agiu amparada pela referida excludente de ilicitude, nesta instância especial, demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em razão do óbice previsto na Súmula 7⁄STJ.

2. Ademais, "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a decisão de pronúncia encerra mero juízo de admissibilidade da acusação, sendo exigido tão somente a certeza da materialidade do crime e indícios suficientes de sua autoria. Nesta fase processual, de acordo com o art. 413 do Código de Processo Penal, qualquer dúvida razoável deve ser resolvida em favor da sociedade, remetendo-se o caso à apreciação do seu juiz natural, o Tribunal do Júri" (HC 223.973⁄RS, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄SE), SEXTA TURMA, julgado em 27⁄6⁄2014, DJe 26⁄8⁄2014). […] (AgRg no AREsp 1695513⁄TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 25⁄08⁄2020, DJe 03⁄09⁄2020)

A propósito, a incidência da súmula 07 impede a admissão do especial também quanto ao dissídio jurisprudencial, tendo em vista que, na esteira da jurisprudência do STJ, "Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c do permissivo constitucional, quando o julgado a quo estiver alicerçado no revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, pois o mencionado recurso é admitido tão somente para a análise de matérias referentes à interpretação de normas infraconstitucionais" (AgRg no AREsp 1.657.974⁄SE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2⁄6⁄2020, DJe 16⁄6⁄2020).

A esse respeito, verifica-se, ainda, a ausência de indicação da similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ.

Nesse sentido, cite-se o entendimento da Corte Cidadã:

ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DIVERSOS DISPOSITIVOS E DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF.

[…] IX - O dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional não foi demonstrado nos moldes legais, pois, além da ausência do cotejo analítico e de não ter apontado qual dispositivo legal recebeu tratamento diverso na jurisprudência pátria, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados que teriam recebido interpretação divergente pela jurisprudência pátria.

X - Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC⁄2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.235.867⁄SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17⁄5⁄2018, DJe 24⁄5⁄2018; AgInt no AREsp 1.109.608⁄SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13⁄3⁄2018, DJe 19⁄3⁄2018; REsp 1.717.512⁄AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17⁄4⁄2018, DJe 23⁄5⁄2018.

XI - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 1694472⁄MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2020, DJe 18⁄12⁄2020)

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 36711-40⁄14

24- Recurso Especial Nº 0002445-12.2018.8.08.0050

VIANA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE WALTER GOMES MARTINS RIBEIRO

Advogado (a) LEONARDO DA ROCHA DE SOUZA 14589 - ES

Advogado (a) VLADIA ALBUQUERQUE DE ALMEIDA E CARVALHO FREITAS 25286 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Walter Gomes Martins Ribeiro (fls. 245⁄261), ver reformado o acórdão de fls. 230⁄231, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao art. 226 e ao § 3º do art. 474 do Código de Processo Penal, bem como à Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões às fls. 282⁄283.

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. ARTIGO 121, § 2 º, INCISOS I (MOTIVO TORPE) E IV (RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA), DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR. 1.1. NULIDADE DA SESSÃO DO JÚRI POR USO INDEVIDO DE ALGEMAS. PRELIMINAR REJEITADA. 1.2. NULIDADE DA SESSÃO DO JÚRI POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO MAGISTRADO PARA REALIZAÇÃO DO RECONHECIMENTO PESSOAL. DEFESA NÃO ARROLOU A VÍTIMA. VÍTIMA JÁ RECONHECEU O RECORRENTE EM DUAS OPORTUNIDADES. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO. DOSIMETRIA DA PENA. 2.1. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE EM PATAMAR MÍNIMO LEGAL ESTABELECIDO EM LEI. PARCIAL PROVIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO À CULPABILIDADE, MOTIVOS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGÍTIMA QUANTO À CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE DO AGENTE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. 2.2. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE MENORIDADE RELATIVA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. IGUALMENTE PREPONDERANTES. POSICIONAMENTO CONSOLIDADO DO STJ. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar. 1.1. O art. 474, § 3º do Código de Processo Penal veda o uso de algemas do acusado durante o período em que permanece no plenário do júri, excepcionando tal vedação, ainda, nos casos de estrita necessidade. No caso em exame, o acusado só fez uso das algemas enquanto foi conduzido até o plenário quando retornava do almoço, ou seja, durante o período que permaneceu no Júri não usou algemas, de forma a não foi infligir os ditames do artigo 474, § 3º do Código de Processo Penal. Salienta-se, ainda, que o reconhecimento de vício que enseja a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo à parte, o que não restou evidenciado nos autos, pois a douta defesa não comprovou qualquer prejuízo causado ao réu diante de sua mera entrada no plenário com uso de algemas ônus que lhe competia. Preliminar rejeitada. 1.2. É entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça que a inobservância das formalidades legais do artigo 226 do CPP, o qual trata do reconhecimento pessoal, não enseja nulidade, haja vista tal dispositivo legal trazer tão somente recomendações. Asim sendo, não há óbice na realização de reconhecimento pessoal de forma diversa daquela sugerida pelo art. 226 do CPP. Outrossim, a defesa não arrolou a vítima como testemunha em momento oportuno, além de que, o ofendido já reconheceu o apelante em outras duas oportunidades, quais sejam em esfera investigativa (fl. 41) e em juízo (mídia fl. 82), inclusive na presença de advogado constituído pelo réu. P reliminar rejeitada . 2.1. Três, das seis circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, foram exasperadas sem motivação idônea para tanto. Sendo assim, a fixação da pena-base deve contar com fundamentação concreta (artigo 93, inciso IX, da CF⁄88) e individualizada, não bastando, para o exame negativo das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a citação de expressões genéricas e abstratas. Deste modo, in casu , não é idônea a fundamentação apresentada na sentença impugnada quanto à conduta social, personalidade do agente e circunstâncias do crime para majorar a pena-base quanto ao crime de tráfico de drogas, devendo, contudo, manter-se acima do mínimo legal pela desfavorabilidade devidamente motivada quanto à culpabilidade, motivos do crime e consequências extrapenais. Deste modo, em que pese a redução da pena, inviável a fixação da pena-base no mínimo legal, eis que, para tanto, há necessidade de que todas as circunstâncias judiciais dos réus sejam favoráveis, o que não acontece no presente caso. 2.2. Sobre o tema, saliento que esta Segunda Câmara Criminal, embora já tenha entendido anteriormente pela prevalência da circunstância agravante da reincidência em detrimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, realinhou sua jurisprudência com a do Colendo Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial competente para a uniformização de matérias condizentes à legislação infraconstitucional, para admitir a valoração equânime da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Portanto, em que pese a ausência de pedido específico da defesa quanto ao tema, para que dosimetria em análise se encontre em perfeita sintonia com a jurisprudência mais hodierna, a agravante da reincidência e a atenuante de menoridade relativa, por serem igualmente preponderantes, em consonância com o art. 67 do Código Penal, devem ser compensadas de ofício. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180040797, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA – Relator Substituto: PAULO CESAR DE CARVALHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05⁄02⁄2020, Data da Publicação no Diário: 28⁄02⁄2020).

Segundo aduz, “foi exposto perante os jurados com o uso da algema, violando a súmula vinculante 11, bem como o artigo 474, § 3º do CPP” (fl. 251), pugnando “seja reconhecida a nulidade absoluta do julgamento, para que seja submetido a um novo julgamento justo e imparcial” (fl. 255).

Sobre o tema, decidira a Câmara julgadora pela inexistência da suscitada nulidade, haja vista a ausência de comprovação de prejuízo sofrido pela utilização de algemas pelo recorrente durante o percurso de condução ao plenário, senão vejamos:

“[…] Antes de adentrar ao mérito da causa, cabe analisar a preliminar suscitada pela defesa de nulidade da sessão do júri em decorrência do acusado ser conduzido até o plenário, indevidamente, com uso de algemas, amparado nas disposições do art. 474, § 3º do CPP.

[…] Pois bem. Ao que se observa, o referido dispositivo legal veda o uso de algemas do acusado durante o período em que permanece no plenário do júri, excepcionando tal vedação, ainda, nos casos de estrita necessidade.

Ocorre que, no caso em exame, o acusado só fez uso das algemas enquanto foi conduzido até o plenário quando retornava do almoço, ou seja, durante o período que permaneceu no Júri não usou algemas, conforme se verifica, inclusive, na mídia de fls. 188, de forma a não foi infligir os ditames do artigo 474, § 3º do Código de Processo Penal.

Senão vejamos decisão deste Egrégio Tribunal de Justiça neste viés:

PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. TRIBUNAL DO JÚRI. PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Tratando-se de apelação interposta contra decisões do Tribunal do Júri, dotada de efeito devolutivo restritivo, o conhecimento do recurso limita-se às questões efetivamente arguidas nas razões recursais. 2. É a permanência do uso das algemas durante o ato processual, e não no transporte do custodiado, que está ligada a atividade jurisdicional, o que, no caso em exame, levou à retirada dos referidos instrumentos de controle por assim não exigir a ordem dos trabalhos. Ademais, a ausência de motivação quanto à necessidade das algemas configura nulidade relativa, cuja arguição deve ser feita em momento oportuno e com a devida demonstração de prejuízo. Ausência de nulidade. […]. (TJES – AC 0000608-97.2014.8.08.0037 – Relator Desembargador Willian Silva – PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – Julgado em 31⁄07⁄2019).

[…] Destarte, é entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça que a utilização de algemas, isoladamente, não acarreta em nulidade do ato, consoante se depreende desta decisão:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. USO DE ALGEMAS. FALTA DE IMPUGNAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO. […] HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. […] 2. A utilização de algemas, isoladamente, não acarreta nulidade do ato, devendo a defesa insurgir-se contra o seu uso no devido tempo, sob pena de a matéria tornar-se preclusa. Além disso, o prejuízo experimentado deve estar adequadamente demonstrado para que se decrete a nulidade, o que não ocorre na espécie. 3 (STJ; HC 389.105; Proc. 2017⁄0036158-0; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13⁄08⁄2019; DJE 02⁄09⁄2019).

Assim, calha salientar que o reconhecimento de vício que enseja a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo à parte, o que não restou evidenciado nos autos, pois a douta defesa não comprovou qualquer prejuízo causado ao réu diante de sua mera entrada no plenário com uso de algemas – ônus que lhe competia.

Isso porque o art. 563, do Código de Processo Penal, positivando o dogma fundamental da disciplina das nulidades (pas de nullité sans grief), dispõe o seguinte: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Portanto, não há como se cogitar em decretação de nulidade da sessão do Júri, já que não restou comprovada nenhuma nulidade capaz de macular a sessão” (fls. 234⁄235).

Desse modo, adotara o acórdão hostilizado entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. USO DE ALGEMAS. PRECLUSÃO. ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. SUPOSTA AGRESSÃO DO RÉU NO FLAGRANTE. PROVA CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja editado súmula vinculante com limites para o uso de algemas, a ausência de comprovação de prejuízo concreto para a parte impossibilita a anulação do ato processual em que o acusado esteve algemado, em razão do princípio do pas de nullité sans grief. Também o fato de a defesa nem sequer haver questionado o uso de algemas no primeiro momento processual oportuno impossibilita o reconhecimento de eventual nulidade do referido ato processual, em razão da preclusão (HC n. 297.449⁄RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16⁄4⁄2018). […] 6. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 82.039⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09⁄10⁄2018, DJe 31⁄10⁄2018).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO USO DE ALGEMAS NO PLENÁRIO. JUSTIFICATIVA DE NECESSIDADE PELO MAGISTRADO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. MOTIVO TORPE. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DAS VÍTIMAS. DIRIGIR A ATIVIDADE DOS DEMAIS AGENTES. REEXAME PROBATÓRIO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Na ata de julgamento está justificado pelo Magistrado quanto à necessidade de uso de algemas. Por outro lado, não foi demonstrado nos autos, de forma efetiva, qual teria sido o prejuízo sofrido pelos pacientes por conta do uso de algemas em plenário. 2. Não há falar em afastamento de qualificadora quando há comprovação da sua existência. 3. A dosimetria não se mostrou desproporcional e o Magistrado apresentou concreta fundamentação.4. Ordem denegada.(HC 393.190⁄RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄09⁄2018, DJe 14⁄09⁄2018).

De conseguinte, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ, ou seja,“não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor“aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Com efeito, o referido óbice também incide em relação à tese de violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, pois, ao concluir que a inobservância do procedimento no prefalado dispositivo não enseja nulidade da prova, decidira o Órgão Fracionário em consonância com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, in verbis:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. REVISÃO DA CONDENAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7⁄STJ E 279⁄STF. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. RECONHECIMENTO DO RÉU. ART. 226 DO CPP. MERA IRREGULARIDADE.1. O Tribunal de origem, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade do delito. Desse modo, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7⁄STJ e Súmula n. 279⁄STF). 2. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que "a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, apenas recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova" (AgRg no AREsp n. 837.171⁄MA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 20⁄4⁄2016), como ocorreu na hipótese dos autos. 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 1623978⁄MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2020, DJe 28⁄09⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. ART. 18 DO CPP. NOTÍCIAS DE NOVAS PROVAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. RECOMENDAÇÃO LEGAL. NULIDADE NÃO IDENTIFICADA. PRONÚNCIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […] 3. As diretrizes sobre o reconhecimento fotográfico, dispostas no art. 226 do CPP, configuram uma recomendação legal, cuja inobservância não acarreta, por si só, a declaração de sua nulidade. […] 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1648540⁄RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08⁄09⁄2020, DJe 21⁄09⁄2020)

Ademais, segundo o assente entendimento do Tribunal da Cidadania, “o acolhimento da tese de que houve cerceamento de defesa demandaria avaliação da prova colacionada nos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7⁄STSúmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial..”(AgInt no REsp 1804475⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019), cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

Por fim, deixa o recorrente de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, como exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também impede a admissão do presente excepcional.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

25- Recurso Especial Nº 0001407-59.2018.8.08.0051

PEDRO CANÁRIO - VARA ÚNICA

RECTE PABLO HENRIQUE AZEVEDO DE SOUZA

Advogado (a) SANDRA CARVALHO GONCALVES 14049 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Pablo Henrique Azevedo de Souza (fls. 222⁄224), ver reformado o acórdão de fl. 216, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao artigo 59 do Código Penal, sustentando, em síntese, redimensionamento da pena ao patamar mínimo.

Contrarrazões às fls. 228⁄230.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. - REDUÇÃO DA PENA-BASE INCABÍVEL - REDUÇÃO DO QUANTUM PELO RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DO EMPREGO DE VENENO - IMPOSSIBILIDADE - QUANTUM PROPORCIONAL E ADEQUADO - 1. Não merece retoques o quantum de pena fixado na primeira fase dosimétrica quando, após reforço argumentativo, é possível manter a pena aplicada. 2. Impossível acolher o pedido de redução do aumento implementado pelo reconhecimento da agravante do emprego de veneno, quando o quantum se mostra proporcional à pena-base fixada. 3 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047180066152, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08⁄07⁄2020, Data da Publicação no Diário: 26⁄10⁄2020).

Da detida análise, conclui-se que o recurso não pode ser admitido, pois a alteração do entendimento perfilhado pelo órgão julgador, no sentido de que as circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam o apenamento imposto, requer o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A propósito, segue o entendimento jurisprudencial do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PARTICIPAÇÃO EM HOMICIDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. PRETENSÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. INVIABILIDADE. IMERSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. SUMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante a orientação dominante neste Tribunal Superior é a de que "não se reconhece [...] a arguida violação ao art. 59 do Código Penal, pois, com exceção das hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, não cabe a esta Egrégia Corte o reexame da dosimetria da pena, haja vista a necessidade de análise acurada dos elementos dos autos" (REsp n. 620.624⁄RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJ 29⁄11⁄2004). 2. Diante da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, o acolhimento da pretensão recursal, para afastar o juízo desfavorável das vetoriais pertinentes à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime, demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, o que, nos termos da Súmula n. 7 do STJ, é inviável na via eleita. 3. Noutro giro, tendo-se em conta que a pena em abstrato do delito pelo qual o réu foi condenado varia de 12 a 30 anos, não se afigura desproporcional o acréscimo em 1⁄6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, consoante adotado pelo Tribunal de origem, até porque em conformidade com o entendimento pacificado nesta Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 372.278⁄DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2018, DJe 02⁄08⁄2018).

Ademais, com relação à dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça somente tem admitido o manejo do recurso especial em hipóteses excepcionalíssimas, quando a sanção se mostrar desarrazoada, em inobservância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos, conforme justificado no voto de relatoria (fls. 218⁄219):

[…] Em relação à culpabilidade entendo ser possível a valoração negativa, haja vista a apreensão de 03 (três) tipos de drogas, bem como a quantidade. Além disso, verifica-se que a prática delitiva estava altamente articulada dispendendo grande quantidade de dinheiro para a compra de entorpecentes para a venda.

Por fim, frisa-se que o delito foi cometido em companhia de adolescentes, o que merece maior reprovabilidade da conduta.

Assim, entendo que tais elementos, por si só, permitem a exasperação da pena em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão acima do mínimo legal, se mostrando o quantum razoável, proporcional e adequado às circunstâncias ora mencionadas.

No que se refere à agravante do emprego de veneno prevista no artigo 61, inciso II, d, do Código Penal pela localização de raticida nas munições apreendidas, entendo que o suplemento de 06 (seis) meses de reclusão na pena intermediária se mostra adequado e proporcional, não merecendo retoques.

Com base na mesma fundamentação entendo que a pena-base do crime de associação para o narcotráfico não merece reparos, haja vista que a culpabilidade extrapola à prevista no tipo penal, diante da organização do grupo atuante na prática delitiva e ainda pelo fato do crime ser praticado mediante o emprego de arma de fogo, inclusive com munições impregnadas de raticida, o que demonstra maior ousadia por parte do apelante.

Assim, a exasperação da pena-base em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, não merece retificação. […]

A propósito, segue o entendimento jurisprudencial do Tribunal da Cidadania:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 316 DO CP. CONCUSSÃO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DA PARAÍBA. DOSIMETRIA. OFENSA AO ART. 59 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. A valoração negativa da culpabilidade encontra-se devidamente fundamentada, uma vez que a prática dos crimes tinha como alvo a parcela da população mais necessitada, o que não constitui elementar do tipo penal. 3. Do mesmo modo, quanto aos motivos do crime, vê-se que intenção do agente de se enriquecer à custa de outrem, merece maior reprovação, tendo em vista que efetivamente extorquiu pessoas carentes. 4. No que tange às circunstâncias do delito, tem-se que a utilização do espaço do Fórum Regional de Mangabeira para praticar os crimes revela uma maior ousadia do agente, razão pela qual não há falar em ausência de fundamentação idônea. 5. Por fim, quanto às consequências do delitos, vê-se, à toda evidência, que o acusado, com sua conduta, denegriu a imagem da Defensoria Pública do Estado da Paraíba. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 1407-59⁄06

26- Recurso Especial Nº 0002283-29.2013.8.08.0038

NOVA VENÉCIA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE FELIPE COSTA DOS SANTOS

Advogado (a) ELIDA JOANA DA SILVA PEREIRA 16269 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Felipe Costa dos Santos (fls. 250⁄266), ver reformado o acórdão de fl. 243, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz a existência de divergência jurisprudencial, bem como violação ao § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, sustentando, em síntese: os inquéritos policiais e as ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados para afastar o tráfico privilegiado.

Contrarrazões às fls. 268⁄270.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO E MENORIDADE RELATIVA JÁ RECONEHCIDAS NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1 Não há que se falar em absolvição quando o conjunto probatório contido nos autos é bastante para atestar que o réu incorreu na prática de um dos núcleos do tipo penal de tráfico de drogas. O depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante é elemento probatório idôneo a fundamentar o édito condenatório. Precedentes. 2. O magistrado primevo já fixou em sentença a pena-base no mínimo e reconheceu, na segunda fase dosimétrica, a atenuante da menoridade relativa. 3. É possível a utilização de ações penais em curso para fins de afastamento do redutor de pena previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. 4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 038130022221, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14⁄10⁄2020, Data da Publicação no Diário: 26⁄10⁄2020)

Da detida análise, não é possível admitir o recurso, pois o Tribunal adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. INVIABILIDADE. AÇÃO PENAL EM CURSO. PACIENTE QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […] - Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091⁄SP (DJe 1º⁄2⁄2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e⁄ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art.333,§ 4ºº, da Lei n.11.3433⁄2006. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 625.652⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2020, DJe 27⁄11⁄2020)

Via de consequência, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988"(AgInt no AREsp 1365442⁄MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 26⁄09⁄2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 2283-29⁄05

27- Recurso Especial Nº 0010988-10.2018.8.08.0048

SERRA - 5ª VARA CRIMINAL

RECTE JHONATAN FABRE PINTO

Advogado (a) PETERSON SANT' ANNA DA SILVA 15288 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Jhonatan Fabre Pinto (fls. 241⁄275), ver reformado o acórdão de fls. 234⁄235, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação: (i) ao art. 59 e à alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal; (ii) ao art. 63 da Lei nº 11.343⁄06; (iii) aos incisos LV e LVII do art. da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 294⁄296.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343⁄06. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ART. 16 DA LEI 10.826⁄2003. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PROPORCIONAL. CONFISSÃO. NÃO CONSIDERADA PELO MAGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Independentemente da circunstância judicial valorada, não há dúvidas de que o contexto fático merece maior reprovação, tendo em vista que o tipo ilícito prevê genericamente o porte de arma de fogo, enquanto que foram apreendidas 03 (três) armas de fogo calibre. 380, todas com numeração raspada; 400 (quatrocentas) munições intactas de mesmo calibre e 12 (doze) carregadores de pistola, na residência do Apelante, onde também se encontrava a sua esposa. Desse modo, tais elementos permitem afirmar que a culpabilidade do Recorrente merece maior reprovabilidade, assim como permitiria afirmar que o cenário do crime foge à normalidade. Todavia, a fim de evitar bis in idem, considera-se apenas uma das circunstâncias judiciais. 2. A jurisprudência é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Nos moldes da Súmula 545⁄STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que não é o caso dos autos. Se não bastasse, restou assentado que o Recorrente é multirreincidente, de forma que a circunstância se torna preponderante em relação à confissão. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180039294, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11⁄03⁄2020, Data da Publicação no Diário: 24⁄08⁄2020).

De início, mister ressaltar, é vedado “em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar o Pretório Excelso como seu guardião” (AgRg no REsp 920.095⁄SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007).

Desse modo, revela-se imprópria a discussão acerca da apontada violação aos incisos LV e LVII do art. da Constituição Federal, a qual exorbita os limites normativos delineados no inciso III do art. 105 da CF.

Especificamente quanto à suscitada contrariedade ao art. 59 do Código Penal, sustenta “que a pena-base fixada quando da dosimetria na sentença de 1º grau foi arbitrada de forma desfundamentada, e com claro excesso” (fl. 249).

Em que pese a irresignação, denota-se do exame do voto condutor do acórdão objurgado, que a manutenção da pena se deu de forma fundamentada, com base nos critérios elencados na lei penal, ex vi:

“[...] O apelante pretende apenas o redimensionamento das penas, alegando a sua desproporcionalidade.

Em relação ao crime previsto no art. 16, Lei n. 10.826⁄2003, a lei prevê a pena em abstrato entre 03 (três) e 06 (seis) anos, sendo que o magistrado fixou em 01 (um) ano acima do mínimo legal, em razão dos antecedentes e das circunstâncias do crime, “ diante da quantidade de armas de fogo apreendidas, bem como, o vasto número de munições”.

Segundo o recorrente, a sentença equivocou-se, pois considerou a quantidade de armas para valorar as circunstâncias do crime, enquanto que citou jurisprudência em que o fato é valorado na culpabilidade.

Ora, independente da circunstância judicial valorada, não há dúvidas de que o contexto fático merece maior reprovação, tendo em vista que o tipo ilícito prevê genericamente o porte de “arma de fogo”, enquanto que foram apreendidas, frisa-se, 03 (três) armas de fogo calibre .380, todas com numeração raspada; 400 (quatrocentas) munições intactas de mesmo calibre e 12 (doze) carregadores de pistola, na residência do Apelante, onde também se encontrava a sua esposa (fl.16).

Desse modo, tais elementos permitem afirmar que a culpabilidade do Recorrente merece maior reprovabilidade, assim como permitiria afirmar que o cenário do crime foge à normalidade. Todavia, a fim de evitar bis in idem, considera-se apenas uma das circunstâncias judiciais.

Além disso, saliento que “a jurisprudência é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria da pena. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 069140007431, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29⁄01⁄2020, Data da Publicação no Diário: 10⁄02⁄2020).

Na segunda fase, a pena foi majorada em 1⁄6, pois reconhecida a reincidência, tendo em vista a existência de 03 (três) guias em desfavor do Apelante, por crime de tráfico de drogas, roubo e delito no trânsito.

Não incide, como pretende, a atenuante de confissão. Quando interrogado, o Recorrente nega que a arma seria para uso próprio, afirmando que “o seu colega entregou a bolsa dizendo que era para guardar as armas, mas não abriu e não viu o que tinha dentro” (fl.129).

Além disso, nos moldes da Súmula 545⁄STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que não é o caso dos autos (HC 508.935⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30⁄05⁄2019, DJe 04⁄06⁄2019).

Com efeito, o juízo a quo afirma que “o acusado negou os fatos narrados na denúncia” em oposição aos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão. Se não bastasse, restou assentado que o Recorrente é multirreincidente, de forma que a circunstância se torna preponderante em relação à confissão.

Com base nessas premissas, a dosimetria não merece reparos

Quanto ao crime previsto no art. 33 da Lei de Drogas, o legislador prescreveu a pena em abstrato de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, sendo que o juízo a quo fixou em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, valorando como circunstância preponderante a grande quantidade de drogas apreendidas, bem como os maus antecedentes.

O Apelante fundamenta que a sentença foi omissa por não prescrever a fração empregada pelo magistrado. Porém, como cediço, o legislador não prescreveu a forma como devem ser valoradas as circunstâncias judiciais do art. 59, conferindo certa discricionariedade ao julgador, desde que fundamentada e amparada na proporcionalidade.

De todo modo, entendo que a fixação em apenas 02 (dois) anos foi bastante benéfica, considerando a cominação mínima e máxima legal, bem como o fato do réu ter mais de um mau antecedente e portar quantidade considerável de entorpecentes.

Na segunda fase, foi reconhecida a reincidência e a pena foi majorada em 1⁄6. Pelos mesmos motivos já expostos, deixo de reconhecer a atenuante de confissão.

Portanto, com base nesses fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação” (fls. 236⁄239).

Desse modo, adotara a Câmara julgadora entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

De conseguinte, incide à hipótese a Súmula 83 do STJ, isto é,“não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Ademais, eventual modificação da dosimetria demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A propósito, confira-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PREMIADA. PRODUÇÃO PROVA. NECESSIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. TIPICIDADE. PREQUESTIONAMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONTINUIDADE DELITIVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO PARCIAL. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. […] IX – Quanto à violação ao artigo 59 do CP, infere-se do acórdão ora recorrido que as circunstâncias judiciais encontram-se devidamente fundamentadas, não se podendo extrair dos argumentos deduzidos pelo c. Tribunal de origem, a ocorrência de eventual bis in idem ou desproporcionalidade na incidência das frações, e, tampouco, a adoção de circunstâncias inerentes ao tipo penal para exasperação da pena-base. X – Ademais, apreciar a questão fora da moldura fática estampada no acórdão objurgado, necessariamente, esbarraria no óbice referente da Súmula 07 desta Corte Superior, eis que demanda, nos termos propostos pelo recorrente, o revolvimento fático-probatório. […] (AgRg no REsp 1758459⁄PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE), QUINTA TURMA, julgado em 10⁄12⁄2019, DJe 23⁄03⁄2020).

Com efeito, o referido óbice igualmente incide sobre a aventada violação à alínea d do art. 65 do Código Penal, pois alterar a conclusão alcançada pelo órgão fracionário, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, requer, necessariamente, nova análise de fatos e provas.

Sobre o tema, note-se o firme entendimento do STJ:

[…] 3. Consta do acórdão recorrido que o réu, ora agravante, negou veementemente a prática delituosa, de forma que a alteração dessa conclusão com o objetivo de reconhecer a atenuante da confissão ensejaria dilação probatória, providência inadmissível em recurso especial. Súmula 7⁄STJ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 753.031⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄09⁄2016, DJe 21⁄09⁄2016).

[…] - A confissão espontânea não foi reconhecida pelas instâncias ordinárias, nesse contexto, a revisão do julgado, a fim de reconhecer a atenuante, é tarefa que demandaria, necessariamente, o reexame dos fatos, o que é vedado pela Súmula n.77 deste Tribunal. […] Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 386.021⁄CE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 06⁄08⁄2015, DJe 28⁄08⁄2015).

Por fim, aplica-se, ainda, o prefalado óbice, no tocante à aduzida ofensa ao art. 63 da Lei 11.343⁄06, porquanto se revele imprescindível a incursão em matéria fático-probatória para modificar o entendimento do acórdão hostilizado acerca da utilização de veículo para cometimento do crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, é assente a orientação jurisprudencial da Corte Cidadã:

[…] 5. A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343⁄2006. Assim, havendo as instâncias de origem concluído pela utilização do veículo para os fins de tráfico de entorpecentes e, por conseguinte, determinado sua expropriação, não há como esta Corte Superior concluir em sentido contrário, porquanto demandaria a imersão vertical no acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível na via processual eleita. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1866666⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2020, DJe 21⁄09⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

28- Recurso Especial Nº 0000795-87.2019.8.08.0051

PEDRO CANÁRIO - VARA ÚNICA

RECTE GABRIEL DE JESUS SILVA

Advogado (a) NILTON MANHAES NETO 30698 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Gabriel de Jesus Silva (fls. 277⁄293), ver reformado o acórdão de fl. 272, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo por ele interposto.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 289⁄302.

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do CPC c⁄c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. PENA-BASE REDIOMENSIONADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343⁄2006. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Conforme prevê o art. 28, § 2º da Lei 11.343⁄2006, para determinar se a droga se destina à traficância ou ao consumo pessoal, o julgador deve analisar uma soma de fatores, a exemplo da natureza e da quantidade da substância apreendida, do local e das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como da conduta e dos antecedentes do agente.2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.3. O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, pouco importando se há o flagrante da mercancia de entorpecentes, bastando a verificação de alguma das condutas descritas no núcleo do tipo penal. Sendo assim, a tese de atipicidade é insustentável, haja vista ser incontroverso que o Apelante tinha em depósito ou guardava a maconha no imóvel onde residia com a sua família, sendo suficiente para subsumir o fato à conduta prescrita no art. 33 da Lei 11.343⁄2006.4. Quanto à culpabilidade, a despeito da fundamentação genérica com base em conceito da teoria analítica do crime, é altamente reprovável a conduta de estocar drogas e arma de fogo no imóvel em que residia com a genitora e uma criança.5. A aplicação da benesse do art. 33, § 4º da Lei 11.343⁄2006 deve respeitar a sua finalidade, que tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, que não possuem a atividade ilícita como meio de vida, mas um fato pontual e isolado.6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 051190007727, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21⁄10⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄11⁄2020)

Ao que se depreende do voto condutor do acórdão objurgado, a Câmara Julgadora manteve a sentença no tocante à negativa da aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado, por entender demonstrada a dedicação do recorrente a atividades criminosas, in verbis:

“Deflui-se do citado procedimento informativo que, na data supracitada, a Polícia Militar durante patrulhamento pelo bairro Boa Vista, nesta urbe, deparou-se com uma criança identificada como A.J.S. de 11 (onze) anos de idade, oportunidade em que os militares conduziram A.J.S até sua residência, situada à Rua José F. Canário, nº 360, bairro Novo Horizonte, neste município.

Ato contínuo, ao chegarem na localidade acima descrita, os policiais sentiram um forte cheiro supostamente da substância entorpecente vulgarmente conhecida como"maconha", momento em que pediram autorização para a genitora do menor AJ.S, qual seja, Márcia de Jesus, para adentrarem na referida residência, o que foi consentido, instante em que viram o denunciado.

Durante diligências, os militares indagaram o acusado em relação ao forte cheiro de maconha dentro da residência, todavia sem resposta. Neste cenário, os policiais realizaram buscas no interior do imóvel, logrando êxito em encontrar no quintal a arma de fogo acima descrita, 04 (quatro) munições calibre .32 S&W, bem como a droga acima referida.

Indagado, o denunciado confessou que os materiais encontrados⁄apreendidos pertencem a ele, sendo efetuada a sua prisão em flagrante.

Destarte, há de se destacar que os policiais militares que participaram destas diligências informaram perante a Autoridade Policial (fls. 06⁄07) que o denunciado juntamente com um indivíduo identificado apenas pelo seu prenome" Yago ", vem comandando o tráfico de drogas nos bairros Canarinho e Novo Horizonte, deste município.

A materialidade delitiva é confirmada em especial pelo laudo químico de fl. 151 e o laudo de fl. 153-157, que examinaram os entorpecentes e a arma apreendida à fl. 17.

Quanto à autoria, os depoimentos colhidos na esfera judicial confirmam os elementos informativos da fase preliminar.

Às fls. 10 e 11, os policiais que realizaram a diligências, apresentam a versão narrada na peça acusatória. Esclareceram que GABRIEL “vem aterrorizando a população de Pedro Canário, efetuando disparos de arma de fogo nos bairros da cidade” e que teria confirmado ser o proprietário dos bens apreendidos. Saliento que os depoimentos foram confirmados em juízo, conforme os trechos abaixo transcritos:

[…]

Tanto o apelante, quanto a sua genitora, afirma que a droga seria para o consumo próprio. Por sua vez, é incontroversa a posse ilegal da arma de fogo, tendo alegado que pertencera ao seu pai, “e, tendo este falecido, o interrogando pediu ao seu avô paterno que lhe desse a referida arma” (fls. 179-180 e fl. 189-190).

Conforme prevê o art. 28, § 2º da Lei 11.343⁄2006, para determinar se a droga se destina à traficância ou ao consumo pessoal, o julgador deve analisar uma soma de fatores, a exemplo da natureza e da quantidade da substância apreendida, do local e das condições em que se desenvolveu a ação, das circunstâncias sociais e pessoais, bem como da conduta e dos antecedentes do agente.

Apesar do Apelante ter sido apreendido com aproximadamente 208 gramas de maconha, as circunstâncias narradas pelas autoridades demonstram que ele era envolvido na atividade ilícita, além do imóvel ser localizado em endereço conhecido pela traficância. Frisa-se que os policiais tinham informações de que Gabriel atuava com posição de destaque no tráfico de entorpecentes nos bairros Canarinho e Novo Horizonte.

Ainda nesse ponto, esclareço que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, (AgRg no AREsp 1142626⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28⁄11⁄2017, DJe 13⁄12⁄2017).

Ademais, saliento que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, pouco importando se há o flagrante da mercancia de entorpecentes, bastando a verificação de alguma das condutas descritas no núcleo do tipo penal.

Sendo assim, a tese de atipicidade é insustentável, haja vista ser incontroverso que o Apelante tinha em depósito ou guardava a maconha no imóvel onde residia com a sua família, sendo suficiente para subsumir o fato à conduta prescrita no art. 33 da Lei 11.343⁄2006.

Com base nesses fundamentos mantenho a condenação pelos crimes previstos nos arts. 33 da Lei 11.343⁄2006 e 12 da Lei 10.826⁄2003.

Na análise da dosimetria da pena, entendo que a sentença merece retoques.

[…]

Quanto ao tráfico privilegiado, entendo não ser possível acolher o apelo.

Sigo o entendimento de que a aplicação da benesse deve respeitar a sua finalidade, que tem como objetivo beneficiar apenas pequenos e eventuais traficantes, que não possuem a atividade ilícita como meio de vida, mas um fato pontual e isolado (AgRg no AgRg no HC 565.384⁄MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄05⁄2020, DJe 03⁄06⁄2020).

Apesar da ausência de antecedentes, as declarações das autoridades policiais já mencionadas não deixam dúvidas de que o Recorrente não se amolda a figura beneficiada pelo art. 33, § 4º da Lei 11.343⁄2006.

Como bem salientou a d. Procuradoria de Justiça, “o Apelante estava sendo procurado pela polícia por figurar em um vídeo onde aparece efetuando disparos de arma de fogo em via pública na companhia de pessoas que são conhecidas por envolvimento com o tráfico de drogas, sendo também apreendido no dia dos fatos arma de fogo e munições”.

Assim, fixo em definitivo a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão pelo crime previsto no art. 33 da 11.343⁄2006, a ser cumprida no regime inicial semiaberto.” (Destaquei)

Nesse contexto, o aresto impugnado decidiu a controvérsia em conformidade com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania sobre o tema: “Os requisitos previstos na causa de diminuição do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa. A ausência de qualquer deles implica o afastamento da causa de diminuição de pena.” (AgRg no HC 382.163⁄MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄06⁄2017, DJe 30⁄06⁄2017).

Assim, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor alcança “os recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Por fim, verifica-se que o decisum recorrido firmou a conclusão, no sentido da devotação do recorrente ao cometimento de delitos, a partir do conjunto fático-probatório enfeixado nos autos, especialmente do teor dos depoimentos prestados pelos policiais, o que atrai a incidência do óbice contido na Súmula 7 do STJ.

Cite-se, a propósito, a jurisprudência daquela Corte Superior:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. APONTADA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343⁄2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. DECRETO N. 9.785⁄2019. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4.º da Lei n. 11.343⁄2006, os condenados pelo tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

[…]

4. Uma vez constatada pelas instâncias ordinárias, com amparo em elementos concretos presentes nos autos, a dedicação do Agravante às atividades criminosas, a modificação desse entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343⁄2006, exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7⁄STJ.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1428418⁄RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08⁄09⁄2020, DJe 22⁄09⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343⁄2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À PRÁTICA DELITUOSA. AFASTAMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. O Tribunal de origem afastou a aplicação do benefício porque as circunstâncias fáticas - as circunstâncias do crime, em especial a apreensão de balança de precisão - evidenciariam a vivência delitiva, a impedir a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

2. O reexame de fatos e provas, na via do recurso especial, a fim de se concluir pela não dedicação do recorrente a atividades criminosas, encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

[…]

(AgRg no AREsp 1591547⁄RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04⁄08⁄2020, DJe 19⁄08⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 0795-87⁄ 18

29- Recurso Especial Nº 0016911-42.2007.8.08.0035 (035070169111)

VILA VELHA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE RAPHAEL FAGUNDES PEREIRA

Advogado (a) RICARDO PIMENTEL BARBOSA 8564 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Raphael Fagundes Pereira (fls. 307⁄331), ver reformado o acórdão de fl. 301, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao recurso em sentido estrito.

Irresignado, aduz, em síntese, violação ao art. 413 e ao parágrafo único do art. 610, ambos do Código de Processo Penal, além da existência de divergência jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 354⁄356.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. NÃO HÁ REGIME DE CERTEZA DA INOCÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRONÚNCIA. MATERIALIDADE DO CRIME COMPROVADA E PRESENTES INDÍCIOS DE AUTORIA. IMPRONÚNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Decisão de pronúncia não exige um regime de certeza. Juiz apenas pode impronunciar na medida em que não houver indícios suficientes de autoria. Reiterados depoimentos durante as fases inquisitória e processual atestam indícios de autoria. 2. Tese de absolvição sumária requer um regime de certeza. Uma vez que, nos autos, não há prova inequívoca de que o réu é inocente, a tese não deve prosperar. Precedentes. 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 035070169111, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 03⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 30⁄09⁄2020)

De início, verifica-se que a suscitada ofensa ao parágrafo único do art. 610 do CPP não foi examinada pela decisão vergastada, estando, pois, ausente o necessário prequestionamento, o que faz incidir, por analogia, os óbices das súmulas nº 28Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do STF.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do acórdão impugnado impõe o desprovimento do apelo, a teor do entendimento disposto na Súmula 283 do STF, aplicável por analogia. Precedentes. 2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese de o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe reexaminar o valor fixado a título de reparação, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes. 3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431813⁄SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019).

Especificamente em relação ao art. 413 do CPP, o recorrente alega não existir indícios de autoria aptos a autorizar a pronúncia.

Sobre o tema, consignara o acórdão objurgado:

“Inicialmente, cumpre destacar que a decisão de pronúncia não exige um regime de certeza. Conforme se depreende do artigo 244 do Código Penal, o juiz apenas pode impronunciar na medida em que não houver indícios suficientes de autoria.

Para os fins de submissão dos réus a confronto perante o Tribunal do Júri, conforme determina o art. 413 do Código de Processo Penal, deve o Magistrado somente apontar a prova da materialidade do crime e fazer menção à existência de indícios de suas autorias, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação de uma sentença condenatória.

Nessa perspectiva, a materialidade delitiva resta comprovada pelo Laudo de Exame Cadavérico de fl. 42 e pelos Laudos de Exame de Lesão Corporal de fls. 101, 102, 103 e 104.

Com relação aos indícios de autoria, a defesa entende que as provas dos autos atestam a inocência do acusado.

Em decorrência disso, incluiu em seus pedidos a absolvição sumária, a qual se diferencia da pronúncia na medida em que é uma decisão de mérito. Ou seja, o réu é inocentado e põe-se fim ao processo, julgando improcedente a pretensão punitiva do Estado. Para que isso aconteça, é necessário que fique comprovado que a pessoa NÃO é autora do crime. É preciso ter um juízo de certeza.

A consequência fática disso é que, na impronúncia, tem-se o encerramento do processo, mas o acusado não é absolvido. A denúncia ainda pode ser oferecida novamente caso surjam novas provas. Na absolvição sumária, tem-se o fim do processo com resolução de mérito.

Acerca do assunto, pronunciou-se o TJ-MG:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA EM RAZÃO DA LEGÍTIMA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PLANO – DECOTE DAS QUALIFICADORAS – NÃO CABIMENTO. A absolvição sumária só é possível quando restar cabalmente comprovada a existência de causa excludente de ilicitude do fato, causa de excludente de culpabilidade do agente, causa extintiva de punibilidade do autor ou, ainda se o fato não constituiu crime. […] (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10134081069731001 MG, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 12⁄03⁄2019, Data de Publicação: 20⁄03⁄2019)

Portanto, uma vez que, nos autos, não há prova inequívoca de que o réu é inocente, entendo que a tese da absolvição sumária não deve prosperar.

O pleito subsidiário da defesa é de que as provas são insuficientes para demonstrar indícios de autoria.

A despeito do inconformismo defensivo, denoto que o acervo probatório fortalece a tese acusatória. Nesse sentido, em juízo, a testemunha PAULO JOSÉ GUEDES PIMENTAL DOS SANTOS afirma categoricamente que o ora recorrente é o autor dos crimes. Veja-se:

“[…] que começou uma confusão no meio da festa; porém o depoente não estava perto; que começou um empurra-empurra e o depoente ouviu os disparos; que o depoente fazia parte da organização da festa; que na hora em que acenderam as luzes, era o acusado aqui presente quem estava com a arma nas mãos […] que não viu mais ninguém com arma, pois todos saíram correndo […] que se recorda de ter participado de um reconhecimento recente em delegacia; que confirma ter reconhecido, sem sombra de dúvidas, o acusado, conforme consta de fls. 76 […]” - fl. 155

Ademais, outras testemunhas ficaram sabendo durante a feste que o crime teria sido cometido pelo acusado, senão vejamos:

“[…] que só uma pessoa efetuou os disparos; que as pessoas comentaram que quem atirou foi o acusado; que não conhece o acusado; que as pessoas falaram que quem atirou foi 'Cara de Cavalo' […]” - depoimento dado em juízo pela vítima Marlon Santos Pereira – fl. 153 “

[…] que durante o tumulto ouviu comentários de que o autor dos disparos teria sido Raphael […]” - depoimento dado em juízo pela vítima Anderson da Conceição – fl. 154

Nesses casos em que os indícios estão presentes, a jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça é pacífica em manter o juízo de pronúncia, deixando para o Tribunal do Júri exercer o juízo de mérito da causa, vejamos:

[...]

Assim, provada a materialidade e presentes os indícios de autoria, a decisão que se impõe é a de pronúncia.”

Desse modo, decidira o órgão fracionário em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

[…] “Dispõe o artigo4133 doCPPP que o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, ficando tal fundamentação limitada à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

4. A pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação da sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se pro societate. Assim, para a admissão da denúncia, há que se sopesar as provas, indicando os indícios da autoria e da materialidade do crime, bem como apontar os elementos em que se funda para admitir as qualificadoras porventura capituladas na inicial, dando os motivos do convencimento, sob pena de nulidade da decisão, por ausência de fundamentação. Ademais, ao se prolatar a decisão de pronúncia, as qualificadoras somente podem ser afastadas quando se revelarem manifestamente improcedentes, o que não é o caso dos autos.

5. O Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, confirmando a sentença de pronúncia, concluiu pela presença de elementos indicativos das qualificadoras do art. 121, § 2º, incisos I, III e VI, do CP. Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela exclusão das referidas qualificadoras, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula n. 7⁄STJ. 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1532788⁄MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄09⁄2019, DJe 27⁄09⁄2019)

De conseguinte, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Por fim, deixa o recorrente de explicitar as circunstâncias que demonstrem a necessária identidade jurídica e⁄ou semelhança fática entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado, na forma do § 1º do art. 1.029 do CPC⁄2015.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 6911-42⁄05

30- Recurso Especial Nº 0130312-49.2011.8.08.0012 (012111303124)

CARIACICA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE GEOVANNI CANDEIAS SILVA

Advogado (a) ALEXANDRE FERRAZ FERNANDES 12376 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Geovani Candeias da Silva (fls. 615⁄699), ver reformado o acórdão de fls. 595⁄596, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao inciso V do art. 386, aos arts. 424, 425, 426, 432 e 447 do CPP, bem como aos arts. 13 e 59 do CP, sustentando, em síntese: (i) nulidade da decisão tomada pelo Conselho de Sentença em razão da suspeição dos jurados; (ii) julgamento manifestamente contrário à prova dos autos; (iii) a pena deve ser fixada em seu mínimo legal.

Contrarrazões às fls. 705⁄712.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL JÚRI SORTEIO DOS JURRADOS INEXISTÊNCIA DE NULIDADE PRECLUSÃO JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO, ART. 121, § 2º, I E IV, DO CP CORRUPÇÃO DE MENORES, ART. 244-B DO ECRIAD - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS - INOCORRÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE DECOTE DAS QUALIFICADORAS PRINCÍPIO DA SOBERANIA DOS VEREDITOS PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS - RECURSO IMPROVIDO. 1) As possíveis nulidades ocorridas em sede plenário de julgamento devem ser arguidas logo depois de ocorrerem, sob pena de precluirem, nos moldes do artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal. No caso presente não houve manifestação defensiva acerca da suposta nulidade acerca da imparcialidade dos jurados no momento oportuno, tornando-se preclusa a questão. 2) Dada a publicidade do sorteio dos jurados, cabia à defesa verificar anteriormente a lista dos jurados convocados, com a finalidade de analisar eventual ocorrência de suspeição ou impedimento dos convocados para compor o Tribunal do Júri, para então arguir a recusa no momento da formação do Conselho de Sentença. 3) Para que ocorra a nulidade do julgamento com base em decisão contrária à evidência dos autos, é preciso que a decisão do Júri seja totalmente arbitrária, sem consonância com os elementos contidos no processo ou sem apoio em elementos de convicção idôneos. Tendo a decisão do Conselho de Sentença elegido a tese acusatória como a mais consentânea com as provas dos autos, não havendo que se falar em sua anulação. 4) Não há que se falar em absolvição pelo delito previsto no art. 244-B, eis que os depoimentos transcritos foram incisivos no sentido de que o menor teria sido cooptado pelo recorrente, que tinha posição superior na hierarquia da associação criminosa que faziam parte, e por determinação deste, o adolescente teria executado a vítima. 5) As qualificadoras estão minimamente demonstradas nos autos. De acordo com o entendimento jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça, o decote de qualificadoras do crime de homicídio deve obedecer ao princípio do in dubio pro societate, sendo que a sua improcedência deve se fundamentar em fato manifesto. Além disso, a exclusão de somente pode ocorrer quando se verificar, de plano, sua improcedência, sendo vedado nessa fase valorar as provas para afastar a imputação concretamente apresentada pela acusação, sob pena de se usurpar a competência do juiz natural da causa, o Tribunal do Júri. 6) A análise das circunstâncias judiciais se deu de modo analítico, suficiente ao preenchimento das regras previstas nos artigos 59 e 68 do CP e art. 93, IX, da CF⁄88, bem como o quantum da pena base restou fixado em patamar justo, adequado e proporcional. 7) Preliminar rejeitada. Apelo improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012111303124, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 17⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 01⁄10⁄2020)

Ao que se depreende, quanto à arguida suspeição dos Jurados, o Tribunal adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. NULIDADE SUPOSTAMENTE OCORRIDA NA SESSÃO DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PRECLUSÃO. QUESTÃO QUE NÃO CONSTA DA ATA DA SESSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1."Na forma do artigo 571, inciso VIII, do CPP, nos crimes dolosos contra a vida, a parte interessada no reconhecimento de alguma nulidade ocorrida no plenário do Tribunal do Júri deve suscitá-la logo depois que ocorrer, devendo haver registro na ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão"(AgRg no AREsp 1.627.472⁄DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28⁄5⁄2020). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 110.884⁄RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄10⁄2020, DJe 23⁄10⁄2020)

Desse modo, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Em relação à suscitada afronta aos arts. 13 e 59 do CP e ao inciso V do art. 386 do CPP, o recurso também não reúne condições de admissão, pois alterar a conclusão do acórdão recorrido quanto à dosimetria aplicada, bem como verificar se a decisão do Tribunal do Júri é ou não manifestamente contrária às provas dos autos, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 07:“a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido, note-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 3. Para afastar a conclusão do Tribunal de origem de que a sentença condenatória não é manifestamente contrária às provas dos autos, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada em recurso especial, consoante o disposto na Súmula n. 7 do STJ […] (AgRg nos EDcl no AREsp 1229969⁄RJ, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 26.9.2019).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS. CONTRARIEDADE. CASSAÇÃO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. INCIDÊNCIA. 1. Para que fosse possível a análise das pretensões recursais, no sentido de que a decisão do Tribunal do Júri não teria sido manifestamente contrária às provas dos autos, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos da lide, o que é defeso em recurso especial, ante o que preceitua a Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 865.293⁄MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02⁄08⁄2016, DJe 16⁄08⁄2016)

[…] 3. As instâncias de origem aplicaram de forma justa e fundamentada a reprimenda, respaldadas em um contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal. Rever a dosimetria, para readequar a pena do recorrente, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. […] (AgRg no AREsp 1662300⁄RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2020, DJe 25⁄06⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 0312-49⁄05

31- Recurso Especial Nº 0004301-22.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 3ª VARA CRIMINAL

RECTE EZEQUIEL CARVALHO PAZ

Advogado (a) ALEXANDRE CRUZ HEGNER 9096 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Ezequiel Carvalho Paz (fls. 553⁄560), ver reformado o acórdão de fls. 531⁄532, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelos, “tão somente para redimensionar as penas-base fixadas aos réus para patamar mais próximo do mínimo legal.”

Irresignado, aduz a existência de divergência jurisprudencial, bem como ofensa ao inciso LV do art. da CF, ao art. 212 e ao inciso IV do art. 581, ambos do CPP, sustentando, em síntese: (i) “inexistência de comprovação dos fatos narrados na denúncia”; (ii) “a sua atuação não foi fundamental para o êxito da empreitada criminosa, razão pela qual é necessário o reconhecimento da participação de menor importância.”

Contrarrazões às fls. 577⁄579.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS ART. 157, § 2º, I E II, POR DUAS VEZES, N⁄F ART. 69, AMBOS DO CP (1º APELANTE) E ART. 157, § 2º, I E II, DO CP (2º APELANTE) ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS CONDENAÇÕES MANTIDAS - COMPROVAÇÃO - RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (2º APELANTE) INVIABILIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE NECESSIDADE, COM EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU NÃO APELANTE RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Não há se falar em absolvição pelos crimes de roubo quando o acervo probatório deixa demonstrado sem sombra de dúvidas o cometimento dos crimes. O corréu responsável por vigiar a ação delituosa, agiu na condição de coautor do crime de roubo, já que permaneceu dentro do outro veículo, a fim de dar cobertura ao comparsa e facilitar fuga, sendo sua ação fundamental ao sucesso da empreitada criminosa, de modo que não pode ser considerada de menor importância (art. 29, § 1º, do CP). Verificada a incorreção da análise de algumas das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a reestruturação das penas é medida que se impõe, com efeito extensivo ao corréu não apelante (art. 580 do CPP). Tratando-se de réus reincidentes, cujas penas foram aplicadas em patamares superiores a 04 (quatro) anos, o regime inicial de cumprimento deve ser o fechado, nos termos do art. 33 do CP, sendo este o caso dos autos, contudo, uma vez ausente recurso do Ministério Público, e ante a aplicação do princípio da non reformatio in pejus , mantenho o regime semiaberto fixado na sentença para o 2º apelante e o corréu não apelante. À míngua de interposição de recurso de Apelação Criminal por parte do Ministério Público a questionar a concessão do direito de recorrer em liberdade aos réus, conforme decidido na sentença primeva, inadmissível a decretação de ofício da determinação da prisão cautelar dos acusados, já que operados os efeitos da coisa julgada em relação à acusação, de forma que qualquer decisão ex officio prejudicial aos réus, em recurso exclusivamente das defesas, implicaria em repudiável reformatio in pejus. Recursos parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035190039889, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄10⁄2020)

De início, “excede a competência do STJ a análise em sede de recurso especial de norma de direito local e de preceito constitucional, já que não se enquadram no conceito de lei federal. Portanto, a pretensão recursal esbarra, respectivamente, no óbice da Súmula 280⁄STF e no impedimento previsto no art. 102 da CF, que veda a análise de questões cuja competência é exclusiva do STF por esta Corte.”(AgRg no AREsp nº 220.621⁄MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 4.3.2016).

Nesse contexto, revela-se imprópria e inadmissível a discussão acerca da alegada afronta ao dispositivo constitucional suscitado.

Além disso, não se admite o recurso por violação ao art. 212 e ao inciso IV do art. 581 do CPP, pois a revisão da conclusão alcançada por este Tribunal, no sentido do reconhecimento da autoria e da materialidade do delito, bem como do afastamento da participação de menor importância, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Por fim, apesar de ter invocado a alínea c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, o recorrente não transcreveu ementa alguma a demonstrar analiticamente as divergências suscitadas, violando exigência expressa do § 1º do art. 1.029 do CPC c⁄c § 1º do art. 255 do RISTJ, por meio da qual se faz necessária, não só a transcrição dos paradigmas divergentes, como também “a indicação de circunstâncias que assemelhem os casos confrontados”, senão vejamos:

Art. 1.029 - ...........................................

§ 1º. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Art. 225 - .............................................

§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)

Dessa forma, apresenta-se evidente, nesse particular, a deficiência do pleito recursal, na medida em que a ausência de transcrição da ementa do acórdão paradigma, impede a realização do necessário cotejo analítico.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 4301-22⁄05

32- Recurso Especial Nº 0014831-17.2017.8.08.0048

SERRA - 4ª VARA CRIMINAL

RECTE LUIZ HENRIQUE DOS SANTOS PINHEIRO

Advogado (a) DIOGO PACHECO TEIXEIRA 25271 - ES

Advogado (a) ROGER COSTA RODRIGUES 23827 - ES

RECTE PAULO RICARDO MARTINS LAURO

Advogado (a) DIOGO PACHECO TEIXEIRA 25271 - ES

Advogado (a) ROGER COSTA RODRIGUES 23827 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Luiz Henrique dos Santos Pinheiro e Paulo Ricardo Martins Lauro (fls. 618⁄634), ver reformado o acórdão de fls. 551⁄552, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignados, sustentam, em síntese, violação: (i) ao § 1º do art. 157, ao inciso III do art. 381 e ao inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal; (ii) ao § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06; (iii) aos arts. 42 e 59 do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 642⁄649.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÕES CRIMINAIS ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343⁄06 PRELIMINAR DEFENSIVA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO CABIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS VALIDADE CONDENAÇÕES MANTIDAS. REDUÇÃO DAS PENAS-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DE PENA APLICADA EM RAZÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. INVIABILIDADE. ALTERAÇÃO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INAPLICABILIDADE. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS. Preliminar defensiva - Revogação da prisão preventiva: A inadequação da via eleita para pleitear o direito de recorrer em liberdade, que se mostra inócuo com o julgamento do presente recurso, justifica-se a manutenção da custódia do acusado, conforme muito bem fundamentado na sentença. Preliminar rejeitada. Mérito : Comprovadas a materialidade e autoria delitivas do tráfico ilícito de drogas, por meio do acervo probante, em especial pelas declarações dos policiais que flagraram os apelantes em atitudes de mercancia ilícita, não há que se falar em absolvição. O valor probante dos depoimentos prestados por policiais é igual ao de qualquer outra testemunha, a teor do disposto no art. 202 do CPP, sendo que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade das palavras do agente. Fixadas as penas-base em consonância com os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343⁄06, não há que se falar em suas reduções. Apesar de não haver regra legal expressa nesse sentido, a jurisprudência e a doutrina têm estabelecido que em razão da reincidência, a pena-base pode ser acrescida de no máximo 1⁄6 (um sexto) - como ocorreu no presente caso -, devendo o magistrado observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Tratando-se de réu reincidente, não há como reconhecer o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06. T endo em vista o quantum de pena aplicada, superior a oito anos, bem como a reincidência do apelante, de rigor a manutenção do regime inicial fechado. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando não cumpridos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. O art. 319 do Código de Processo Penal estabelece medidas cautelares alternativas apenas e tão somente para afastar a imposição de prisão do agente, o que não pode ser entendido para o fim de substituição da pena privativa de liberdade decorrente da condenação criminal. Assim, se o agente se vê condenado criminalmente a purgar uma pena corporal, não se torna compatível aplicar-lhe as benesses do retrocitado dispositivo, pois como dito, sua aplicabilidade restringe-se apenas ao afastamento da segregação, jamais à substituição da reprimenda. A concessão dos benefícios da justiça gratuita, e consequente sobrestamento da exigibilidade do pagamento de custas processuais, é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal. Recursos desprovidos.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170047562, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 27⁄11⁄2019, Data da Publicação no Diário: 02⁄12⁄2019)

A propósito, opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 612).

De início, denota-se que, a despeito da oposição de embargos de declaração, a suscitada violação ao § 1º do art. 157 do CPP não fora analisada pelo acórdão objurgado, inviabilizando, por conseguinte, a discussão da matéria em recurso especial, ante a ausência de prequestionamento, nos termos da súmula 21Súmula 211 do STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. do STJ e das súmulas 28Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do STF, aplicadas por analogia.

Sobre o tema, confira-se o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. […] 3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes.

3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431813⁄SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019).

Especificamente em relação à indigitada contrariedade ao inciso III do art. 381 e ao inciso VII do art. 386 do CPP, aduzem ser “a prova insuficiente para a demonstração do crime, pois não permite o contexto fático probatório esclarecer se o acusado praticou, ou não, a atividade ilícita, [devendo] militar em seu favor o princípio in dubio pro reo” (fl. 619).

A esse respeito, denota-se do voto condutor do acórdão hostilizado que a manutenção da sentença fundamentou-se nos elementos de provas coligidos, in verbis:

“A Defesa do acusado PAULO RICARDO requer a sua absolvição com base no inciso VII (não existir prova suficiente para a condenação) do artigo 386 do Código de Processo Penal.

Por sua vez, a Defesa dos acusados ABÍLIO e LUIZ HENRIQUE pugna pela absolvição deles com base nos incisos IV (estar provado que o réu não concorreu para a infração penal), V (não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal) e VII (não existir prova suficiente para a condenação) do artigo 386 do Código de Processo Penal.

Contudo, em análise detida dos autos, especialmente da argumentação expendida em sentença a quo, entendo que não merecem guarida as pretensões defensivas.

De fato, extrai-se do processado elementos de convicção a arrimar a condenação dos acusados pelo delito de tráfico de drogas.

Ao exame dos autos, observa-se que a materialidade do delito e a autoria restaram comprovadas pelo APFD de fls. 10⁄19, pelo Auto de Apreensão de fl. 23, pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 24, pelo Boletim Unificado de fls. 32⁄33vº, pelo Laudo de Exame Químico nº 12.835⁄2017 (fls. 266⁄267) - que confirmou a existência de 21 (vinte e um) tabletes de maconha no peso total de 14,125kg (quatorze quilos e cento e vinte e cinco gramas) -, bem como pelos depoimentos colhidos ao longo da instrução, que deixaram evidente a prática da traficância imputada aos acusados na denúncia. Com efeito, o juízo de origem, que presidiu a instrução, está próximo das partes, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa.

Nesse ínterim peço vênia para utilizar como razões de decidir o conteúdo da sentença recorrida, posto que no caso em exame, a análise da prova testemunhal foram minuciosamente analisadas pelo juízo a quo. Veja-se:

“(...) Igualmente, no tocante à autoria, está ela positivada nos elementos indicados acima, como também nas provas abaixo alinhavadas, destacando-se as declarações dos militares envolvidos na ocorrência.

[…]

In casu, as testemunhas não foram contraditadas, tampouco há indícios de que invalidem seus depoimentos, confirmando-se, por conseguinte, sua harmonia ao conjunto probatório.

[…]

Não obstante as declarações da testemunha de defesa Erlen Karla Lacerda Santana, juntada às fls. 274⁄275, estas não invalidam as afirmações dos policiais militares, até porque estes gozam de fé pública, sem contar que as suas asseverações estão em perfeita harmonia com a prova alcançada na fase inquisitorial e judicial.

De tal modo, ante a natureza (Cannabis sativa L., vulgarmente conhecido como Maconha, a quantidade [21 porções, envoltas individualmente por plástico e fita adesiva, pesando 14.125,0 gramas, conforme Laudo de Exame Químico nº 12.835⁄2017 (fls. 266⁄267)], além da circunstância da prisão dos denunciados, indicam que o entorpecente seria destinado a consumo de terceiros, estando plenamente configurado o crime de tráfico de drogas (trazer consigo, transportar).

Em sendo assim, pela farta prova coligida aos autos - o que me dá uma certeza moral da conduta de desvalor levada a efeito pelos réus -, outro não pode ser o caminho a ser trilhado por este julgador senão o do decreto condenatório. (...)” (fls. 409⁄411).

De fato, no caso dos autos, não há qualquer motivo ou prova capaz de desconstituir a presunção de veracidade do depoimento prestado pelo agente policial.

De acordo com diversas decisões dos Tribunais pátrios, a condição de policial não desconstitui a sua credibilidade testemunhal, sendo a tomada de seus termos plenamente válida, como embasamento probatório, para uma condenação.

Ademais, a prova oral não é a única em desfavor dos apelantes, uma vez que os elementos pertinentes em relação a quantidade e a natureza das drogas, a forma como estavam condicionadas, as circunstâncias envolvendo a ação e a prisão deles, também denotam a prática do crime narrado na denúncia.

Não obstante, diante do contexto em que se deu a prisão dos apelantes, evidencia-se que as substâncias apreendidas, de fato, destinavam-se ao comércio.

[…]

Desse modo, a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos” (fls. 557⁄561).

Assim sendo, rever a conclusão do órgão fracionário acerca da existência de provas suficientes para condenação, demanda, inevitavelmente, a incursão no acervo fático-probatório, o que se revela incompatível com a estreita via do presente excepcional, nos termos da Súmula 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido, é firme o entendimento do Tribunal da Cidadania:

[…] 11. Quanto à alegada violação do art.3866, VII, doCPPP, constata-se que as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de materialidade e de autoria. Nesse contexto, não é possível, na via eleita, revolver o conjunto probatório dos autos, com o objetivo de aferir a existência ou não de provas suficientes para a condenação, haja vista o óbice da Súmula 7⁄STJ.

12. No que diz respeito à alegada ofensa aos arts. 44, § 4º, e 49 do Código Penal, com indicação também de divergência jurisprudencial, verifica-se que foi devidamente motivado o valor do dia-multa bem como da prestação pecuniária, em observância à situação econômica do recorrente, não cabendo ao STJ desconstituir referidas conclusões, porquanto demandam indevido revolvimento de fatos e provas, o que não é possível na via eleita. […] (AgRg no REsp 1826584⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2020, DJe 29⁄09⁄2020).

Por sua vez, no tocante à suscitada contrariedade ao art. 42 da Lei 11.343⁄06 e ao art. 59 do CP, alegam que “a excessiva exasperação na pena-base ocorreu sem nenhum critério lógico, legal, doutrinário ou jurisprudencial” (fl. 631).

Em que pese a irresignação, denota-se do exame do voto condutor do acórdão objurgado, que a fixação da pena se deu de forma fundamentada, com base nos critérios elencados na lei penal, ex vi:

“No que concerne à dosimetria, as defesas requerem a redução das penas-base impostas a PAULO RICARDO, ABÍLIO e LUIZ HENRIQUE para o mínimo legal.

Sem razão.

De início, necessário consignar ser inegável que ao juiz sentenciante é reservada uma larga margem de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais e, ato contínuo, na dosimetria da pena.

Todavia, esta discricionariedade é vinculada, devendo guiar-se pelos fatores indicativos relacionados no caput do artigo 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima.

Assim, cabe ao sentenciante indicar, especificamente, sob esses parâmetros, os motivos concretos pelos quais considera favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, fixando então a reprimenda básica conforme seja suficiente para a reprovação e prevenção do delito denunciado.

Por sua vez, a Lei nº 11.343⁄06 buscou criar mecanismos para se punir o agente conforme o grau de periculosidade demonstrado por sua conduta.

[…]

Nesta toada, verifica-se que o decisum fez-se obediente ao critério trifásico de aplicação e analisou as circunstâncias aplicáveis ao fato com propriedade, especialmente aquelas consideradas preponderantes pelo artigo 42 da Lei 11.343⁄06, com destaque para exorbitante quantidade das drogas apreendidas – mais de 14kg (quatorze quilos) de maconha -, fazendo incidir as penas-base acima do mínimo legal.

Além disso, é de se registrar que Luiz Henrique e Abílio tiveram suas penas recrudescidas também em razão dos péssimos antecedentes criminais, acertadamente reconhecidos, onde ostentam uma condenação transitada em julgado, além de outra que foi utilizada para fins de reincidência.

Paulo Ricardo, por sua vez, possui apenas uma condenação transitada em julgado, no entanto, foi utilizada apenas na segunda fase dosimétrica a título de reincidência, tanto é que a sanção básica deste réu ficou menor do que a dos outros dois.

Desta forma, devem ser mantidas as penas-base para os acusados (Luiz Henrique e Abílio: 10 (anos) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa; Paulo Ricardo: 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 960 (novecentos e sessenta) dias-multa).

Nesses termos, conservo as penas-base da sentença, dosadas com proporcionalidade e razoabilidade, mediante fundamentação concreta que a legitima, diversamente do que sustentado no recurso” (fls. 562⁄563).

Desse modo, adotara o decisum impugnado entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

De conseguinte, incide à hipótese a Súmula 83 do STJ:“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Ademais, eventual modificação da dosimetria demandaria o reexame de fatos e provas, o que também atrai a incidência da prefalada Súmula 7 do STJ.

Com efeito, em relação à alegada violação ao § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343⁄06, aduzem que “não há no artigo 33, § 4º, nenhuma menção a quantidade de droga que pudesse inviabilizar a aplicação da causa de aumento” (fl. 633).

Nada obstante, ao concluir pela inaplicabilidade da pretendida causa de diminuição de pena, “já que a reincidência deles obsta o benefício, cujo requisitos, além de outros, é a primariedade, conforme expressa dicção legal” (fl. 564), adotara o acórdão impugnado entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, incidindo, também nesse aspecto, o óbice da Súmula 83 do STJ, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄06. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. LEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. […] IV – A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base. V - Quanto ao tráfico privilegiado, in casu, inexiste flagrante ilegalidade a ser sanada pela via do writ, uma vez que o paciente detém maus antecedentes criminais, de modo que, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que, além da reincidência e dos maus antecedentes, até mesmo inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄06, quando indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. […] Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 603.339⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2020, DJe 29⁄09⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE EM RAZÃO DE JULGAMENTO MONOCRÁTICO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. TEMA SUSCITADO APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. CONDENAÇÃO ANTERIOR. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] - A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. Na hipótese, o paciente apresenta condenação definitiva anterior, o que afasta a incidência do benefício. […] Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 620.679⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2020, DJe 27⁄11⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

33- Recurso Especial Nº 0030737-85.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 4ª VARA CRIMINAL

RECTE THAIS CARVALHO NUNES

Advogado (a) JOAO ALEXANDRE FADINI FEU ROSA 28723 - ES

Advogado (a) PATRICIA DOS SANTOS FERREIRA CAVALCANTI 18442 - ES

Advogado (a) THAYNAH DO CARMO MONTEIRO 31019 - ES

Advogado (a) THELMA BARCELLOS BERNARDES 30820 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se a recorrente, por meio da advogada subscritora dos recursos especial (fls. 239⁄270) e extraordinário (fls. 271⁄309) – Dra. Patrícia dos Santos Ferreira Cavalcanti (OAB⁄ES 18.442) – para, no prazo de 10 (dez) dias, trazer aos autos instrumento de mandato, outorgando-lhe poderes de representação processual.

Após, conclusos.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

34- Recurso Especial Nº 0002809-60.2011.8.08.0007

BAIXO GUANDU - 2ª VARA

RECTE JOSE ZANOTTI

Advogado (a) GUSTAVO DE ANTONIO AGUIAR 22696 - ES

Advogado (a) HENRIQUE SOARES MACEDO 004925 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, José Zanotti (fls. 615⁄619), ver reformado o acórdão de fls. 602⁄603, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação: (i) à alínea d do inciso III do art. 593 do Código de Processo Penal; (ii) ao inciso II e ao parágrafo único do art. 14, bem como aos arts. 59 e 65 do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 625⁄630.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. ART. 121, § 2º, INCISOS I E IV, CP C⁄C ART. 14, INCISO II, CP. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. NEUTRA OU FAVORÁVEL AO RÉU. PENA-BASE REDUZIDA. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. RECONHECIMENTO COMO AGRAVANTE E⁄OU CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Tentativa. PATAMAR ADEQUADO. PENA REVISTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Constituição Federal assegura a soberania dos veredictos do egrégio Tribunal do Júri como um dos direitos e deveres individuais de todo e qualquer cidadão. Nesse contexto, o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto. Isto é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada exige-se apenas que existam provas capazes de sustentar a tese acolhida. 2. No recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária a prova dos autos, deve o órgão ad quem verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação as questões já debatidas no processo. Só aqueles veredictos teratológicos, incoerentes, absolutamente discrepantes do conjunto probatório merecem ser anulados. Precedente do STJ. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Precedentes. 4. É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59 do CP. 5. O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra. (STJ; HC 563.256; Proc. 2020⁄0045437-8; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 10⁄03⁄2020; DJE 26⁄03⁄2020). 6. No delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial. Precedentes. 7. A conduta do acusado voltada a consumação do delito se manteve distante do resultado fatal. Entretanto, entendo que não deve ser aplicada em seu patamar máximo, uma vez que os disparos de arma de fogo foram direcionados à vítima, devendo, portanto, ser aplicada a redução em seu patamar médio 1⁄2 (metade). 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 007199000428, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄10⁄2020).

Segundo aduz o recorrente, “o entendimento proferido pelo corpo de jurados fora, de fato, claramente contrário ao conjunto probatório constante nos autos do processo” (fl. 617), o que enseja ofensa à alínea d do inciso III do art. 593 do Código de Processo Penal.

Em que pese a irresignação, verifica-se que o órgão fracionário, em decisão devidamente motivada, entendeu pela existência de elementos probatórios mínimos capazes de confirmar a tese de condenação, ex vi:

“[...] Acerca da matéria insculpida no artigo 593, inciso III, alínea 'd', do Código de Processo Penal, qual seja, decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, o recorrente alega que “nenhum depoimento que acusa o réu é imparcial (sic), todos são de parentes da vítima e da própria vítima. Nenhuma destas testemunhas prestam compromisso com a verdade e nenhuma delas presenciou o fato.” (fl. 568).

Com efeito, cabe observar que a Constituição Federal assegura a soberania dos veredictos do egrégio Tribunal do Júri como um dos direitos e deveres individuais de todo e qualquer cidadão. Nesse contexto, o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas embasar o veredicto. Isto é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada exige-se apenas que existam provas capazes de sustentar a tese acolhida.

Assim, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise aprofundada dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária a prova dos autos, deve o órgão ad quem verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação as questões já debatidas no processo.

Em idêntica orientação, afirma Eugênio Pacelli que, “não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 93, IX, CF⁄88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos.” ['Comentários ao Código de Processo Penal’, 4ªed., 2011, p. 1144].

Nessa linha, ao compulsar detidamente os autos, verifica-se que deles constam elementos suficientes a sustentar a decisão proferida pelo colendo Conselho de Sentença que reconheceu a materialidade delitiva, através do disposto nos Boletins de Atendimento de Urgência de fls. 62⁄63.

Em relação à autoria, especificamente em relação ao crime cometido em 22 de agosto de 2011, pelo qual o Apelante restou condenado perante o Tribunal do Júri, diversamente do que sustentou a Defesa, ressoa evidente que os então denunciados detinham animus necandi, pois estavam na posse de armas de fogo e apesar da vítima ter conseguido se desvencilhar deles – saltando do veículo em movimento e se escondendo na vegetação – os acusados correram atrás do ofendido e efetuaram disparos de arma de fogo, deixando claro as suas intenções.

Neste contexto, a vítima JOSÉ CARLOS ASSUNÇÃO, ouvida em juízo (fls. 340⁄342), bem como sua convivente, Paula de Jesus dos Santos (fls. 316⁄318), admitiram, de forma uníssona, em relação ao crime cometido no dia 22 de agosto de 2011, “que os dois acusados chegaram em sua residência e obrigaram a vítima a entrar em um automóvel FIAT STRADA preto.”

De igual forma e com maior relevância para a conclusão que estou a adotar, assim como descrito no judicioso Parecer Ministerial, “a vítima disse com bastante coesão, em todas as vezes em que questionada sobre o crime, que os irmãos Zanotti, sendo eles o réu José Zanotti e o codenunciado Antônio Napoleão Zanotti, falecido, o responsabilizaram pelo furto de uma espingarda de propriedade de sua família e como ato de vingança tentaram matá-lo no dia 22 de agosto de 2011.”

E não é só. O próprio apelante, em seu interrogatório, admitiu que foi até a casa da vítima, acompanhado do seu irmão, para tratarem do suposto furto da espingarda, oportunidade em que o ofendido, realmente, entrou no carro e que, estando em determinado ponto do trajeto, este pulou do carro e foi rolando para o mato. Neste momento, “seu irmão Antônio Napoleão, ao ver uma arma caída no chão, no local onde Caim (vítima) caiu, pegou a arma e fez disparos para cima; Que não sabe quantos tiros seu irmão, Antônio Napoleão, efetuou.”

Dessarte, não se revela plausível a tese apresentada no tocante a suposta ausência de prova de ter o apelante cometido o crime. Notadamente, a partir da transcrição da prova oral produzida em juízo, como se vê no judicioso Parecer Ministerial e nas contrarrazões recursais, o que torna desnecessária a integral reprodução para não tornar prolixo o presente voto.

Bem que se diga que neste caso não se está negando vigência ao princípio do in dubio pro reo, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, sendo certo que os depoimentos suso transcritos em conjunto com as demais provas produzidas, devem prevalecer em detrimento da versão apresentada pelo acusado.

Deste modo, diante de todo o conjunto probatório dos autos, não há como se cogitar em 'decisão manifestamente contrária à prova dos autos', com fulcro no art. 593, inciso III, 'd' do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (rectius verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Oportuno salientar que o mencionado art. 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal, trata de hipótese que fere justamente o mérito da causa, em que o error in judicando é reconhecido apenas quando a decisão é arbitrária, e se dissocia integralmente da prova dos autos, ou seja, quando se tem um julgamento verdadeiramente absurdo.

Todavia, não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento. Unicamente a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é a que pode ser invalidada, sendo lícito ao Júri optar por uma das versões verossímeis perante ele defendidas, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão.

Quadra salientar, na esteira do raciocínio supra, que já está pacificado perante esta egrégia Segunda Câmara Criminal o entendimento de que sempre que o fato se apresentar suscetível de ser divisado à luz de critérios divergentes, capazes de lhe emprestar diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida na decisão do Tribunal, esta não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova dos autos. [...].

In casu, verifico que a decisão dos jurados encontra diversos elementos de apoio nos autos para formação da convicção condenatória, não se olvidando, como visto, que somente na hipótese de decisão totalmente contrária à prova dos autos é que se autoriza novo julgamento. Pelo exposto, conclui-se que a condenação do recorrente procedida pelo Conselho de Sentença, mormente quando no plenário do Tribunal do Júri, o Ministério Público sustentou a acusação e pediu a sua condenação, não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos mas espelha o entendimento dos representantes da sociedade em relação aos fatos e provas que lhe foram colocados sob apreciação, em absoluta observância ao art. , inciso XXXVIII da Constituição Federal, motivo pelo qual o recurso para anulação da decisão do Tribunal do Júri, não merece prosperar.” (fls. 604⁄609).

Desse modo, rever a conclusão do acórdão hostilizado, requer a incursão no acervo fático-probatório, o que se revela incompatível com a estreita via do presente recurso, nos termos da Súmula nº 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido, observe-se julgado do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL E PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONTRARIEDADE AO ART. 593, III, D, DO CPP. PLEITO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DO CONSELHO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. DECISÃO DO TRIBUNAL MOTIVADA. SOBERANIA DO JÚRI E SUPORTE EM PROVAS. REEXAME DE MATÉRIA DE CUNHO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVADAS COM SUPORTE EXCLUSIVO NA IDADE DA VÍTIMA. FUNDAMENTO APTO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. […] 2. O Tribunal estadual, em decisão devidamente motivada, entendeu pela existência de elementos probatórios mínimos capazes de confirmar a tese de condenação. Ainda que assim não fosse, para se desconstituir o acórdão recorrido, em relação à análise feita pelo órgão julgador, seria necessário o exame aprofundado do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado, em recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7 desta Corte. 3. Inexiste contrariedade ao art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, pois o acórdão recorrido indicou expressamente que a decisão dos jurados não é manifestamente contrária à prova dos autos,"vez que há elementos de prova aptos a sustentar a tese escolhida pelo Conselho de Sentença", destacando o depoimento do policial condutor, o interrogatório judicial do agravado, depoimento de testemunhas e demais provas dos autos. […] Consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, “é inviável, por parte deste Sodalício, avaliar se as provas constantes dos autos são aptas a desconstituir a decisão dos jurados, porquanto a verificação dos elementos de convicção reunidos no curso do feito implicaria o aprofundado revolvimento de matéria fático-probatória, o que é vedado na via eleita, conforme disposição da Súmula 7 desta Corte” (AgRg no AREsp n. 1.303.184⁄CE, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11⁄12⁄2018, DJe 4⁄2⁄2019) - (AgInt no AREsp n. 1.442.041⁄CE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20⁄5⁄2019). […] (AgRg no REsp 1835097⁄PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2020, DJe 28⁄09⁄2020).

Com efeito, o referido óbice incide, ainda, quanto à tese de contrariedade ao inciso II e ao parágrafo único do art. 14 do Código Penal, pois a verificação da ocorrência do crime na modalidade tentada, requer nova análise de fatos e provas.

No que tange à dosimetria da pena, o acórdão objurgado se apoia na seguinte fundamentação:

“[...] Ultrapassado este tópico, pugnou, ainda, pela redução da pena imposta. Nessa esteira, aduziu acerca da possível (I) exasperação desproporcional da pena-base; (II) do bis in idem na segunda fase da dosimetria da pena; e, (III) do quantum relativo à causa de diminuição da tentativa, insculpida no artigo 14, inciso II, do CP.

Nessa linha, cumpre ressaltar que a fase da sentença destinada à dosimetria da pena requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime.” (STJ, Resp. 827031⁄PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29⁄6⁄2007).

Se está a dizer, em outros termos, que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso in concreto, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

No presente caso, o Magistrado com competência em 1º grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59 do Código Penal, concluiu por valorar 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, quais sejam, as circunstâncias do crime e o comportamento da vítima, como se vê à fl. 554.

Diante disso, considerando que o preceito secundário previsto no artigo 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal, prevê como patamares, a serem aplicados pelo Juiz, a pena de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, o douto magistrado fixou a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Ocorre que, a despeito do patamar utilizado para cada uma das circunstâncias judiciais desvaloradas, qual seja, 02 (dois) anos e 03 (três) meses ter sido adequado e as circunstâncias do crime realmente mostraram-se aptas a fim de exasperar a pena-base, concessa vênia, não se mostra possível a manutenção da circunstância judicial ligada ao comportamento da vítima como negativa.

Isso porque, “o comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base. Com efeito, se não restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causal, como ocorreu na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra.” (STJ; HC 563.256; Proc. 2020⁄0045437-8; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 10⁄03⁄2020; DJE 26⁄03⁄2020).

Desta forma, a respeitável sentença merece ser reformada neste tópico específico.

Em relação às circunstâncias do crime, ou seja, quanto aos aspectos relacionados ao tempo, lugar e modo como ocorreu o delito, considerando os elementos peculiares do caso, ou seja, “cometido em local ermo, na zona rural, distante de qualquer local onde poderia haver pedido de socorro policial ou médico”, entendo como justificada a análise negativa da mencionada circunstância judicial, tal como exposto no ato recorrido, não podendo ser diversa a conclusão quando a considerou desfavorável ao réu, posto que além dos fundamentos apontados, a premeditação e o planejamento do crime se inserem nesses aspectos de natureza acidental que gravitam em torno do crime.

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso revela-se impossível estabelecer o mínimo legal para a pena-base diante da existência de circunstâncias judiciais negativas decorrentes do art. 59 do CP, devendo tão somente o quantum inicial ser minorado.

Em relação a suposta ocorrência do bis in idem ao considerar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea c, do Código Penal, qual seja, do recurso que dificultou a defesa da vítima, na segunda fase de dosimetria da pena, adianto que não assiste razão ao apelante.

Isso porque, de acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, quando presente mais de uma qualificadora no crime de homicídio, as sobejantes podem ser consideradas circunstâncias agravantes genéricas, se previstas expressamente, ou podem ser sopesadas como circunstâncias judiciais desfavoráveis. […]

No caso sob exame, constata-se que o MM. Juiz de Direito, especificamente, ao fundamentar a circunstância judicial relativa aos motivos, foi categórico ao afirmar que “foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença – para qualificar o homicídio -, tornando-se irrelevante neste momento, sob pena de bis in idem, razão pela qual correta a sentença no particular.

Prosseguindo, quanto ao patamar utilizado na redução da causa de diminuição de pena relativa à tentativa, entendo que o recurso não merece prosperar. Ora, como dito alhures, não existe um critério fixo para averiguar o quantum que deveria ser reduzido.

A propósito, acerca do tema, perfilho do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal de Federal ao dispor que a reforma da sentença, quanto a patamares utilizados para majorar ou abrandar penas só ocorrerá quando a decisão estiver desprovida de legalidade ou constitucionalidade, o que não ocorre nos autos. […]

Posto isso, CONHEÇO do recurso, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para o fim de redimensionar a pena-base, mantendo, no mais, incólume a bem fundamentada a respeitável sentença recorrida.

Em respeito ao princípio da individualização da pena, previsto no art. XLVI, da CF, e do art. 68 do Código Penal, passo a dosar a pena do apelado.

De início, mantenho o entendimento quanto à utilização da qualificadora relativa ao motivo torpe, prevista no art. 121, § 2º, inciso I, CP, e, assim, a pena em abstrato para este tipo de homicídio é estabelecida entre 12 (doze) e 30 (trinta) anos de reclusão.

Pois bem. Na primeira fase, conforme a argumentação anteriormente apresentada e, ainda, valendo-me dos fundamentos lançados pelo MM. Juiz de Direito ao prolatar a respeitável sentença, fixo a pena-base em 14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão, por reconhecer desfavorável ao réu tão somente as circunstâncias do crime, mantendo o quantum utilizado na r. sentença.

Na fase intermediária, presente a agravante do cometimento do crime mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, art. 61, inc. II, alínea 'c', do CP, conforme reconhecido pelo Conselho de Sentença, aumento sua pena em 03 (três) anos de reclusão, fixando a pena intermediária em 17 (dezessete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por inexistentes outras circunstâncias agravantes e⁄ou atenuantes.

Mantido o patamar de 1⁄2 (metade) relativa à causa de diminuição da tentativa, torno definitiva a pena do apelante, JOSÉ ZANOTTI em 8 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Mantenho, por fim, o regime fechado de cumprimento inicial de pena, nos termos do art. 33, § 2º, a, c⁄c art. 59, inciso III, do Código Penal, bem como as demais prescrições delimitadas na sentença que não foram expressamente alteradas neste julgamento” (fls. 609⁄614).

Desse modo, ao concluir pelo redimensionamento da pena-base fixada em sentença, o decisum impugnado adotou entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

Assim, incide à hipótese a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Por fim, eventual modificação da dosimetria demandaria o reexame de fatos e provas, o que atrai a incidência da prefalada Súmula nº 07 do STJ.

A propósito, confira-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PREMIADA. PRODUÇÃO PROVA. NECESSIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. TIPICIDADE. PREQUESTIONAMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONTINUIDADE DELITIVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO PARCIAL. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. […] IX – Quanto à violação ao artigo 59 do CP, infere-se do acórdão ora recorrido que as circunstâncias judiciais encontram-se devidamente fundamentadas, não se podendo extrair dos argumentos deduzidos pelo c. Tribunal de origem, a ocorrência de eventual bis in idem ou desproporcionalidade na incidência das frações, e, tampouco, a adoção de circunstâncias inerentes ao tipo penal para exasperação da pena-base. X – Ademais, apreciar a questão fora da moldura fática estampada no acórdão objurgado, necessariamente, esbarraria no óbice referente da Súmula 07 desta Corte Superior, eis que demanda, nos termos propostos pelo recorrente, o revolvimento fático-probatório. […] (AgRg no REsp 1758459⁄PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE), QUINTA TURMA, julgado em 10⁄12⁄2019, DJe 23⁄03⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 2809-60⁄01

35- Recurso Especial Nº 0002585-57.2016.8.08.0069

MARATAÍZES - VARA CRIMINAL

RECTE LEANDRO EIJI DE SOUZA KIHARA

Advogado (a) FREDERICO POZZATTI DE SOUZA 19811 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Leandro Eiji de Souza Kihara (fls. 171⁄180), ver reformado o acórdão de fls. 157⁄158, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, aduz, em síntese: (i) inaplicabilidade da Lei nº. 11.340⁄06; (ii) violação ao art. 159 do Código de Processo Penal e ao art. 59 do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 186⁄187.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 129, § 9º DO CP - 1. PRELIMINAR DE NÃO INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA - REJEITADA - 2. PRELIMINAR DE AUSÊNICA DE EXAME PERICIAL REJEITADA 3. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS PARA A CONDENAÇÃO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - 4. DOSIMETRIA DA PENA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS CARÊNCIA DE FUNDAMENTOS REDUÇÃO DA PENA BASE ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO LEGAL - 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. PRELIMINAR. A análise das circunstâncias colhidas do feito indica que persiste um contexto em que a relação doméstica na qual habitam apenas a genitora e seu descendente, único ente do gênero masculino na casa, propicia um desnivelamento de forças desembocado em relatos de abusos pelo filho. A observação desse cenário parece caracterizar o pressuposto da violência em razão do gênero e a incidência da Lei Maria da Penha. REJEITADA. 2. PRELIMINAR. Observada a expressa previsão legal do artigo 12, § 3º da Lei nº 11.343⁄06, resta inconteste a idoneidade do laudo tecido por médico da unidade de saúde municipal como meio de prova e, portanto, documento demonstrativo da materialidade. 3. MÉRITO. A compatibilidade entre as informações materiais atrelada ao conjunto coeso de declarações prestadas pelos envolvidos formam robusto alicerce comprobatório da autoria delitiva concernente às lesões. Merece destaque o fato de que em delitos dessa natureza (praticados em relação íntima de afeto) a palavra da vítima se reveste de grande valia probatória, haja vista a ocorrência de tal prática criminosa em circunstâncias, muitas vezes, de clandestinidade, sem a presença de testemunhas presenciais. No presente caso, conforme se verifica, a versão da ofendida encontra respaldo nas demais provas dos autos. 4. As circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime não devem ser consideradas desfavoráveis, por carência de fundamentos, e, assim, não devem interferir na fixação da pena. Todavia, plausível a manutenção da negativa valoração da circunstância dos motivos, na órbita da discricionariedade do juiz, esta deve permanecer aumentando o apenamento para além do patamar mínimo. Pena reduzida, mas não ao mínimo. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 069160025248, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 07⁄10⁄2020).

Segundo o recorrente, “ao analisar os autos é possível verificar que não é situação que se enquadra na Lei Maria da Penha, pois, não está relacionada a violência e subjugação de gênero. Não há como se afirmar que a suposta violência se deu em razão de uma superioridade ou supremacia de homem sobre mulher, que os fatos ocorreram dentro de um contexto onde o gênero fosse o tema” (fl. 171vº).

Em que pese a irresignação,"a análise da demanda, na intenção de averiguar se a violência se deu em razão de gênero e em contexto de vulnerabilidade, demandaria o reexame fático-probatório, providência obstada pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal"(AgRg no REsp 1574112⁄GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 7⁄11⁄2016).

Especificamente quanto à alegada ofensa ao art. 159 do CPP, afirma o recorrente que “o documento de fls. 26 não substitui perícia e nem laudo pericial, não possuindo o mesmo status, visto que ausente (sic) várias formalidades, razão pela qual não é possível checar a materialidade da conduta tipificada no artigo 129 do Código Penal” (fl. 172).

Com efeito, ao concluir pela suficiência do “Laudo de Lesões Corporais”, confeccionado por médica de Unidade de Pronto Atendimento do SUS, como suporte probatório, decidira o acórdão objurgado em harmonia com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

[…] 3. É prescindível o exame de corpo de delito a que se refere o art. 158, do CPP para fins de configuração do delito de lesão corporal ocorrido no âmbito doméstico, podendo a materialidade ser comprovada por outros meios, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei n.11.340⁄2006, tais como laudos médicos subscritos por profissional de saúde, como na espécie. Precedentes. […] 10. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1661307⁄PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄05⁄2020, DJe 19⁄05⁄2020).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. MATERIALIDADE DELITIVA. EXAME PERICIAL. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. AGRAVO DESPROVIDO. 1."Para configuração da materialidade do delito de lesão corporal no contexto de violência doméstica, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei n. 11.340⁄06, é prescindível o exame de corpo de delito do art. 158 do Código de Processo Penal - CPP, se existentes outros elementos de prova, tais como laudos médicos subscritos por profissional de saúde."(AgRg no AREsp 822.385⁄GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14⁄06⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016). 2. A reforma do julgado não contrariou a Súmula 7⁄STJ, tal como afirmado pelo agravante, haja vista que não houve necessidade de revolvimento dos elementos fáticos e probatórios dos autos.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1141808⁄ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄06⁄2018, DJe 15⁄06⁄2018).

[…] 4. Para configuração da materialidade do delito de lesão corporal no contexto de violência doméstica, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei n.11.340⁄06, é prescindível o exame de corpo de delito do art. 158 do Código de Processo Penal - CPP, se existentes outros elementos de prova, tais como laudos médicos subscritos por profissional de saúde. (Precedentes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 822.385⁄GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14⁄06⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016).

De conseguinte, incide à hipótese a Súmula 83 do STJ:“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor alcança “inclusive, os recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Sustenta, ainda, o recorrente que “ao manter o vetor motivos na forma estipulada na sentença, o e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo contrariou as disposições do artigo 59 do CP, vez que é vedado a utilização de elementos genéricos e abstratos para valorar as circunstâncias judiciais” (fl. 179vº).

Nada obstante, denota-se do exame do voto condutor do acórdão objurgado, que a fixação da reprimenda, especificamente quanto aos motivos do crime, se deu de forma fundamentada, com base nos critérios elencados na lei penal, ex vi:

“[...] Lado outro, no tocante a circunstância dos motivos, compreendo que o argumento utilizado pelo magistrado não é de todo desarrazoado. A defesa se insurge contra o fundamento de que “os motivos do crime são desfavoráveis, já que não há justificativa para que a vítima fosse lesionada”, atribuindo ao termo “justificativa” significado de causa justificante (excludente de ilicitude).

Ocorre que vislumbro plausivelmente que não é esse o sentido empregado pelo sentenciante. A análise do contexto e do momento que ocorreu o ilícito expõe a banalidade da causa imediata que levou o réu a cometê-lo.

Observo, nesse diapasão, a significativa desproporcionalidade entre a sua reação em relação ao comportamento anterior de sua mãe, no sentido que o motivo imediato relacionado a um animal de estimação se coloca aviltante, dada sua trivialidade. Aliás, possivelmente revela uma tendência comportamental desrespeitosa e agressiva para com sua genitora.

Sendo assim, entendido o posicionamento do juiz de primeira instância ao considerar absurdo o motivo do crime, vislumbro cabível a negativa valoração da mencionada circunstância judicial.

Nesse contexto, ainda que tais razões não tenham sido destrinchadas na sentença de piso, estando eles presentes nos autos é perfeitamente admissível integrá-los à fundamentação constante no decisum.

O reforço de argumentação quanto à análise de circunstâncias no seio da dosimetria realizado pelo Tribunal ad quem, mesmo no recurso exclusivo da defesa, não configura reformatio in pejus, desde que mantido o apenamento imposto, como é o caso vertente. Nesse sentido, tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

III - Na hipótese, muito embora tenha ocorrido mudança nos fundamentos empregados pelo Tribunal de origem na dosimetria, por ocasião de julgamento do apelo defensivo, a pena foi mantida no mesmo patamar pelo Colegiado, não havendo, pois, que se falar em configuração de reformatio in pejus. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1083941⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24⁄10⁄2017, DJe 30⁄10⁄2017).

No mesmo sentido já decidiu este Colegiado:

(...). O reforço de argumentação quanto a análise do artigo 59 do CP realizado pelo Tribunal ad quem, mesmo no recurso exclusivo da defesa, não configura reformatio in pejus, desde que mantido o apenamento imposto, como é o caso vertente. Nesse sentido, tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça (Precedente) 3. APELO IMPROVIDO .(TJES, Classe: Apelação, 050170064245, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06⁄02⁄2019, Data da Publicação no Diário: 11⁄02⁄2019).

Feitos esses apontamentos, entendo que as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime não devem ser consideradas desfavoráveis e, assim, não devem interferir na fixação da pena.

Todavia, plausível a manutenção da negativa valoração da circunstância dos motivos, na órbita da discricionariedade do juiz, esta deve permanecer aumentando o apenamento para além do patamar mínimo” (fls. 168⁄169).

Desse modo, ao manter negativa a valoração da circunstância dos motivos do crime, adotara o acórdão hostilizado entendimento consentâneo com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, segundo a qual “a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020), recaindo, também nesse aspecto, o prefalado óbice da Súmula 83 do STJ.

Por fim, eventual modificação da dosimetria demandaria o reexame de fatos e provas, o que se revela incompatível com a estreita via do presente excepcional, nos termos da supracitada Súmula 07 do STJ.

A propósito, confira-se a jurisprudência da Corte Cidadã:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PREMIADA. PRODUÇÃO PROVA. NECESSIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. TIPICIDADE. PREQUESTIONAMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONTINUIDADE DELITIVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO PARCIAL. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. […] IX – Quanto à violação ao artigo 59 do CP, infere-se do acórdão ora recorrido que as circunstâncias judiciais encontram-se devidamente fundamentadas, não se podendo extrair dos argumentos deduzidos pelo c. Tribunal de origem, a ocorrência de eventual bis in idem ou desproporcionalidade na incidência das frações, e, tampouco, a adoção de circunstâncias inerentes ao tipo penal para exasperação da pena-base. X – Ademais, apreciar a questão fora da moldura fática estampada no acórdão objurgado, necessariamente, esbarraria no óbice referente da Súmula 07 desta Corte Superior, eis que demanda, nos termos propostos pelo recorrente, o revolvimento fático-probatório. […] (AgRg no REsp 1758459⁄PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE), QUINTA TURMA, julgado em 10⁄12⁄2019, DJe 23⁄03⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 2585-57⁄01

36- Recurso Especial Nº 0016175-71.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE THIAGO INACIO FERREIRA

Advogado (a) LEONARDO DA ROCHA MONTEIRO 29923 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Thiago Inácio Ferreira (fls. 211⁄213), ver reformado o acórdão de fl. 207, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso IIdo § 2º e ao inciso Ido § 2º-A do art. 157 do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 220⁄221.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. ARTIGO 157, § 2º, II E § 2º-A, I, NA FORMA DO ARTIGO 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PROVA TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DAS VÍTIMAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Deve ser preservada a condenação do acusado, cuja materialidade e autoria delitivas estão ancoradas em robusta prova judicializada (art. 155, CPP), consistentes na prova oral, no reconhecimento das vítimas e nas demais informações constantes dos autos, não merecendo provimento o pleito de absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP). 2. Restando comprovado que o magistrado a quo, aplicou a pena-base do recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos, e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, resta evidente a impossibilidade de redução daquela. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024180143752, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 07⁄10⁄2020).

Segundo o recorrente, o acórdão hostilizado contraria o inciso IIdo § 2º do art. 157 do Código Penal, pois “não há qualquer meio de prova nos autos, como, por exemplo, fotos e vídeos para realmente comprovar que de fato havia mais de uma pessoa no momento da execução do crime” (fl. 212).

A esse respeito, denota-se do voto condutor do acórdão hostilizado que a manutenção da sentença teve por base os elementos de prova coligidos, in verbis:

“[...] Narra a denúncia, em síntese, que no dia 14 de maio de 2018, no ponto de ônibus localizado em frente ao material de construção Boina, situada na Rodovia Serafim Derenzy, Bairro São José, Vitória-ES,o réu, em concurso de pessoas, com outro indivíduo não identificado e mediante grave ameaça exercida pelo uso de uma arma de fogo, subtraiu para si um aparelho celular Sansung Galaxi, modelo Galaxi J5 dourado, pertencente à vítima Edna Alves da Silva, um aparelho celular Motorola, modelo Moto G3 preto, pertencente a Daniely Fernandes Pinto Bernardo e um aparelho celular Iphone, pertencente à vítima Lorrayne Alves Pinto.

[...] Analisando detidamente o caderno processual, constato que a materialidade dos delitos decorre do Boletim Unificado de fls. 05⁄08, do auto de apreensão de fls. 37.

A autoria do crime, por sua vez, resta fartamente demonstrada através das provas orais amealhadas sob o crivo do contraditório judicial, como depoimentos das vítimas e dos policiais envolvidos na ocorrência.

Em que pese a negativa de autoria por parte do ora apelante, as três vítimas confirmam em seus depoimentos (fls. 67, 68 e 85), devidamente transcritos nas contrarrazões ministeriais, os fatos descritos na inicial acusatória, afirmando reconhecer o recorrente como um dos dois homens que efetuaram o assalto, relatando ainda de forma unânime, que o mesmo encontrava-se com a viseira do capacete aberta e possuía várias tatuagens.

Dessa forma, a declaração das vítimas, que foram precisas em reconhecer o réu como autor do crime, tanto na esfera policial quanto em juízo, são provas hábeis a demonstrar a ocorrência dos delitos imputados ao apelante na exordial acusatória.

Acerca do exposto acima, trago à colação as seguintes lições jurisprudenciais: [...]

APELAÇÃO CRIMINAL ART. 157, § 2º, I, II, DO CP – ABSOLVIÇÕES IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA EM COERÊNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – RECONHECIMENTO DOS RÉUS PELA VÍTIMA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 226 DO CPP – INOCORRÊNCIA CONDENAÇÕES MANTIDAS DECOTE DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – IMPOSSIBILIDADE – PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DA ARMA E PERÍCIA RECURSOS IMPROVIDOS. 1) Comprovada a materialidade e autoria delitivas por meio do robusto acervo probante, não há que se falar em absolvição em relação à imputação referente ao crime de roubo majorado. Nos delitos contra o patrimônio, geralmente perpetrados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial importância para o conjunto probatório, ainda mais quando corroborada pela prova testemunhal e circunstancial. É irrelevante a ausência das formalidades legais do art. 226 do CPP quando a vítima reafirma o reconhecimento dos réus realizado na fase inquisitorial (Delegacia de Polícia), quando ouvida em juízo. A ausência de apreensão da arma e de realização de perícia não afasta a aplicação da causa de aumento de pena se existem outros elementos nos autos aptos a comprovar a efetiva utilização da arma de fogo pelo agente. 2) Recursos improvidos. (TJES, Classe: Apelação, 021180008431, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17⁄04⁄2019, Data da Publicação no Diário: 25⁄04⁄2019).

[…] Inviável, dessa forma, acolher a pretensão absolutória, pois a condenação está amparada por provas robustas de materialidade e autoria delitivas carreadas sob o crivo do contraditório judicial (art. 155, CPP)” (fls. 208⁄209 – g.n.).

Assim sendo, rever a conclusão do órgão fracionário acerca do cometimento do delito pelo recorrente em concurso de pessoas, demanda, inevitavelmente, a incursão no acervo fático-probatório, o que se revela incompatível com a estreita via do presente excepcional, haja vista o óbice contido na Súmula 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido, é firme o entendimento do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUESTÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ÓBICES DAS SÚMULAS 282 E 356⁄STF. AFASTAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. TESE DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO PROVIDO EM PARTE PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Afasta-se a incidência das Súmulas 282⁄STF e 356⁄STF, quando possível inferir o exame da questão no acórdão recorrido. 2. Não há falar em violação do art. 155 do CPP se o Tribunal de origem, soberano na análise das provas dos autos, concluiu que teria sido devidamente comprovada a incidência da majorante do concurso de agentes, por meio de provas colhidas tanto na fase investigatória quanto judicialmente, sob o crivo do contraditório. 3. Uma vez assentado pelo Tribunal de origem que as provas demonstram que o terceiro participou de forma decisiva e eficaz para a consumação do crime, a pretendida revisão do julgado, com vistas ao afastamento da majorante, importaria em reexame de fatos e provas, o que não se admite a teor do óbice da Súmula 7⁄STJ. 4. Agravo regimental provido em parte para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AgRg no AREsp 1708503⁄DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2020, DJe 07⁄12⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SÚMULAS 7 E 567 DO STJ. CONCURSO DE PESSOAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. IMPROCEDÊNCIA DAS QUALIFICADORAS DA FRAUDE E DO CONCURSO DE PESSOAS. SÚMULA 7⁄STJ. RECURSO DESPROVIDO. […] 4. Para verificar se as qualificadoras do concurso de pessoas e da fraude no delito de furto estão caracterizadas ou não, seria necessária uma análise dos elementos fático-probatórios dos autos, procedimento este incabível na via dos recursos excepcionais. Incidência da Súmula n.7⁄STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1681129⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄05⁄2020, DJe 02⁄06⁄2020).

Especificamente quanto à suscitada ofensa ao inciso Ido § 2º-A do art. 157 do Código Penal, alega “que não há nenhuma arma apreendida, nenhuma imagem ou vídeo que comprove que realmente havia arma no momento da execução do crime” (fl. 212).

Sobre o tema, é assente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:“Quanto à causa de aumento do emprego de arma de fogo, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego” (HC 534.076⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄02⁄2020, DJe 02⁄03⁄2020).

Na espécie, infere-se do dito voto condutor, a existência de prova testemunhal corroborando a utilização de arma de fogo na execução do delito pelo recorrente.

De conseguinte, incide a Súmula 83⁄STJ segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea 'a' do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Por fim, alterar a conclusão do aresto impugnado a esse respeito, requer o reexame de fatos e provas, recaindo, também nesse aspecto, o prefalado óbice da Súmula 07 do STJ, in verbis:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO COM BASE EM PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. […] 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego. 4. Para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos,providência que não se coaduna com a via do writ.[...] 7. Writ não conhecido. (HC 606.493⁄RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2020, DJe 21⁄09⁄2020).

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO COM BASE EM PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. PENA ENTRE 4 E 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. […] 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego. 4. Para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ. […] 7. Writ não conhecido. (HC 598.859⁄RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄08⁄2020, DJe 24⁄08⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 6175-71⁄01

37- Recurso Especial Nº 0002191-03.2018.8.08.0062

PIÚMA - 2ª VARA

RECTE JEFFERSON GARCIA DA COSTA

Advogado (a) MARINA FERES COELHO 14961 - ES

Advogado (a) ROSANGELA BOURGUIGNON COLA PEREIRA 19661 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Jefferson Garcia da Costa (fls. 243⁄256), ver reformado o acórdão de fl. 239, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, o recorrente sustenta, em síntese, merecer a absolvição, “bem como a liberação dos bens adquiridos por meios lícitos e comprovados através de notas fiscais” (fl. 246).

Contrarrazões às fls. 262⁄267.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL ESTELIONATO - ART. 171, CAPUT, N⁄F DO ART. 71, DO CP ABSOLVIÇÃO - -INVIABILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA NÃO CABIMENTO - REDUÇÃO DA PENA-BASE IMPOSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68 DO CP - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS INVIABILIDADE RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS NÃO CABIMENTO PRODUTOS ADQUIRIDOS POR MEIO DO CRIME DE ESTELIONATO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 Comprovadas a materialidade e autoria delitivas, não há que se falar na pretendida absolvição. 2 Da mesma forma resta incabível a desclassificação para a modalidade tentada, uma vez comprovada a efetiva obtenção de vantagem ilícita em prejuízo de outrem, tendo o recorrente recebido em sua residência diversos produtos adquiridos por meio fraudulento, conforme a apreensão e os documentos acostados aos autos, consumando-se, portanto, o crime de estelionato. 3 - A jurisprudência é firme no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos. Na espécie, verifica-se, que a análise levada a efeito pelo ilustre magistrado a quo não padece de qualquer imperfeição, de forma que a exasperação da pena-base, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto. 4 O recorrente não preenche os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o quantum da pena aplicada. 5 Torna-se incabível a restituição dos bens apreendidos. Embora a existência de algumas notas fiscais juntadas pelo recorrente, é certo que os objetos são produtos do crime de estelionato, devendo, destarte, ser decretada a sua perda em favor da União, nos termos do art. 91, inciso II, a e b, do Código Penal. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 062180021008, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄10⁄2020).

De plano, verifica-se que o recorrente deixa de indicar o dispositivo legal objeto de divergência interpretativa pela jurisprudência, o que enseja a aplicação, por analogia, da súmula 284 do STF, consoante o assente entendimento do Tribunal da Cidadania:

[…] 3. A falta de indicação de dispositivo de lei a respeito de cuja interpretação divergiu o acórdão recorrido implica deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula nº2844 do STF. [...](AgInt no REsp 1811358⁄PA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2020).

A ausência de indicação do dispositivo legal a que se tenha dado interpretação divergente atrai o óbice previsto na Súmula 284⁄STF, por deficiência de fundamentação do recurso especial a impedir a exata compreensão da controvérsia.” (AgInt no AREsp 1526820⁄MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10⁄12⁄2019, DJe 16⁄12⁄2019).

Ademais, denota-se a ausência de juntada do inteiro teor do julgado indicado como paradigma ou do repositório oficial no qual publicado, requisito esse indispensável para o conhecimento do recurso especial com base na alínea c do permissivo constitucional.

A esse respeito, note-se aresto da Corte Cidadã:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR OU INDICAÇÃO DO REPOSITÓRIO OFICIAL. 1. Não se conhece do apelo nobre fundamentado na alegativa de divergência jurisprudencial quando o recorrente deixa de realizar o cotejo analítico entre os julgados trazidos a confronto, bem como quando não providencia a juntada do inteiro teor do aresto apontado como paradigma ou do repositório oficial no qual esteja publicado. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AgRg no AREsp nº 542.274⁄RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 15⁄04⁄2015).

Por fim, deixa o recorrente de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também impede a admissão do presente excepcional.

Ainda que assim não fosse, rever o entendimento alcançado pela Câmara julgadora acerca da condenação do recorrente no crime de estelionato, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do recurso especial, nos termos da súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 2191-03⁄01

38- Recurso Especial Nº 0001276-62.2019.8.08.0047

SÃO MATEUS - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE ROGERI DE OLIVEIRA

Advogado (a) ADENILSON GOMES RODRIGUES 29349 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Rogeri de Oliveira (fls. 299⁄329), ver reformado o acórdão de fls. 282⁄283, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao § 2º do artigo 399, ao inciso I do artigo 395 e ao inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, sustentando, em síntese: (i) inépcia da denúncia; (ii) atipicidade da conduta, diante da ausência de provas do tráfico de drogas e do dolo do agente; (iii) ofensa ao princípio da identidade física do juiz.

Contrarrazões às fls. 335⁄337.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 33, C⁄C ART. 40, III, AMBOS DA LEI 11.343⁄2006)- PRELIMINARES - INÉPCIA DA DENÚNCIA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - INOCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA CABALMENTE DEMONSTRADAS - DEPOIMENTOS DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS - VALIDADE PROBATÓRIA - FLAGRANTE PREPARADO - CRIME IMPOSSÍVEL - NÃO OCORRÊNCIA CONDENAÇÃO MANTIDA - PLEITO DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - MATÉRIA PERTINENTE AO JUÍZO DE EXECUÇÃO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - DESCABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO. Preliminar de inépcia da denúncia : Descabe acoimar de inepta a denúncia que enseja a adequação típica, descrevendo suficientemente os fatos com todos os elementos indispensáveis, em consonância com os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, de modo a permitir o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Preliminar rejeitada. Preliminar de nulidade da sentença em razão da violação ao princípio da identidade física do juiz : A remoção para outra comarca do Juiz que instruiu o feito é motivo legítimo para que a causa seja sentenciada por outro, sem que isso represente ofensa ao princípio da identidade física do julgador. Ademais, não havendo prova de que tenha causado prejuízo às partes, não se pode acolher a tese de nulidade da sentença. Preliminar rejeitada. Mérito : Comprovada a materialidade delitiva, bem como a autoria do crime de tráfico de drogas nas dependências de estabelecimento prisional através do robusto acervo probatório, em especial, pelos relatos dos agentes penitenciários, não há que se falar em absolvição. O valor probante dos depoimentos prestados por agentes penitenciários é igual ao de qualquer outra testemunha, sendo que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade de suas palavras. O flagrante preparado acontece quando uma pessoa provoca a outra com o intuito de prendê-la. A ocorrência do crime só surge em razão da provocação daquele que pretende utilizar a prisão em flagrante. Restando demonstrado que o réu agiu de maneira livre e espontânea ao adquirir substância entorpecente com finalidade mercantil, configurado está o delito de tráfico de drogas, não havendo que se falar em crime impossível. O artigo 33, da Lei 11.343⁄2006, não exige atividade específica de venda da droga para a sua configuração. É suficiente que o agente atue com dolo genérico de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar . A concessão dos benefícios da justiça gratuita, e consequente sobrestamento da exigibilidade do pagamento de custas processuais, é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal. Estando o processo em fase de julgamento, não cabe em apelação postular o direito de recorrer em liberdade, considerando que o correto seria o manejo de habeas corpus. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190013699, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄10⁄2020).

Ao que se depreende, o recurso não pode ser admitido por violação ao § 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal, pois o Tribunal adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ALEGAÇÃO DE MERO ILÍCITO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ARMA DESMUNICIADA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. 1. "O princípio da identidade física do juiz pode ser excepcionado nos casos de convocação, licença, promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o (a) Magistrado (a) que presidiu a instrução sentenciar o feito" (RHC n. 111.670⁄SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4⁄6⁄2019, DJe 13⁄6⁄2019), o que se verificou no presente caso. 2. Ademais, "não demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto à defesa em razão da prolação da sentença por juiz distinto do magistrado que presidiu a instrução, não há falar em nulidade" (AgRg no AREsp 1433243⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019). […] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1644488⁄SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄10⁄2020, REPDJe 12⁄11⁄2020, DJe 03⁄11⁄2020).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO MONITÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA REQUERIDA. 1. Não importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota para a resolução da causa fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta, como ocorre na hipótese 2. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, de modo que se não ficar caracterizado o prejuízo às partes e desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, não deve ser considerada nula a decisão por ter sido proferida por magistrado diverso daquele que presidiu a instrução do processo. 3. Constatada a ausência de a má-fé do portador do título deve ser preservada a autonomia da cambial, na esteira dos precedentes desta Corte Superior. […] 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1430864⁄DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27⁄10⁄2020, DJe 17⁄11⁄2020).

Assim, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Ademais, mostra-se inviável a admissibilidade recursal pela alegada ofensa ao inciso I do artigo 395 e ao inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, pois a alteração da conclusão do órgão julgador acerca da tipicidade da conduta do recorrente requer o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

INÉPCIA DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO. PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE SUPERADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7⁄STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A prolação de sentença condenatória prejudica a análise de inépcia da inicial. Precedentes. 2. Tendo o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório carreado aos autos, concluído pela tipicidade do delito de tráfico de drogas, desconstituir tal premissa demandaria em reexame de provas, o que é vedado na via especial, ante o óbice da Súmula 7⁄STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1843194⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2020, DJe 23⁄03⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 1276-62⁄06

39- Recurso Especial Nº 0000004-06.2018.8.08.0035

VILA VELHA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE RENAN MENDES BOTAN

Advogado (a) FERNANDO PEREIRA MAGALHAES 22738 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Renan Mendes Botan (fls. 221⁄225), ver reformado o acórdão de fl. 217, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, sustentando, em síntese, não incidência da majorante do emprego de arma de fogo.

Contrarrazões às fls. 232⁄234.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - USO DE ARMA DE FOGO - RECONHECIMENTO DOS AGENTES PELA VÍTIMA - PEDIDO DE DECOTE DA MAJORANTE PELO USO DE ARMA DE FOGO - IMPOSSIBILIDADE - ARMA ENCOSTADA NA CABEÇA DA VÍTIMA - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA - MATÉRIA DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. Na hipótese, a arma foi utilizada de modo explícito e encostada na cabeça da vítima, de modo que pode sentir a temperatura do objeto e, inclusive, supor o modelo da arma, entendo que há elementos suficientes para manter a aludida causa de aumento. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180000072, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15⁄07⁄2020, Data da Publicação no Diário: 02⁄10⁄2020).

Da detida análise, não é possível admitir o recurso, pois o Tribunal adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO COM BASE EM PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10⁄6⁄2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27⁄3⁄2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30⁄10⁄2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863⁄RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego. 4. Para infirmar a conclusão das instâncias ordinárias, no sentido do emprego de arma de fogo, seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ. 5. Os fundamentos utilizados pelo decreto condenatório e ratificados pelo Tribunal a quo não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e , do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440⁄STJ, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 6. Apesar de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento de regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pelo seu modus operandi, já que o agente praticou o roubo contra duas vítimas, tendo abordado uma delas no final do expediente, ordenando que entrasse novamente no estabelecimento comercial, no qual, utilizando-se de arma de fogo, ameaçou de morte as duas vítimas, determinando a entrega dos celulares e da chave do veículo, além na quantia de R$1.000,00 que se encontrava no caixa, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 7. Writ não conhecido. (HC 606.493⁄RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄09⁄2020, DJe 21⁄09⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO "2⁄3" DO ART. 157, § 2º-A, DO CP. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONCURSO DE PESSOAS. AUMENTO DA PENA-BASE EM 1⁄6. POSSIBILIDADE. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. DESNECESSIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. A instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido (AgRg no RHC n. 90.145⁄PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26⁄2⁄2018). 2. Não há ilegalidade no aumento da pena-base em 1⁄6, devido ao concurso de pessoas, com a majoração na terceira fase, em razão do emprego da arma de fogo - § 2º-A, inciso I, do artigo 157 do Código Penal. 3. É despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal atestando o seu emprego (HC n. 525.851⁄SP, Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 30⁄9⁄2019). 4. Havendo circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, é possível a fixação do regime mais gravoso. Precedente. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 558.838⁄SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09⁄06⁄2020, DJe 18⁄06⁄2020).

Assim, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” cujo teor alcança “inclusive, os recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019)..

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 0004-06⁄06

40- Recurso Especial Nº 0006885-80.2014.8.08.0021

GUARAPARI - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE MARLON CARNEIRO ROCHA

Advogado (a) LUCAS FRANCISCO NETO 22291 - ES

Advogado (a) ROSANIA MARIA DA SILVA SOARES 22061 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Marlon Carneiro Rocha (fls. 205⁄213), ver reformado o acórdão de fl. 191, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público.

Irresignado, aduz, em síntese, violação aos arts. 155 e 414 do Código de Processo Penal.

Contrarrazões às fls. 219⁄224.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL APELO MINISTERIAL - TRIBUNAL DO JÚRI IMPRONÚNCIA INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA PROVA INDICIÁRIA SUFICIENTE PROVA PRODUZIDA NA FASE INQUISITIVA VALIDADE PARA JUÍZO DE PRONÚNCIA - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E PRONUNCIADO O RECORRIDO. 1) O pilar central de sustentação da tese acolhida na sentença é o fato de não haverem sido produzidas provas em Juízo suficientes para um juízo autorizador para pronúncia, sendo que o próprio Magistrado destaca que na fase inquisitorial haviam indícios mínimos de autoria. 2) Segundo o STJ: A respeito das teses de que a pronúncia não poderia se basear unicamente na prova inquisitorial, é entendimento pacífico neste Superior Tribunal de Justiça que a prova realizada em sede policial é apta a autorizar a pronúncia, desde que, a partir da sua análise, seja possível se colher indícios suficientes de autoria. Cumpre registrar, que a pronúncia não exige plena prova da autoria, sendo suficiente os indícios de que nessa fase podem ser fundados em provas produzidas tão somente no inquérito policial (AgRg no AREsp 1256930⁄RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2018, DJe 23⁄05⁄2018). 3) Não se verificam nos autos quaisquer motivos para se retirar a credibilidade dos depoimentos das testemunhas de acusação, em que tanto a vítima quanto as testemunhas são homossexuais, havendo a denúncia narrado crime de homicídio executado dentro de um contexto de homofobia. 4) Recurso conhecido e provido para que seja pronunciado o recorrido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021140067501, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 08⁄10⁄2020)

Ao que se depreende, defende o recorrente a impossibilidade de embasar a decisão de pronúncia nos elementos de informação colhidos no inquérito policial.

Sustenta, assim, não existir provas suficientes para amparar a decisão de pronúncia.

Com efeito, o acórdão objurgado consignou (fls. 193⁄194):

Após analisar o caderno processual e principalmente os depoimentos colhidos, dos quais destaco os transcritos, verifiquei que existem fundados indícios de que o recorrente possa ter, em tese, participado do crime de homicídio qualificado tentado em questão, o que neste momento processual já se mostra suficiente para o pronunciamento do acusado, já que existe nos autos prova suficiente da materialidade, conforme se infere pelo Laudo de Exame Cadavérico de fls. 13 dos autos do IP.

Os indícios suficientes de autoria, ressoam cristalinos diante dos depoimentos prestados pelas testemunhas Maycon Alves Carvalho e Adriana Nascimento de Oliveira, acima transcritos, que foram assertivos em reconhecer o ora recorrente como quem dirigia o veículo que levava os outros dois elementos que efetuaram os disparos contra elas.

Soma-se a estes depoimentos a informação prestada pelo Escrivão de Polícia, acerca da denúncia anônima recebida e registrada na Delegacia de Crimes Contra a Vida de Guarapari⁄ES, que traz informações totalmente harmônicas com os depoimentos citados.

Após o cotejo minucioso da tormentosa questão, verifico que o Magistrado prolator da sentença recorrida não agiu com o costumeiro acerto que lhe é peculiar.

(…)

Pois bem, verifico que o pilar central de sustentação da tese acolhida na sentença é o fato de não haverem sido produzidas provas em Juízo suficientes para um juízo autorizador para pronúncia, todavia o próprio Magistrado destaca que na fase inquisitorial haviam indícios mínimos de autoria.

Entretanto tal assertiva não encontra respaldo jurídico na jurisprudência pacificada neste Egrégio Tribunal, que seguindo orientação capitaneada pelo Colendo STJ, vaticina que:

“(...). A respeito das teses de que a pronúncia não poderia se basear unicamente na prova inquisitorial, É entendimento pacífico neste Superior Tribunal de Justiça que a prova realizada em sede policial é apta a autorizar a pronúncia, desde que, a partir da sua análise, seja possível se colher indícios suficientes de autoria. Cumpre registrar, que a pronúncia não exige plena prova da autoria, sendo suficiente os indícios de que nessa fase podem ser fundados em provas produzidas tão somente no inquérito policial (AgRg no AREsp 1256930⁄RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2018, DJe 23⁄05⁄2018).

Desse modo, decidira o órgão fracionário em consonância com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2.º, INCISOS II, III, IV E VI, DO CÓDIGO PENAL). ALEGADA PRONÚNCIA COM BASE EM INDÍCIOS DERIVADOS APENAS DO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As jurisprudências pacíficas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal não admitem a tese de que o juízo de pronúncia deve ser subsidiado por um juízo razoavelmente próximo da certeza. Desde que a tese acusatória se ampare em indícios suficientes de autoria e materialidade, eventuais contradições e incertezas nas provas angariadas devem ser dirimidas no Plenário do Tribunal do Júri, pelo seu Conselho de Sentença, único juízo constitucionalmente competente para sopesar se deve prevalecer a narrativa da Acusação ou a narrativa da Defesa.

2. No caso, além do firme entendimento jurisprudencial desta Corte sedimentado no sentido da possibilidade de a pronúncia ser lastreada em elementos colhidos em sede inquisitorial; é fato que a decisão que pronunciou o Réu também está apoiada em provas submetidas ao crivo judicial, consistentes nos depoimentos das filhas, da amiga da vítima, e do investigador de polícia, que confirmou ter presenciado o momento em que o Acusado confessou a autoria do crime.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1675836⁄PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03⁄11⁄2020, DJe 19⁄11⁄2020)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DECISÃO DE PRONÚNCIA. ELEMENTOS DE PROVA DE AUTORIA COLHIDOS NA FASE DO INQUÉRITO. VALIDADE. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL DA CULPA. INDÍCIOS MÍNIMOS EXISTENTES. EXAME DE PROVAS. INCOMPATIBILIDADE DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. EXECUÇÃO DA VÍTIMA EM VIA PÚBLICA, MEDIANTE PAGAMENTO. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

1. Não é necessário que o magistrado, por ocasião da decisão de pronúncia, demonstre de forma cabal a autoria do delito, como para a formação de um juízo condenatório, mas apenas que exponha a existência de indícios mínimos, inclusive aqueles colhidos em fase policial.

2. "É entendimento pacífico neste Superior Tribunal de Justiça que a prova realizada em sede policial é apta a autorizar a pronúncia, desde que, a partir da sua análise, seja possível se colher indícios suficientes de autoria. Cumpre registrar que a pronúncia não exige plena prova da autoria, sendo suficiente os indícios de que nessa fase podem ser fundados em provas produzidas tão somente no inquérito policial"(AgRg no AREsp 1256930⁄RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄05⁄2018, DJe 23⁄05⁄2018).

- Na hipótese, a confissão extrajudicial do corréu (fase de investigação) não serviu isoladamente. As instâncias ordinárias utilizaram, ainda, para fins de pronúncia (materialidade e indícios sérios de autoria), outros elementos probatórios (depoimentos testemunhais e interceptação telefônica, especialmente). (…) 8. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (RHC 134.672⁄RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄10⁄2020, DJe 20⁄10⁄2020)

De conseguinte, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Ademais, rever o entendimento alcançado pela Câmara julgadora acerca da existência de indícios de autoria e materialidade suficientes a amparar a decisão de pronúncia, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Sobre o tema, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[…] 3. A jurisprudência desta Corte Superior admite que os indícios de autoria imprescindíveis à pronúncia defluam dos elementos de prova colhidos durante a fase inquisitorial. 4. Na hipótese, verifica-se a suficiência de indícios existentes nos autos capazes de sustentar a provisional, ainda que erigidos no inquérito policial. Nesse contexto, a alteração do entendimento erigido é inviável na via especial, ante a necessidade de revolvimento de fatos e provas, nos termos da Súmula n. 7⁄STJ. 5. Agravo desprovido.(AgRg no AREsp 1610227⁄RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄06⁄2020, DJe 15⁄06⁄2020).

[...] 2. O Tribunal a quo concluiu pela existência de indícios de autoria e de provas da materialidade do delito de homicídio qualificado tentado com base nos elementos constantes dos autos. Dessa forma, desconstituir tal entendimento, a ponto de impronunciar o acusado, demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos. […] (AgRg nos EDcl no AREsp 905.004⁄PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2019, DJe 02⁄12⁄2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 6885-80⁄05

41- Recurso Especial Nº 0022902-76.2015.8.08.0048

SERRA - 3ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE ROBSON ALVES DA COSTA

Advogado (a) ALEXANDRE FERRAZ FERNANDES 12376 - ES

Advogado (a) TAIS PEGORARE MASCARENHAS 23328 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Robson Alves da Costa (fls. 580⁄588), ver reformado o acórdão de fls. 569⁄570, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao inciso III do artigo 593, ao inciso V do artigo 386 e ao artigo 13 do Código de Processo Penal, bem como aos artigos 59 e 25 do Código Penal, sustentando, em síntese: (i) ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos; (ii) redução da pena ao mínimo legal.

Contrarrazões às fls. 595⁄597.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO - DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - LEGÍTIMA DEFESA - INOCORRÊNCIA - PENA ADEQUADAMENTE APLICADA - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA - DESCABIMENTO - APELO IMPROVIDO. 1. A autoria delitiva restou avaliada pelo Conselho de Sentença através da prova testemunhal produzida nos autos, sendo aqui importante se destacar que somente na hipótese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos é que se autoriza novo julgamento. A decisão condenatória analisou a prova dos autos e valorizou aquelas que, sob sua ótica, seriam condizentes com a verdade dos fatos, ou seja, a decisão dos jurados, ao acolher a versão acusatória, não foi manifestamente contrária à prova dos autos, pois há elementos probatórios que a respaldam. Portanto, não merece provimento a pretensão recursal de anulação da decisão soberana do Júri Popular. 2. Não se encontrando presentes os requisitos do artigo 25, do Código Penal, não cabe falar que a conduta do acusado fora amparada pela causa excludente de ilicitude configurada pela legítima defesa. 3. A pena fora devidamente aplicada pela Magistrada sentenciante, tendo a mesma agido com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal, bem como analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, bem como, o artigo 68 do CP, aplicando pena suficiente a reprovação do delito praticado pelo recorrente. 4. Em relação ao requerimento de concessão do benefício da Justiça Gratuita, consigno que dispõe o artigo 804, do Código de Processo Penal, bem com os artigos 82 e seguintes do NCPC, que após o trânsito em julgado o pagamento ficará sobrestado por 05 (cinco) anos, quando então a obrigação estará prescrita, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento pelo prazo acima mencionado de competência do juízo da execução. 5. APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048150210507, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 01⁄10⁄2020).

Ao que se depreende, o recurso não pode ser admitido, pois a alteração da conclusão do órgão julgador, no sentido de não ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, bem como estar o apenamento justificado pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, requer o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO POR CLEMÊNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firmada no sentido de que "a absolvição do réu pelos jurados, com base no art. 483, III, do CPP, ainda que por clemência, não constitui decisão absoluta e irrevogável, podendo o Tribunal cassar tal decisão quando ficar demonstrada a total dissociação da conclusão dos jurados com as provas apresentadas em plenário. Assim, resta plenamente possível o controle excepcional da decisão absolutória do Júri, com o fim de evitar arbitrariedades e em observância ao duplo grau de jurisdição. Entender em sentido contrário exigiria a aceitação de que o conselho de sentença disporia de poder absoluto e peremptório quanto à absolvição do acusado, o que, ao meu ver não foi o objetivo do legislador ao introduzir a obrigatoriedade do quesito absolutório genérico, previsto no art. 483, III, do CPP" (HC n. 313.251⁄RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄2⁄2018, DJe 27⁄3⁄2018). 2. Analisar, no caso em exame, se a decisão do Tribunal do Júri teria sido ou não manifestamente contrária às provas dos autos exigiria o reexame dos elementos fáticos, o que é defeso em recurso especial, ante o que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1303683⁄AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11⁄02⁄2020, DJe 17⁄02⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PARTICIPAÇÃO EM HOMICIDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. PRETENSÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. INVIABILIDADE. IMERSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. SUMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante a orientação dominante neste Tribunal Superior é a de que "não se reconhece [...] a arguida violação ao art. 59 do Código Penal, pois, com exceção das hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, não cabe a esta Egrégia Corte o reexame da dosimetria da pena, haja vista a necessidade de análise acurada dos elementos dos autos" (REsp n. 620.624⁄RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJ 29⁄11⁄2004). 2. Diante da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, o acolhimento da pretensão recursal, para afastar o juízo desfavorável das vetoriais pertinentes à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime, demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, o que, nos termos da Súmula n. 7 do STJ, é inviável na via eleita. 3. Noutro giro, tendo-se em conta que a pena em abstrato do delito pelo qual o réu foi condenado varia de 12 a 30 anos, não se afigura desproporcional o acréscimo em 1⁄6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, consoante adotado pelo Tribunal de origem, até porque em conformidade com o entendimento pacificado nesta Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 372.278⁄DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2018, DJe 02⁄08⁄2018).

Ademais, com relação à dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça somente tem admitido o manejo do recurso especial em hipóteses excepcionalíssimas, quando a sanção se mostrar desarrazoada, em inobservância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos, conforme justificado no voto de relatoria (fls. 577⁄578):

[…] consigno que a pena fora devidamente aplicada pela Magistrada sentenciante, tendo a mesma agido com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal, bem como analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no art.599, bem como, o artigo688 doCPP, aplicando pena suficiente a reprovação do delito praticado pelo recorrente. […]

A propósito, segue o entendimento jurisprudencial do Tribunal da Cidadania:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 316 DO CP. CONCUSSÃO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DA PARAÍBA. DOSIMETRIA. OFENSA AO ART. 59 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. A valoração negativa da culpabilidade encontra-se devidamente fundamentada, uma vez que a prática dos crimes tinha como alvo a parcela da população mais necessitada, o que não constitui elementar do tipo penal. 3. Do mesmo modo, quanto aos motivos do crime, vê-se que intenção do agente de se enriquecer à custa de outrem, merece maior reprovação, tendo em vista que efetivamente extorquiu pessoas carentes. 4. No que tange às circunstâncias do delito, tem-se que a utilização do espaço do Fórum Regional de Mangabeira para praticar os crimes revela uma maior ousadia do agente, razão pela qual não há falar em ausência de fundamentação idônea. 5. Por fim, quanto às consequências do delitos, vê-se, à toda evidência, que o acusado, com sua conduta, denegriu a imagem da Defensoria Pública do Estado da Paraíba. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

42- Recurso Especial Nº 0014774-76.2018.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE LEIDIANA MARQUES ALVES

Advogado (a) THIAGO SIQUEIRA FERNANDES 28322 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Leidiana Marques Alves (interposto via fax às fls. 176⁄181, com apresentação dos originais às fls. 182⁄187), ver reformado o acórdão de fl. 163, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignada, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial e violação ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 196⁄197, pela inadmissão do recurso, haja vista ser intempestivo.

Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

Como cediço, o prazo para interposição do recurso especial é de 15 (quinze) dias, conforme dispõe o § 5º do artigo 1.003 do CPC.

Especificamente quanto à contagem, não incide na esfera criminal a regra prevista no artigo 219 do aludido Codex, porquanto estabeleça o caput do artigo 798 do Código de Processo Penal – norma especial –, que “todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado”.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APÓS LAPSO DE QUINZE DIAS. CONTAGEM DO PRAZO EM DIAS ÚTEIS. INAPLICABILIDADE. DESPROVIMENTO.1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento na esteira de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei n.º 13.105⁄2015, a regra disposta no art. 219, caput, adstrita à contagem dos prazos em dias úteis, não se aplica às controvérsias atinentes à matéria penal ou processual penal. 2. Permanece vigente e aplicável a norma especial estabelecida no art. 798 do Digesto Processual, segundo a qual os prazos deverão ser computados de forma contínua e peremptória, não se interrompendo ou suspendendo durante as férias, domingos ou feriados.[…] (AgInt no AREsp 1282345⁄RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄11⁄2018, DJe 17⁄12⁄2018).

Na hipótese, disponibilizado o acórdão em 08⁄10⁄2020 (quinta-feira) - fl. 190vº-, considera-se publicado em 09⁄10⁄2020 (sexta-feira), iniciando-se o prazo recursal em 13⁄10⁄2020 (terça-feira), haja vista a ocorrência de feriado nacional em 12⁄10⁄2020 (Dia de Nossa Senhora Aparecida) e, por conseguinte, esgotando-se em 27⁄10⁄2020.

Logo, manejado o excepcional via fac-símile apenas em 29⁄10⁄2020, constata-se, desde logo, a intempestividade recursal.

Ressalte-se, ainda, no tocante à interposição do recurso por fax, não fora observado o quinquídio legal para apresentação dos originais, ex vi do art. da Lei nº. 9.800⁄9Art. 2º. A utilização de sistema de transmissão de dados e imagens não prejudica o cumprimento dos prazos, devendo os originais ser entregues em juízo, necessariamente, até cinco dias da data de seu término., porquanto somente adunados após o transcurso de oito dias.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO VIA FAC-SÍMILE. PETIÇÃO ORIGINAL. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. 1. Não se conhece do recurso interposto inicialmente via "fac-símile" se os originais não são apresentados em juízo dentro do prazo legal. 2. Embargos de declaração não conhecidos. (EDcl nos EDcl no AgRg nos EAREsp 381.113⁄ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 19⁄08⁄2015, DJe 02⁄09⁄2015).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO PROTOCOLIZADO VIA FAX INTEMPESTIVAMENTE. ORIGINAL APRESENTADO A DESTEMPO. RECURSO NÃO CONHECIDO. - Intempestivo o recurso interposto via fax, quando o original é protocolizado fora do prazo legal, a teor do disposto no art. da Lei n. 9.800⁄99. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp 491.775⁄GO, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), SEXTA TURMA, julgado em 24⁄03⁄2015, DJe 09⁄04⁄2015).

Do exposto, com fulcro no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 4774-76⁄01

43- Recurso Especial Nº 0008655-27.2018.8.08.0035

VILA VELHA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE RUBENS DE ALMEIDA DIAS JUNIOR

Advogado (a) CARLOS HENRIQUE BASTOS CORREA 22933 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Rubens de Almeida Dias Júnior (fls. 563⁄607), ver reformado o acórdão de fls. 551⁄552, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação aos incisos V e IV do artigo 483 do Código de Processo Penal, sustentando, em síntese: (i) aplicação da causa de diminuição prevista no § 1º do artigo 121 do CP e exclusão da majorante do inciso IIIdo § 7º do referido dispositivo, uma vez que não foram objeto de quesitação na sessão de julgamento do Tribunal do Júri.

Contrarrazões às fls. 613⁄616.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DESCRITO NO ART. 121, § 2º, I, III E VI, NA FORMA DO § 2º-A, I, E § 7º, III, DO CP, NA FORMA DO ART. , LEI 11.340⁄06. PRELIMINAR. NULIDADE NA QUESITAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO IMEDIATA. PRECLUSÃO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE NOS AUTOS. SOBERANIA DO VEREDICTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO. PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. UMA CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICA O CRIME E AS DEMAIS AGRAVAM A PENA. POSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE QUESITAÇÃO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PRELIMINAR DE NULIDADE DA QUESITAÇÃO 1. Eventuais deficiências ou incorreções nos quesitos, assim como quaisquer nulidades ocorridas por ocasião do julgamento em plenário, devem ser impugnadas de imediato, na própria sessão, constando da ata de julgamento, sob pena de preclusão. Art. 571, inciso VIII, CPP. Caso em que a defesa requer a anulação do julgamento em razão da redação de quesito desclassificatório, mas deixou de impugná-lo em tempo. Preclusão. 2. Preliminar rejeitada. MÉRITO 1. A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. 2. A avaliação das provas trazidas aos autos é competência exclusiva dos jurados, que soberanamente realizam o enquadramento jurídico dos fatos apresentados em plenário. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de que a valoração das circunstâncias deve se pautar nas provas dos autos, não sendo suficiente motivação genérica ou relacionada a elementos inerentes ao tipo penal. 4. A intensidade do dolo, que se traduz nas várias lesões sofridas pela vítima, constitui elemento concreto a reclamar uma resposta estatal mais enérgica, em razão da reprovabilidade exacerbada da conduta. 5. É válida a negativação das circunstâncias do crime, considerando que foi praticado no interior da residência do casal, havendo de se considerar que as chances de reação e de escapatória da vítima se encontrariam reduzidas, sobretudo em razão da privacidade que a vida a dois inspira, fator que inibe eventual intervenção de terceiras pessoas para evitar o mal maior. A casa deve ser o refúgio último da pessoa, local no qual espera-se encontrar conforto e segurança, e não agressão e morte. 6. As consequências do crime relacionam-se com a extensão do dano produzido em prejuízo da vítima, seus parentes e para a própria comunidade, sendo que, a morte que torna órfã uma criança em tenra idade, certamente ultrapassa as consequências normais do delito, justificando o recrudescimento da pena. 7. Sendo o caso de homicídio qualificado por três circunstâncias, admite-se que uma delas seja utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal. 8. A confissão do acusado, ainda que qualificada, isto é, quando acompanhada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, implicando na redução no patamar consagrado de 1⁄6 (um sexto). Operada a compensação da agravante da torpeza com a atenuante da confissão. 9. As causas de diminuição devem ser objeto de quesitação aos jurados, na forma do artigo 483, inciso IV, do Código de Processo Penal. Em paralelo, dispõe o artigo 492, inciso I, alínea c, que o magistrado, ao redigir a sentença, no caso de condenação, deverá impor os aumentos e as diminuições admitidas pelo júri. Caso em que a defesa requer a incidência do privilégio constante do art. 121, § 1o, providência inviável considerando que o ponto não foi decidido pelos jurados. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035180074490, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄10⁄2020).

Ao que se depreende, deve ser inadmitido o recurso, haja vista ter o Tribunal adotado entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. MERA IRRESIGNAÇÃO COM O MÉRITO. 2. OFENSA AOS ARTS. 564, III, K, E 484, III, DO CPP (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI N. 11.689⁄2008). NÃO QUESITAÇÃO DA LEGÍTIMA DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PLENÁRIO. FUNDAMENTO SUFICIENTE NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283⁄STF. 3. IRREGULARIDADES NA QUESITAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. MATÉRIA SUJEITA A PRECLUSÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83⁄STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para que haja violação do art. 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios listados - ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão -, e que o Tribunal de origem, embora instado a se manifestar, manteve o vício. Diferentemente do que alega o recorrente, a Corte a quo examinou em detalhe todos os argumentos defensivos, apresentando fundamentos suficientes e claros para refutar todas as alegações deduzidas. Dessarte, tem-se que o fato de não ter sido acolhida a irresignação da parte, apresentando o Tribunal de origem fundamentação em sentido contrário, por certo não revela violação do art. 619 do CPP. 2. No que diz respeito à apontada ofensa aos arts. 564, inciso III, alínea k, e ao 484, inciso III, ambos do CPP, com redação anterior à Lei n. 11.689⁄2008, em virtude de não ter sido quesitada a legítima defesa, o que, a seu ver, enseja a nulidade absoluta do processo, verifica-se que o recurso encontra óbice no enunciado n. 283⁄STF. Com efeito, o recorrente se insurge apenas contra a impossibilidade de a nulidade absoluta precluir, não impugnando o argumento no sentido de que a legítima defesa "sequer foi aventada pela Defesa nos debates apresentados em plenário". Nesse contexto, tem-se que, ainda que se considere que a nulidade absoluta não preclui, o acórdão recorrido se mantém, em virtude de a legítima defesa não ter sido debatida em plenário. Incidência do enunciado n. 283⁄STF. 3. Ainda que assim não fosse, tem-se que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que eventuais irregularidades relativas à quesitação devem ser arguidas em momento oportuno, com a efetiva demonstração do prejuízo, sob pena de preclusão, uma vez que se trata de nulidade relativa, situação que atrai a incidência do enunciado n. 83 da Súmula desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no REsp 1729137⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄06⁄2020, DJe 18⁄06⁄2020).

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JURI. ACOLHIMENTO DA TESE DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO. QUESITO SOBRE DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. NULIDADE NA QUESITAÇÃO. FALTA DE ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. 1. Quanto à quesitação no Tribunal do Júri, é assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o acolhimento da tese de homicídio tentado e, pois, do animus necandi, torna desnecessário, por incompatibilidade lógica, o quesito de desclassificação para lesões corporais. Precedentes. 2. No mais, de acordo com entendimento pacífico deste Superior Tribunal de Justiça, em atenção ao que estabelece o artigo 571, inciso VIII, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas no Plenário do Júri, no que se refere à quesitação, devem ser apontadas no momento oportuno, sob pena de preclusão. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1654881⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 25⁄04⁄2017, DJe 03⁄05⁄2017).

Assim, incide na hipótese a orientação da Súmula 83 do STJ: “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 8655-27⁄06

44- Recurso Especial Nº 0017028-95.2013.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE OLAVO LIBARDI

Advogado (a) VANDERLAAN COSTA 1.370 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Olavo Libardi (fls. 300⁄312), ver reformado o acórdão de fls. 287⁄281, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação aos arts. 158 e 258 do CPP, ao § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, bem como aos incisos LIV, LV, LVI, LVII e LXV do art. da CF.

Contrarrazões às fls. 318⁄322.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343⁄06. 1. PRELIMINARES. 1.1. NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DA ATUAÇÃO DE MEMBROS DO MPES QUE SÃO CASADOS ENTRE SI. REJEITADA. 1.2. NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DAS PROVAS COLHIDA DE FORMA ILÍCITA. REJEITADA. 2. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar.

1.1. A Procuradoria de Justiça Criminal alega a nulidade do processo porque atuaram no feito membros do MPES que são casados entre si. In casu, entende-se que não incidem as regras de impedimento descritas no artigo 258, do Código de Processo Penal. Isso porque, houve apenas uma alteração de pessoas que compõem órgãos representantes do mesmo Ministério Público, ou seja, representantes da mesma parte processual. Precedentes. Preliminar rejeitada.

1.2. A Defesa pleiteia a nulidade do processo, ao passo que alega que as provas foram obtidas de forma ilegal, com violação da identidade do acusado, uma vez que os policiais adentraram no domicílio do réu e de sua genitora sem prévia autorização judicial. Não se desconhece que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que, assim sendo, é permitido, desde que haja suspeitas, que a autoridade policial ingresse na residência sem prévio mandado judicial. Precedentes. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. Na hipótese dos autos, a conduta condizente ao tráfico de drogas encontra-se entrelaçada em coeso acervo probatório, não persistindo qualquer dúvida quanto à subsunção do fato descrito na denúncia ao crime em destaque. Os elementos de autoria e materialidade da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes, encontram-se claros nos presentes autos, principalmente se forem analisadas as provas de natureza testemunhal, documental e pericial produzidas ao longo do caderno processual. Dá-se como prequestionados o artigo , incisos LIV, LV, LVI, LVII, e LXV da Constituição Federal e o artigo 33 da Lei n. 11.343⁄06.

3. Recurso conhecido e improvido.

De início, observa-se não ser possível o conhecimento do recurso quanto à alegada ofensa aos incisos LIV, LV, LVI, LVII e LXV do art. da CF, pois o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos.

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC⁄1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458⁄SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Especificamente no que tange aos arts. 158 e 258 do CPP, ao § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de demonstrar as violações apontadas e infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos interpostos anteriormente.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento acerca da incidência, por analogia, da súmula 284 do Supremo Tribunal Federal: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Nesse sentido, note-se a jurisprudência do STJ:

“[…] 3.A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284⁄STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2015, DJe 03⁄11⁄2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CAMBIAL. PROTESTO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. OBJETO DA DUPLICATA E HIPÓTESES DO PROTESTO. SÚMULAS NºS 283⁄STF, 284⁄STF E 7⁄STJ.

[…] 2. A interposição do recurso especial à moda de apelação, deixando a parte recorrente de efetivamente demonstrar no que consistiu a violação da lei federal e de infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, limitando-se a reiterar as razões dos recursos anteriores, atrai a incidência das Súmulas nºs2833 e2844 do Supremo Tribunal Federal. […] (AgRg no AgRg no AREsp 171.093⁄SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15⁄08⁄2013, DJe 26⁄08⁄2013)

Aliás, o conteúdo normativo do art. 158 do CPP nem sequer dá suporte às teses jurídicas expostas pelo recorrente, o que reforça a deficiência recursal.

Por fim, ao afastar as nulidades suscitadas pelo recorrente, o Tribunal adotou entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO. ATUAÇÃO DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CÔNJUGES. IMPEDIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTE DA CORTE SUPREMA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Inexiste impedimento de atuação de cônjuges membros do Ministério Público em um mesmo processo. 3. Precedentes do STF. 4. Recurso especial provido. (REsp 1413946⁄SC, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 11⁄03⁄2014, DJe 19⁄03⁄2014).

[…] A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é sedimentada no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade “guardar” é do tipo permanente, cuja consumação protrai-se no tempo, o qual autoriza a prisão em flagrante no interior do domicílio, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, desde que haja fundada razão da existência do crime. Precedentes. (…) (STJ, AgRg-HC 523.103, Proc. 2019⁄0215199-4; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Julg. 05⁄05⁄2020; DJE 20⁄05⁄2020)

Dessa maneira, denota-se a incidência da Súmula 83 do Tribunal da Cidadania: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 7028-95⁄05

45- Recurso Especial Nº 0001432-27.2008.8.08.0050

VIANA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE WAGNER JOSE DONDONI DE OLIVEIRA

Advogado (a) GEILSON EWALD 20409 - ES

Advogado (a) LUIZA NUNES LIMA 16708 - ES

Advogado (a) ROGERIO PIRES THOMAZ 112666 - MG

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Wagner José Dondoni (fls. 1.728⁄1.743), ver reformado o acórdão de fls. 1.634⁄1.635, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele interposto e deu parcial provimento ao apelo do recorrido.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação: (i) ao inciso II do art. 14, ao art. 59, à alínea d do inciso III do art. 65, ao art. 70 e ao art. 304 do Código Penal; (ii) ao inciso III do art. 381 do Código de Processo Penal.

Contrarrazões às fls. 1.749⁄1.751.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL HOMICÍDIO RECURSO DEFENSIVO DECISÃO CONTRÁRIA A PROVA DOS AUTOS INOCORRÊNCIA AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONSELHO DE SENTENÇA QUE ESCOLHEU UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS NOS AUTOS FARTA PROVA TESTEMUNHAL A APONTAR O APELANTE COMO AUTOR DOS CRIMES DE HOMICIDIO E TENTATIVA DE HOMICIDIO COM DOLO EVENTUAL USO DE DOCUMENTO FALSO ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE PENA REFORMA PARCIAL DO APENAMENTO AUMENTO DA PENA BASE DE CADA CRIME ANTE A EXISTENCIA DE CIRCUNSTANCIA JUDICIAL DESFAVORAVEL E NÃO RECONHECIDA MAUS ANTECEDENTES INEXISTÊNCIA DE PERÍODO DEPURADOR - MANUTENÇÃO DOS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA - APELO DEFENSIVO IMPROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. In casu, constata-se que a decisão dos jurados encontra diversos elementos de apoio nos autos para formação da convicção condenatória, tendo os jurados optado por uma das versões trazidas no bojo do processo. Os depoimentos das testemunhas arroladas atribuem indubitavelmente a autoria do crime ao apelante, não sendo possível falar-se em decisão contraria à prova dos autos. A partir das declarações trazidas no bojo do processo, aliadas aos outros elementos de prova contidos nos autos, notadamente a prova material produzida, não há como se falar que a decisão do Conselho de Sentença é divorciada do conjunto probatório, sendo perceptível que o veredicto dos senhores jurados foi coerente com a seqüência probante oferecida a eles para análise, não caracterizando tal resultado julgador qualquer arbitrariedade. Sendo assim, opondo-se a tese defensiva, toda dinâmica delineada na ação traz a certeza de que o réu estava muito alcoolizado e trafegava em zig zag pela pista de rolamento (BR 101) na altura do Posto Flecha, deixando inequívoca a hipótese de dolo eventual, devendo ser totalmente rechaçado o requerimento da Defesa de submissão do réu a novo julgamento. Diante da contundência dos depoimentos prestados em Plenário de julgamento e demais provas produzidas, não há dúvida de que o ora apelante, assumiu totalmente o risco de ceifar a vida das vítimas. 2. O crime de uso de documento falso, artigo 304 do Código Penal, é caracterizado formal instantâneo, ou seja, basta a demonstração de que o acusado esteja de posse durante a abordagem da autoridade policial, sendo desnecessária a questão de que o documento falso fora apresentado espontaneamente ou atendendo a determinação da autoridade policial. 3. Faltou na análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a constatação de que há mácula nos antecedentes criminais do réu, eis que foi condenado no ano de 2006 pelo crime de furto. Prosseguindo, nota-se que as demais circunstancias judiciais foram muito bem observadas pelo magistrado sentenciante, tendo sido considerado outros elementos concretos para a majoração da pena base, conforme individualização devidamente fundamentada na r. sentença, ressaltando o magistrado que o réu não prestou socorro às vítimas, não tentou resgatar o mal causado, tampouco demonstrou contrição diante da destruição causada. Diante dessa minuciosa análise da dosimetria feita pelo magistrado no momento da aplicação da pena, tenho que o recurso defensivo deve ser totalmente improvido, devendo ser provido parcialmente, em contra partida, o recurso ministerial para que a pena fixada ao ora apelante seja um pouco exacerbada, diante da indiscutível constatação de que os antecedentes criminais do réu são sim maculados.Tenho que as demais operações dosimétricas operadas no decorrer da sentença estão em perfeita sintonia com a legislação penal e os princípios norteadores da Individualização da Pena, devendo ser mantidos sem qualquer reparo. 4. Constatando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes (os homicídios consumados e um homicídio tentado na forma do artigo 70 do CP, e o crime do artigo 304 do CP), aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade fixadas, nos moldes do artigo 69 do CP . 5. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO E APELO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJES, Classe: Apelação, 050199000303, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09⁄10⁄2019, Data da Publicação no Diário: 21⁄10⁄2019)

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fls. 1.712⁄1.713).

Em relação à suposta ofensa ao inciso II do art. 14 e ao art. 70 do Código Penal e ao inciso III do art. 381 do Código de Processo Penal, o recorrente suscita ausência de fundamentação idônea na sentença para redução da pena, decorrente da tentativa, em apenas um terço, e aumento dela na fração máxima em virtude do concurso formal.

Todavia, o acórdão objurgado não enfrentou a referida questão, não tendo sido o órgão julgador provocado a examiná-la nos aclaratórios de fls. 1.648⁄1.659, restando, assim, desatendido o pressuposto de admissibilidade do prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por analogia).

Ademais, quanto à dosimetria da pena, o STJ somente tem admitido o manejo do recurso especial em hipóteses excepcionalíssimas, quando a sanção se mostrar desarrazoada, em inobservância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, o que não se verifica nos autos.

Confira-se, a propósito, a motivação contida no aresto impugnado (fls. 1.642⁄1.645):

“Subsidiariamente, a Defesa requer o redimensionamento da pena fixada na r. sentença para o mínimo legal. Lado outro, o órgão ministerial pleitea o recrudescimento da pena imposta.

Pois bem. Analisando detidamente os autos, não há que se redimensionar a pena nos moldes pretendidos pela nobre defesa. Não vislumbro como acolher o recurso deduzido pela defesa ante os argumentos acima mencionados, negando total provimento ao recurso defensivo.

[…]

Prosseguindo, nota-se que as demais circunstancias judiciais foram muito bem observadas pelo magistrado sentenciante, tendo sido considerado outros elementos concretos para a majoração da pena base, conforme individualização devidamente fundamentada na r. sentença, ressaltando o magistrado que o réu não prestou socorro às vítimas, não tentou resgatar o mal causado, tampouco demonstrou contrição diante da destruição causada.

Ao reverso, restou constatado que o acusado teve ao menos duas chances de ter impedido o cometimento do crime, quando foi advertido preteritamente, mas, mesmo assim, insistiu na ação delituosa de dirigir totalmente embriagado.

Trago trecho da sentença nesse ponto:

“As circunstâncias, que se resumem no lugar do crime, tempo de sua duração e outros são relevantes e devem ser sopesadas, quando restou apurado que o réu assumiu o risco de matar ao ir até a uma boate em Guarapari e ingeriu bebida alcoólica e tentou retornar para sua residência em Cariacica conduzindo seu veiculo, onde parou em um posto de gasolina e quase colidiu com uma ambulância parada. Inclusive foi aconselhado a não prosseguir viagem, porém, em seguida, acabou não aceitando o conselho e. seguindo em frente, vinha conduzindo em zigue-zague e acabou provocando um primeiro acidente contra uma família que vinha em um veículo Corsa obrigando o motorista a ir pra fora da pista e causando capotamento e lesões corporais em uma das vítimas, quando, seguindo em frente, acabou colidindo com o veículo onde estavam as vítimas e causando toda esta tragédia em ceifar três vidas e lesionar o chefe de família, tendo, inclusive, se recusado a realizar o teste de bafômetro mas comprovado através de exame de sangue no hospital onde foi levado".

Em suma, quanto aos fatos, no dia 20 de abril de 2008, o apelante encontrava-se totalmente embriagado, após passar a noite em uma boate, saindo bêbado deste local, situado em Guarapari, dirigindo seu veículo com destino a Cariacica⁄ES. Parou no Posto de Gasolina, subindo em cima do canteiro e foi aconselhado a não seguir viagem, mas não atendeu aos alertas.

Antes da colisão fatal, fechou um veículo Corsa que acabou capotando. Não parou neste evento e logo depois, em “zig zag”, na contramão, colidiu com o veículo Fiat Uno e matou as crianças Rafael Scalfoni Andrade e Ronald Costa Andrade, a mãe deles, Maria Sueli Costa Miranda, além de deixar Ronaldo Andrade gravemente ferido.

Salvo engano, quanto ao primeiro evento causado, qual seja, o capotamento de veículo, naturalmente, deve ter o condutor ao menos se lesionado, com o que não se importou o réu. Foi, assim, já beneficiado pela não imputação de possíveis lesões corporais ou mesmo omissão de socorro.

No evento que resultou nas mortes aqui apuradas, também o apelante não prestou socorro, já tendo contra si outros crimes em seu passado, inclusive furto, que foi reconhecido como maus antecedentes neste presente julgamento.

Diante dessa minuciosa análise da dosimetria feita pelo magistrado no momento da aplicação da pena, tenho que o recurso defensivo deve ser totalmente improvido, devendo ser provido parcialmente, em contra partida, o recurso ministerial para que a pena fixada ao ora apelante seja um pouco exacerbada, diante da indiscutível constatação de que os antecedentes criminais do réu são sim maculados.

Tenho que as demais operações dosimétricas operadas no decorrer da sentença estão em perfeita sintonia com a legislação penal e os princípios norteadores da Individualização da Pena, devendo ser mantidos sem qualquer reparo.

Após a fixação da pena base, o MM. Juiz de Direito considerou a agravante prevista no artigo 61, II, h, para os dois homicídios que tiveram as crianças como vítimas, e ao final, realizada a dosimetria de cada delito, aplicou – na fração máxima, qual seja, metade – o disposto no artigo 70 do CP (concurso formal).

Portanto, somente parte pequena da bem lançada sentença de fls. 1429⁄1438 merece ser reformada.

Registro, por oportuno, que nem sempre se vê pena bastante acentuada em casos de dolo eventual. Ocorre que o presente caso revela extrema gravidade, com atitudes totalmente irresponsáveis.

Passo, pois, à nova dosimetria das penas.

DA VÍTIMA Rafael Scalfoll Andrade:

Mantenho a análise das circunstancias judiciais já feita pelo magistrado de 1º grau, fazendo o acréscimo de que os antecedentes criminais do réu são maculados tendo em vista a condenação pelo crime de furto ocorrido no ano de 2006.

Fixo, pois, a pena base em 15 (quinze) anos de reclusão.

Inexistem atenuantes a serem consideradas, mas presente a agravante do artigo 61, II, h do Código Penal, pois a vítima era uma criança, conforme laudo cadavérico de fls. 139, pelo que aumento a pena em 01 (um) ano de reclusão.

Não existem causas especiais de diminuição ou aumento da pena intermediária fixada, razão pela qual TORNO DEFINITIVA a pena de 16 (DEZESSEIS) ANOS DE RECLUSÃO, para esse crime de homicídio.

DA VÍTIMA Ronald Costa Andrade:

Mantenho a análise das circunstancias judiciais já feita pelo magistrado de 1º grau, fazendo o acréscimo de que os antecedentes criminais do réu são maculados tendo em vista a condenação pelo crime de furto ocorrido no ano de 2006. Fixo, pois, a pena base em 15 (quinze) anos de reclusão.

Inexistem atenuantes a serem consideradas, mas presente a agravante do artigo 61, II, h do Código Penal, pois a vítima era uma criança, conforme laudo cadavérico de fls. 139, pelo que aumento a pena em 01 (um) ano de reclusão.

Não existem causas especiais de diminuição ou aumento da pena intermediária fixada, razão pela qual TORNO DEFINITIVA a pena de 16 (DEZESSEIS) ANOS DE RECLUSÃO, para esse crime de homicídio.

DA VÍTIMA Ronaldo Andrade:

Mantenho a análise das circunstancias judiciais já feita pelo magistrado de 1º grau, fazendo o acréscimo de que os antecedentes criminais do réu são maculados tendo em vista a condenação pelo crime de furto ocorrido no ano de 2006.

Fixo, pois, a pena base em 15 (quinze) anos de reclusão

Inexistem atenuantes ou agravantes a serem consideradas, mas presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, inciso II, do CP, no que mantenho a diminuição procedida na sentença, no patamar de 1⁄3 (um terço), ou seja 05 (cinco) anos de reclusão, razão pela qual fixo a pena para este crime de homicídio tentado EM DEFINITIVO em 10 (DEZ) ANOS DE RECLUSÃO.

DO CONCURSO FORMAL PREVISTO NO ARTIGO 70 DO CÓDIGO PENAL. Considerando a norma preconizada no artigo 70 do Código Penal, mantendo toda a fundamentação feita na r. sentença, bem como o aumento da pena mais grave da metade, diante do ato criminoso e repugnável praticado pelo réu que teve quatro pessoas vitimadas, fixando-a EM 24 (VINTE E QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO.

DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO

Mantenho a pena fixada em definitivo na r.sentença para o referido crime no patamar de 02 (DOIS) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSAO E 30 (TRINTA) DIAS-MULTA.

DO CONCURSO MATERIAL

Constatando que o réu, mediante mais de uma ação, praticou dois crimes (os homicídios consumados e um homicídio tentado na forma do artigo 70 do CP, e o crime do artigo 304 do CP), aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade fixadas, nos moldes do artigo 69 do CP, que somadas compõem a PENA DEFINITIVA de 26 (VINTE E SEIS) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃOE 30 (TRINTA) DIASMULTA.”

Nesse contexto, a reforma do acórdão recorrido, por demandar revolvimento do acervo fático-probatório, não é cabível na via estreita do recurso especial, tendo em vista o óbice previsto na Súmula 7 do STJ.

Sobre o tema, cite-se a jurisprudência daquela Corte Superior:

[…] 3. As instâncias de origem aplicaram de forma justa e fundamentada a reprimenda, respaldadas em um contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal. Rever a dosimetria, para readequar a pena do recorrente, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. […] (AgRg no AREsp 1662300⁄RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2020, DJe 25⁄06⁄2020).

[…] 8. As instâncias de origem fundamentaram adequadamente a dosimetria da pena, reportando-se aos pressupostos fáticos que autorizam a sua apreciação pela Corte Popular. Alterar tais conclusões depende de nova incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que não é admitido em sede de recurso especial, conforme o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte (AgRg no AREsp n. 1.449.089⁄PB, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 25⁄6⁄2019). (AgRg no AREsp 1461818⁄RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11⁄02⁄2020, DJe 26⁄02⁄2020).

No tocante à alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, o recorrente pretende o reconhecimento da incidência da atenuante de confissão, deixando, todavia, de explicitar como tal dispositivo teria sido violado, nem sequer impugnando os fundamentos declinados no aresto vergastado, quais sejam (fl. 1.719⁄1.720):

“Não há que se falar em omissão acerca da possível incidência da atenuante da confissão, seja pelo fato de não ter havido a efetiva confissão do crime pelo réu, que em suas declarações nos autos apenas admitiu que era o condutor do veículo, no entanto negou todos as demais evidências do crime e de sua ação dolosa (ainda que considerada dolo eventual).

Ademais, transferiu a culpa para a vítima afirmando em sede de interrogatório que “o fiat-uno saiu de sua mão de direção, invadindo a contra-mão vindo a colidir com o carro do interrogando”.

No que concerne ao delito de uso de documento falso, o Embargante também não o confessou, pois disse que 'nunca apresentou essa carteira [falsa] a ninguém, pois sempre apresentava a sua carteira de motorista que era original', justificando que 'no dia dos fatos, a polícia foi até o porta-luvas do carro e dali retirou o manual do proprietário, local onde estava essa carteira de identidade que não era verdadeira'”.

Nesse cenário, despontam aplicáveis, por analogia, as Súmulas 283 e 284 do STF:

Súmula 283: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

Súmula 284: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.

Cite-se, a esse respeito, a jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO PELA AUSÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. DEFICIÊNCIA DE FU NDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284⁄STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. A falta de impugnação de argumento suficiente para manter, por si só, o acórdão impugnado, a argumentação dissociada bem como a ausência de demonstração da suposta violação à legislação federal impedem o conhecimento do recurso, na esteira dos enunciados n. 283 e 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1701009⁄DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄11⁄2020, DJe 04⁄12⁄2020)

Por fim, no que pertine ao art. 304 do Código Penal, o recorrente almeja a absolvição quanto ao crime de uso de documento falso, argumentando que “o tipo penal em destaque reivindica a efetiva utilização do documento pelo agente, sendo irrelevante o mero porte, uma vez que o verbo do núcleo é 'fazer uso'” (fl. 1.741).

Em contrapartida, o acórdão hostilizado consignou (fl. 1.642):

“No que tange ao crime do artigo 304 do Código Penal, ficou demonstrado que também não assiste razão à defesa.

Conforme interrogatório de fls. 377⁄382, o próprio apelante pediu a um amigo que confeccionasse uma carteira de identidade falsa, a qual mantinha no interior do seu veículo. Aliás, pontou, inclusive, que nunca chegou a tirar uma via original da referida carteira.

Registro que para configurar o crime artigo 304 do Código Penal, caracterizado como formal e instantâneo, basta que o agente utilize o documento falso, e que o referido documento seja idôneo para dissimular, sendo, portanto, desnecessário que o documento falso fora apresentado espontaneamente ou atendendo a determinação da autoridade policial.

Portanto, por se tratar de crime conexo aos homicídios, tal conduta foi devidamente submetida ao Conselho de Sentença, que por sua vez condenou o réu no artigo 304 do Código Penal. Sendo assim, em razão do Princípio da Soberania dos Vereditos, não há que se falar em absolvição.”

Assim delineada a controvérsia, aplica-se o entendimento do Tribunal da Cidadania no sentido de que, “para afastar a conclusão do Tribunal de origem de que a sentença condenatória não é manifestamente contrária às provas dos autos, necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada em recurso especial, consoante o disposto na Súmula n. 7 do STJ. Precedentes” (AgRg no AREsp 996.041⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21⁄06⁄2018, DJe 01⁄08⁄2018).

Ainda que a condenação não tivesse sido emanada do Tribunal do Júri, aquela Corte Superior já assentou: “Concluindo a Corte de origem acerca da suficiência de elementos probatórios de materialidade e autoria pela prática dos crimes de falsificação de documento público e uso de documento falso, a pretensão de absolvição na via especial é inviável, ante a necessidade de revolvimento de fatos e provas e o óbice da Súmula n. 7⁄STJ” (AgRg no AREsp 1548291⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄04⁄2020, DJe 20⁄04⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

46- Recurso Especial Nº 0007741-65.2011.8.08.0048 (048110077418)

SERRA - 3ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE JOSE RENILDO FERREIRA APOLINARIO

Advogado (a) CHARLES BONELI GONÇALVES 16521 - ES

Advogado (a) ROSANA SILVA DE OLIVEIRA VIANA 14505 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, José Renildo Ferreira Apolinário (fls. 456⁄466), ver reformado o acórdão de fl. 452, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu provimento ao apelo do aqui recorrido.

Irresignado, aduz violação aos §§ 3º e do artigo 129 do Código Penal, sustentando, em síntese: (i) estar a decisão dos jurados amparada na prova dos autos; (ii) dissídio jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 472⁄477.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO. DESCLASSIFICAÇÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL. 1. A decisão de desclassificação manifestamente contrária à prova dos autos deve ser revista. Estando a escolha dos jurados totalmente descolada das provas colhidas, submete-se o réu a novo julgamento, eis que evidente o animus necandi. 2. Apelo defensivo ligado à pena prejudicado. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048110077418, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09⁄09⁄2020, Data da Publicação no Diário: 23⁄10⁄2020).

Ao que se depreende, o recurso não pode ser admitido, pois a alteração da conclusão do órgão julgador, no sentido de ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, requer o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO POR CLEMÊNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firmada no sentido de que"a absolvição do réu pelos jurados, com base no art. 483, III, do CPP, ainda que por clemência, não constitui decisão absoluta e irrevogável, podendo o Tribunal cassar tal decisão quando ficar demonstrada a total dissociação da conclusão dos jurados com as provas apresentadas em plenário. Assim, resta plenamente possível o controle excepcional da decisão absolutória do Júri, com o fim de evitar arbitrariedades e em observância ao duplo grau de jurisdição. Entender em sentido contrário exigiria a aceitação de que o conselho de sentença disporia de poder absoluto e peremptório quanto à absolvição do acusado, o que, ao meu ver não foi o objetivo do legislador ao introduzir a obrigatoriedade do quesito absolutório genérico, previsto no art. 483, III, do CPP"(HC n. 313.251⁄RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄2⁄2018, DJe 27⁄3⁄2018). 2. Analisar, no caso em exame, se a decisão do Tribunal do Júri teria sido ou não manifestamente contrária às provas dos autos exigiria o reexame dos elementos fáticos, o que é defeso em recurso especial, ante o que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1303683⁄AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11⁄02⁄2020, DJe 17⁄02⁄2020).

Especificamente quanto ao dissídio jurisprudencial aduzido, o recorrente deixa de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também impede a admissão do presente recurso especial.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 7741-65⁄06

47- Recurso Especial Nº 0003223-11.2018.8.08.0008

BARRA DE SÃO FRANCISCO - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE WESLEI CAMPOS LOMAR

Advogado (a) FLAVIA CHEQUETTO DA FONSECA 22658 - ES

Advogado (a) PAULO PIRES DA FONSECA 5752 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

vCuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Wesley Campos Lomar (fls. 311⁄329), ver reformado o acórdão de fl. 307, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz, em síntese, a existência de divergência jurisprudencial, bem como violação à Lei Federal.

Contrarrazões às fls. 347⁄352.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343⁄06. NÃO CABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343⁄2006. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução. Suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343⁄2006, não há que se falar em absolvição. 3. Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06, haja vista que restou demonstrado que o réu se dedicava à atividade criminosa. 4. Tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 008180030739, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄10⁄2020)

De plano, verifica-se que o recorrente deixa de indicar o dispositivo legal objeto de violação ou de divergência interpretativa pela jurisprudência, o que enseja a aplicação, por analogia, da súmula 284 do STF, consoante o assente entendimento do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7⁄STJ. DANO MORAL. VALOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL DE DISPOSITIVO TIDO COMO VIOLADO. SÚMULA 284⁄STF. COBERTURA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO PROVIMENTO.[…] 3. A falta de indicação de dispositivo de lei a respeito de cuja interpretação divergiu o acórdão recorrido implica deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula nº 284 do STF. [...](AgInt no REsp 1811358⁄PA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2020)

[…] o agravante não apontou quais dispositivos teriam sido violados, o que revela fundamentação deficiente, inviabilizando, assim, o conhecimento do recurso. Como é cediço,"a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente vulnerados, o que não se observou na hipótese em testilha, circunstância que atrai a incidência da Súmula nº 284⁄STF devido à deficiência na fundamentação do pedido" (AgRg no Resp n. 1.359.695⁄SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19⁄10⁄2017, DJe 27⁄10⁄2017). 4. Agravo regimental a que se nega conhecimento.(AgRg no AREsp 1631755⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2020, DJe 19⁄03⁄2020).

Ainda que assim não fosse, alterar a conclusão alcançada pelo órgão fracionário acerca da existência de autoria e materialidade delitivas, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

Resp 3223-11⁄05

48- Recurso Especial Nº 0001209-06.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE FABIO ANACLETO DE FREITAS

Advogado (a) PETERSON SANT' ANNA DA SILVA 15288 - ES

Advogado (a) VALDIRENE MATIAS DA SILVA PENHA 29644 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Fábio Anacleto de Freitas (fls. 633⁄659), ver reformado o acórdão de fl. 606, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele interposto.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação: (i) ao inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal; (ii) ao inciso II do art. 14 e ao § 2º do art. 29 do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 699⁄701.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. ATENUANTES. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. TENTATIVA. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. 1. Autoria e materialidade comprovadas pelos laudos de lesões corporais e pela prova oral colhida em ambas as esferas. 2. Mesmo um dos agentes não participando diretamente da prática de um dos atos (no caso, os disparos de arma de fogo), assumiu conscientemente o risco do resultado mais grave durante a empreitada delitiva, mostrando-se a tentativa de morte das vítimas como desdobramento causal provável e, portanto, punível. Teoria unitária adotada pelo CP. 3. As atenuantes genéricas, por se tratarem de meras circunstâncias que gravitam em torno do tipo penal (CP, art. 65)- sem os respectivos patamares de diminuição atrelados por força de lei –, não podem conduzir a pena base abaixo do mínimo legal. 4. Inexistindo justa motivação em contrário, as atenuantes deverão seguir ao menos a fração de 1⁄6. 5. Diminuição referente à tentativa fixada em 1⁄6, ante a elevada proximidade da consumação do delito. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024180011074, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04⁄12⁄2019, Data da Publicação no Diário: 20⁄01⁄2020).

A propósito, opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 627).

De início, sustenta o recorrente contrariedade ao inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal, na medida em que “em análise aos elementos até então carreados nos autos, percebe-se que não resta comprovada de forma clara a prática da conduta prevista na denúncia por parte do acusado” (fl. 641).

A esse respeito, denota-se do voto condutor do acórdão hostilizado que a manutenção da sentença fundamentou-se nos elementos de prova coligidos, in verbis:

“O recorrente Fabio Anacleto de Freitas afirma não haver provas suficientes para a sua condenação e, todos os recorrentes, insurgem-se em face da dosimetria da pena, notadamente quanto ao quantum atribuído às atenuantes e à causa de diminuição de pena prevista no art. 14, parágrafo único do CP.

[...] De acordo com a peça vestibular, em 04 de janeiro de 2018, por volta das 13h30min, na Rua General Osório, bairro Centro, município de Vitória, os apelantes, mediante emprego de arma de fogo, tentaram subtrair bens e valores da loja Star Joias, de propriedade de Marco José de Souza.

Como ainda narra o parquet, o denunciado Fabio conduziu os demais envolvidos à joalheria no qual verificou-se a tentativa de subtração. Pelo que consta da exordial, o denunciado Wedson e Erifin iniciaram a ação criminosa - adentrando o estabelecimento passando-se por clientes –, enquanto Gabriel, que esperava do lado de fora, ingressou na loja em momento posterior, anunciando o assalto com o emprego de arma de fogo, colocando-a no pescoço de Rafael Vieira.

Deflagrada a execução do delito, Gabriel e Erifon se evadiram do local, sendo que Fabio e Jakcson – que aguardavam do lado de fora – prestaram auxílio a Gabriel, conduzindo-o até o Morro do Quadro.

A ação criminosa resultou na lesão das vítimas Marco José de Souza (atingido de raspão na cabeça e na boca) e Rita Maria Pereira (atingida na coxa direita). No referido contexto, registrou-se também que o denunciado Erifon fora baleado no braço, tendo sido conduzido ao hospital Bezerra Leite com o auxílio de Fabio.

Pois bem. Ao contrário do que defende Fabio Anacleto de Freitas, o conjunto probatório carreado aos autos atesta a veracidade dos fatos narrados pelo parquet, estando sua participação comprovada por meio dos laudos de lesões corporais (fls. 24 e 79) e pela prova oral colhida em ambas as esferas.

As vítimas Marcos José de Souza (fl. 299) e Rafael Vieira (fl. 301) confirmaram a existência de um táxi do lado de fora da loja, utilizado para auxiliar a evasão dos envolvidos.

Interrogado em juízo (fls. 433-435), o réu Erifon esclareceu que “Fabio, o taxista, também sabia que o assalto ia ocorrer” e que “o produto do crime seria dividido por todos”. Extrai-se ainda, que Fabio - responsável pela condução de Gabriel e Jackson ao local - após a prática delitiva, ficaria com relógios e dinheiro, o que fora acordado dentro do veículo, no caminho percorrido até a relojoaria.

A prova oral também evidencia que Jackson manteve-se na companhia de Fabio, no interior do veículo, para assegurar que o mesmo não sairia do local a fim de evitar a responsabilidade penal, uma vez que o mesmo demonstrou certa insegurança nos momentos que antecederam a execução do delito.

Exsurge ainda dos autos (fls. 433-435), que Fabio já era conhecido dos réus Gabriel e Erifon, tendo prestado auxílio àquele em outras oportunidades.

A tese absolutória, portanto, encontra fundamento unicamente na defesa técnica, não se confirmando nem mesmo por meio das palavras do apelante Fabio, cujo álibi (ida à casa de seus pais) não contou sequer com elementos indiciários” (fl. 607).

Assim sendo, rever a conclusão do órgão fracionário acerca da existência de provas suficientes para condenação, demanda, inevitavelmente, a incursão no acervo fático-probatório, o que se revela incompatível com a estreita via do presente excepcional, nos termos da Súmula 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido, é firme o entendimento do Tribunal da Cidadania:

[…] 11. Quanto à alegada violação do art.3866, VII, doCPPP, constata-se que as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de materialidade e de autoria. Nesse contexto, não é possível, na via eleita, revolver o conjunto probatório dos autos, com o objetivo de aferir a existência ou não de provas suficientes para a condenação, haja vista o óbice da Súmula 7⁄STJ.

12. No que diz respeito à alegada ofensa aos arts. 44, § 4º, e 49 do Código Penal, com indicação também de divergência jurisprudencial, verifica-se que foi devidamente motivado o valor do dia-multa bem como da prestação pecuniária, em observância à situação econômica do recorrente, não cabendo ao STJ desconstituir referidas conclusões, porquanto demandam indevido revolvimento de fatos e provas, o que não é possível na via eleita. […] (AgRg no REsp 1826584⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2020, DJe 29⁄09⁄2020).

Com efeito, o referido óbice também incide em relação à tese de violação ao inciso II do art. 14 do Código Penal, pois, alterar a fração de diminuição de pena arbitrada pela Câmara julgadora em razão da tentativa – qual seja, 1⁄3 -, requer nova análise de fatos e provas.

Sobre o tema, note-se o seguinte aresto:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. TENTATIVA. FRAÇÃO MÁXIMA. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […] 3. Em relação à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n. 502.584⁄SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6⁄6⁄2019, DJe 11⁄6⁄2019). 4. No presente caso, o Juízo sentenciante aplicou a redução pela tentativa em 1⁄3, tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente, decisão esta mantida pela Corte de origem. Ora, rever tal conclusão, como requer a parte recorrente, no sentido da aplicação da fração de 2⁄3, em relação à tentativa, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, por força da incidência da Súmula 7⁄STJ. 5. Saliente-se, ainda, que, ao contrário do alegado – sobre o fato de o tiro não ter atingido as vítimas –, para caracterizar o crime de tentativa de latrocínio, não é necessário aferir a gravidade das lesões experimentadas pela vítima, bastando a comprovação de que, no decorrer do roubo, o agente atentou contra a sua vida com o claro desígnio de matá-la (REsp 1026237⁄SP, Quinta Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe de 1º⁄8⁄2011). 6. Agravo regimental não provido.(AgRg no AgRg no AREsp 1710516⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄10⁄2020, DJe 13⁄10⁄2020).

Por fim, aplica-se, ainda, o prefalado óbice, no tocante à aduzida ofensa ao § 2º do art. 29 do Código Penal, porquanto se revele imprescindível o revolvimento de matéria fático-probatória para modificar o entendimento alcançado pelo órgão fracionário, a fim de se reconhecer a participação do recorrente em crime menos grave.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7⁄STJ. 1. Para a análise da tese recursal, de que o agravante não teria cometido o delito de roubo ou de que sua participação na ação criminosa foi de menor importância, mostra-se, no caso, imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedente. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1151572⁄DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄02⁄2018, DJe 08⁄03⁄2018).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. VERIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. INCIDÊNCIA MANTIDA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I - A análise da pretensão recursal no sentido de que ocorreu, in casu, participação dolosamente distinta, ou de menor importância demandaria, como ressaltado no decisum objurgado, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n. 7⁄STJ.[...] Agravo regimental desprovido. (AgInt no AREsp 1176642⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08⁄02⁄2018, DJe 21⁄02⁄2018).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 0129-68⁄01

49- Recurso Especial Nº 0003388-24.2015.8.08.0021

GUARAPARI - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE HAMILTON CIRINO SECATO

Advogado (a) PAULO CESAR GOMES 9868 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Hamilton Cirino Secato (fls. 220⁄230), ver reformado o acórdão de fl. 216, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu provimento ao apelo ministerial.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação aos artigos 155, 156 e ao inciso II do art. 415 do Código de Processo Penal.

Contrarrazões recursais às fls. 237⁄242.

Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL - IMPRONUNCIA - HOMICIDIO QUALIFICADO - RECURSO PROVIDO. 1. Na pronúncia não se faz necessário um juízo de certeza acerca da existência e da autoria do crime, sendo bastante a verificação de indícios, já que todas as acusações que tenham ao menos possibilidade de procedência deverão ser submetidas ao Tribunal do Júri, juiz natural da causa, com esteio no art. 408 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Embora as testemunhas arroladas pela defesa tenham atribuído características distintas ao autor dos fatos, que é alto, branco e magro, tal fato, por si só, não se mostra apto a afastar a presença dos indícios de autoria extraídos da prova colhida na fase inquisitiva, corroborada pela prova judicial, haja vista que nesta fase não se exige juízo de certeza, havendo mitigação ao artigo 155 do CPP. Posto isso e diante do conteúdo probatório colhido, o melhor caminho a ser seguido é submeter o conhecimento do fato apurado nestes autos ao crivo do Tribunal Popular do Júri, a fim de não subtrair deste o julgamento de matéria que lhe foi constitucionalmente reservada. 3. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021150032833, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02⁄09⁄2020, Data da Publicação no Diário: 15⁄10⁄2020).

Segundo alega o recorrente, o acórdão hostilizado viola os artigos 155, 156 e o inciso II do art. 415 do Código de Processo Penal, na medida em que “a condenação⁄pronúncia carece de respaldo, pois não se verifica nos autos elementos judicializados que comprovem a prática [...] dos crimes imputados” (fl. 950).

Em que pese a irresignação, denota-se a ausência de análise de tais dispositivos pelo acórdão objurgado, não havendo a oposição de embargos de declaração a esse respeito, restando, por conseguinte, inviabilizada a discussão da matéria em recurso especial, por caracterizar ausência de prequestionamento, nos termos das súmulas 28Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do STF, aplicadas por analogia.

Sobre o tema, confira-se o entendimento do Tribunal da Cidadania:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282⁄STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284⁄STF. ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA PELA REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A questão relativa ao aumento exacerbado da pena na segunda fase dosimétrica, em razão da reincidência, não foi enfrentada pela Corte de origem. Dessa forma, a matéria que não foi ventilada no acórdão recorrido e não foi objeto de embargos de declaração carece do necessário prequestionamento, recaindo à espécie a Súmula 282 do STF, a qual transcrevo:"é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."[...] (AgRg no AREsp 1740936⁄TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄12⁄2020, DJe 14⁄12⁄2020).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. […] 3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes.

3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431813⁄SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019).

Ainda que assim não fosse, a análise de existência ou não de indícios de autoria e materialidade suficientes a amparar a decisão de pronúncia, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 2. O Tribunal a quo concluiu pela existência de indícios de autoria e de provas da materialidade do delito de homicídio qualificado tentado com base nos elementos constantes dos autos. Dessa forma, desconstituir tal entendimento, a ponto de impronunciar o acusado, demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos. […] (AgRg nos EDcl no AREsp 905.004⁄PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2019, DJe 02⁄12⁄2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA EVIDENCIADOS. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Constitui a sentença de pronúncia no reconhecimento da justa causa para o julgamento pelo júri, com a presença de prova da materialidade de crime doloso contra a vida e de indícios de autoria, não representando juízo de procedência da culpa. 2. Nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte, admite-se que a pronúncia do acusado seja fundamentada em elementos colhidos em fase inquisitorial, pois possui conteúdo meramente declaratório e não configura juízo de certeza" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1256925⁄RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08⁄11⁄2018, DJe 21⁄11⁄2018). 3. Concluindo as instâncias ordinárias pela existência de indícios suficientes para embasar o juízo de pronúncia, a revisão do entendimento exigiria revolvimento aprofundado da prova, vedado em recurso especial, a teor da Súmula 7⁄STJ. 4. Assentado no acórdão que as provas teriam sido colhidas na fase inquisitorial bem como sob o crivo do contraditório, a pretendida revisão do julgado exigiria reexame fático-probatório, insuscetível na via do especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1470880⁄MA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄10⁄2019, DJe 24⁄10⁄2019).

Por fim, quanto ao dissídio jurisprudencial aduzido, o recorrente deixa de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também impede a admissão do presente recurso especial.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 3388-24⁄01

50- Recurso Especial Nº 0006188-74.2019.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE JHONATAN DOS SANTOS PINHEIRO

Advogado (a) ELICIANE HALAMA 26203 - ES

Advogado (a) EMANUELLA CARLETTE SOBREIRA DE OLIVEIRA 30471 - ES

Advogado (a) WAGNER SILVA COSTA 25577 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Jhonatan dos Santos Pinheiros (fls. 249⁄254), ver reformado o acórdão de fl. 246, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial e violação (i) ao § 2º do artigo 28 e ao § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06; (ii) aos arts. 59 e 68 do Código Penal.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA COMPROVADA. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICÁVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A a jurisprudência deste E. TJES, bem como do C. STJ são uníssonas quanto ao valor probante da palavra firme e coerente dos policiais que realizam a prisão em flagrante do acusado, no sentido de se prestar à comprovação dos fatos narrados na denúncia, sempre que isenta de qualquer suspeita fundada e em harmonia com o conjunto probatório constante nos autos.

2. Dessa forma, diante do cenário e das condições em que se desenvolveu a ação policial, não restam dúvidas a respeito da autoria do réu quanto a mercância de substâncias ilícitas, não sendo possível absolvê-lo, como pretendido em Apelação.

3. Em que pese a pequena quantidade de droga apreendida em poder do acusado (onze gramas de maconha), a Corte Superior de Justiça possui jurisprudência firme no sentido de ser inaplicável ao delito em comento o princípio da insignificância. Precedentes.

4. O acusado já era conhecido da guarnição policial por seu envolvimento com o tráfico de drogas, além de ter sido apreendido outras três vezes quando menor de idade, duas delas por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e outra por roubo, circunstâncias que tornam descabida a flexibilização do entendimento do STF nos autos do HC 127573⁄SP, máxime pelo desprezo sistemático do réu pelo cumprimento do ordenamento jurídico.

5. Cumpre destacar entendimento firme da Corte Superior de Justiça no sentido de que “a existência de registros de atos infracionais é apta a justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, por indicar a dedicação do réu à pratica delituosa, inexistindo ilegalidade a ser sanada quanto ao ponto.” (AgRg no HC 544.100⁄DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11⁄02⁄2020, DJe 14⁄02⁄2020).

6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190017082, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20⁄05⁄2020, Data da Publicação no Diário: 15⁄10⁄2020)

De plano, denota-se a ausência de análise pelo órgão fracionário do § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343⁄06 e dos arts. 59 e 68 do Código Penal, não havendo a oposição de embargos de declaração a fim de provocar a manifestação sobre as matérias neles tratada.

Nesse contexto, revela-se inexistente o necessário prequestionamento, o que atrai a incidência dos óbices da Súmula 21Súmula 211 do STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. do STJ e das Súmulas 28Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do STF, aplicadas por analogia.

Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. SÚMULA N. 282 DO STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo. 2. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1772993⁄CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄05⁄2020, DJe 04⁄06⁄2020)

Ademais, segundo o recorrente, o acórdão hostilizado viola o § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343⁄06, por deixar de sopesar os elementos nele contidos ao analisar o tipo penal em que se enquadra a conduta praticada.

Em que pese a irresignação, rever a conclusão do órgão fracionário acerca da autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, demandaria reanálise de fatos e provas, o que é inviável na via especial, nos termos da Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça.

Sobre o tema, note-se a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte local concluiu estar comprovada a prática do crime de tráfico de drogas. Assim, para rever tal conclusão, no sentido de desclassificar a conduta imputada para a do delito do art. 28, da Lei de Drogas, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

2. Cabe ressaltar que, independentemente do caráter hediondo do crime, deve o julgador, ao fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

3. Na hipótese dos autos, fixada a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão e verificada a reincidência do Agravante, admite-se o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do art.

33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1603857⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄10⁄2020, DJe 12⁄11⁄2020)

Especificamente quanto à alegada contrariedade ao § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, denota-se a adoção, pelo acórdão impugnado, de orientação consonante com o entendimento do STJ, no sentido de que “o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, sobretudo quando relacionados ao crime de tráfico de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (HC 537.485⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2019, DJe 26⁄11⁄2019).

De conseguinte, incide a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Por fim, padece o recurso de manifesta deficiência de fundamentação em relação aos dispositivos do Código Penal apontados como infringidos (fl. 250), na medida em que deixa de indicar a forma como o acórdão objurgado os viola.

A esse respeito, incide a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe ser "inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia", aplicada analogicamente à alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal.

A propósito, note-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

“[…] 3.A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284⁄STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2015, DJe 03⁄11⁄2015).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Renumerem-se as folhas a partir daquela de nº 257.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 6188-74⁄14

51- Recurso Especial Nº 0000036-58.2010.8.08.0013 (013100000366)

CASTELO - 2ª VARA

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, João Batista de Souza (fls. 652⁄676), ver reformado o acórdão de fl. 644, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao artigo 386 do Código de Processo Penal, aos §§ 2º e do artigo 180, ao artigo 59 do Código Penal e aos incisos LIV e LV do artigo da Constituição Federal, sustentando, em síntese: (i) ausência de provas do crime; (ii) desclassificação do delito para a forma simples; (iii) redução da pena.

Contrarrazões às fls. 757⁄761.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 180, § 1º E § 2º DO CP. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. 1. ART. 386, CPP. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PROVAS ORAIS SUFICIENTES DE AUTORIA. VERSÃO CONTRADITÓRIA DO RÉU. DOLO DO ACUSADO EXTRAÍDO. BEM PROVENIENTE DE FURTO. ARCABOUÇO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE SIMPLES (“CAPUT”). IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE COMERCIAL EXERCIDA PELO RÉU. REVENDEDOR DE PEÇAS AUTOMOTIVAS E DONO DE FERRO VELHO. 3. REVISÃO DA PENA-BASE. ARTS. 59 E 68, CP C⁄C ART. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 93, IX, CFRB. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. DESCABIMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Mantém-se a condenação do recorrente no delito de receptação qualificada, quando as provas materiais e orais, consistentes no auto de apreensão; laudo de vistoria do automóvel; depoimento do agente policial na fase administrativa e em juízo e contradição da versão exposta pelo acusado, atestam que o mesmo adquiriu veículo furtado, no contexto do comércio de peças automotivas usadas, circunstâncias que impedem o acolhimento da pretensão absolutória (art. 386, CPP). Condenação preservada. 2. Merece desacolhimento o pedido de desclassificação dos fatos para a modalidade simples, prevista no “caput” do art. 180 do Código Penal, sendo certo e comprovado que o réu era proprietário de um ferro velho e comercializava peças automotivas para revenda, enquadrando-se assim na forma qualificada do tipo penal. 3. Restando comprovado que o ilustre magistrado “a quo”, aplicou a pena-base, com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos, e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, resta evidente a impossibilidade de redução da pena ao mínimo legal. 4. Recurso conhecido e improvido.

De início, ressalta-se não ser possível o conhecimento do recurso por ofensa aos incisos LIV e LV do artigo da Constituição Federal, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC⁄1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458⁄SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Além disso, não se admite o recurso por ofensa aos demais dispositivos legais, pois a análise da existência ou não de provas da prática do crime pelo recorrente, da eventual desclassificação do delito e, ainda, da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, requer o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PELO STF. INDEFERIMENTO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA. NÃO CONFIGURADA. CRIME ÚNICO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento de repercussão geral não enseja o sobrestamento de recurso especial em trâmite perante o STJ, tendo em vista que não há decisão pelo Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto, nos termos do § 5º do art. 1.035 do Código de Processo Civil de 2015 (AgInt no AREsp 1092804⁄MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06⁄02⁄2018, DJe 09⁄02⁄2018). 2. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7⁄STJ. […] 7. Tendo o Tribunal a quo concluído pela presença dos requisitos da continuidade delitiva, a pretensão de reconhecimento de crime único é matéria que demanda reexame fático-probatório, vedado pela incidência do óbice da Súmula 7⁄STJ. 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1375089⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PARTICIPAÇÃO EM HOMICIDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. PRETENSÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDIMENSIONAMENTO. INVIABILIDADE. IMERSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPRESCINDIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. SUMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Consoante a orientação dominante neste Tribunal Superior é a de que "não se reconhece [...] a arguida violação ao art. 59 do Código Penal, pois, com exceção das hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, não cabe a esta Egrégia Corte o reexame da dosimetria da pena, haja vista a necessidade de análise acurada dos elementos dos autos" (REsp n. 620.624⁄RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJ 29⁄11⁄2004). 2. Diante da conclusão alcançada pelas instâncias ordinárias, o acolhimento da pretensão recursal, para afastar o juízo desfavorável das vetoriais pertinentes à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime, demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, o que, nos termos da Súmula n. 7 do STJ, é inviável na via eleita. 3. Noutro giro, tendo-se em conta que a pena em abstrato do delito pelo qual o réu foi condenado varia de 12 a 30 anos, não se afigura desproporcional o acréscimo em 1⁄6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, consoante adotado pelo Tribunal de origem, até porque em conformidade com o entendimento pacificado nesta Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 372.278⁄DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄06⁄2018, DJe 02⁄08⁄2018).

Ademais, com relação à dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça somente tem admitido o manejo do recurso especial em hipóteses excepcionalíssimas, quando a sanção se mostrar desarrazoada, em inobservância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, o que não é o caso dos autos, conforme justificado no voto de relatoria (fl. 648):

[…] Na hipótese vertente, o juízo a quo, atendendo aos parâmetros estabelecidos nos artigos599 e688, ambos doCódigo Penall, passou a dosar a reprimenda inicial em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão, ao negativar os vetores da culpabilidade e dos antecedentes criminais.

Considerando que o crime de receptação qualificada possui reprimenda abstrata máxima e mínima de, respectivamente, 03 (três) a 08 (oito) anos de reclusão, tenho que não procedem os argumentos da defesa, pois o que se verifica de forma clara é que o MM. Juiz lançou mão de um critério subjetivo para quantificar tais operadoras dentro dos limites permitidos pela legislação.

Dessa feita, tendo o magistrado sentenciante engendrado suas convicções fundamentadamente, aumentando a pena mínima apenas em apenas 01 (um) ano e 03 (três) meses, atesto que a exasperação está dentro dos parâmetros legais e em consonância com os elementos do caso sob análise.

Da mesma forma está a exasperação da pena, já na segunda fase, em razão da agravante da reincidência. Na hipótese, o juízo aumentou a reprimenda, tornando-a definitiva (pois ausentes as majorantes e minorantes) em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e ao pagamento de 67 (sessenta e sete) dias-multa.

Diante destas considerações, é induvidoso que a pena deve guardar direta relação com a gravidade do delito, e no caso concreto, o magistrado a quo foi coerente ao estipular a pena sob tais moldes, mormente se levarmos em conta certo nível de discricionariedade do juízo.

Mantenho, pois, a dosimetria procedida nos termos exatos do édito condenatório. […]

A propósito, segue o entendimento jurisprudencial do Tribunal da Cidadania:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 316 DO CP. CONCUSSÃO. DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DA PARAÍBA. DOSIMETRIA. OFENSA AO ART. 59 DO CP. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. A valoração negativa da culpabilidade encontra-se devidamente fundamentada, uma vez que a prática dos crimes tinha como alvo a parcela da população mais necessitada, o que não constitui elementar do tipo penal. 3. Do mesmo modo, quanto aos motivos do crime, vê-se que intenção do agente de se enriquecer à custa de outrem, merece maior reprovação, tendo em vista que efetivamente extorquiu pessoas carentes. 4. No que tange às circunstâncias do delito, tem-se que a utilização do espaço do Fórum Regional de Mangabeira para praticar os crimes revela uma maior ousadia do agente, razão pela qual não há falar em ausência de fundamentação idônea. 5. Por fim, quanto às consequências do delitos, vê-se, à toda evidência, que o acusado, com sua conduta, denegriu a imagem da Defensoria Pública do Estado da Paraíba. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 0036-58⁄06

52- Recurso Especial Nº 0001307-82.2018.8.08.0026

ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE LUCAS DOS SANTOS SILVA

Advogado (a) EDMILSON GARIOLLI 5887 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Lucas dos Santos Silva (fls. 256⁄262), ver reformado o acórdão de fl. 251, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, “a atipicidade da conduta descrita no art. 12 da Lei 10.826⁄2003, diante da ausência de lesividade da munição apreendida” (fl. 257).

Contrarrazões às fls. 269⁄271.

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do CPC c⁄c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da CF, em face do acórdão ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILÍCITA DE MUNIÇÕES. ABSOLVIÇÃO. ATICIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCABÍVEL. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Entende a jurisprudência dos Tribunais Superiores que a posse ilícita de munições é crime de perigo abstrato. Basta que o agente esteja na sua posse para que reste configurada a conduta. 2. A jurisprudência vem sufragando o entendimento pela atipicidade material do fato quando é apreendida pequena quantidade de munição e esta está desacompanhada da arma de fogo (STJ, AgRg no REsp 1828692⁄DF). Não obstante, quando a apreensão é de um número expressivo de munições e se dá no contexto do tráfico de entorpecentes, como é o caso, fica afastada a incidência do princípio da insignificância. Precedentes. 3. O depoimento dos policiais é válido para o embasamento do juízo condenatório, mormente quando encontra congruência com os demais elementos colhidos durante tanto na fase inquisitória como durante a instrução. Precedentes. 4. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343⁄06, para determinar se a droga apreendida destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá a) a natureza e à quantidade da substância apreendida; b) o local e às condições em que se desenvolveu a ação; c) as circunstâncias sociais e pessoais; e d) bem como a conduta e aos antecedentes do agente (Lei nº 11.343⁄2006; art. 28,). No caso, as condições em que se desenvolveu a ação e as circunstâncias pessoais tornam incabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas. 5. Ainda que não tenha havido insurgência, em observância ao amplo efeito devolutivo dos recursos, verifico que não há reparos a serem feitos na dosimetria da pena. 6. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 026180012549, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 15⁄10⁄2020)

De plano, verifica-se que o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de indicar o dispositivo legal supostamente violado ou objeto de dissídio jurisprudencial, ensejando a incidência, por analogia, da Súmula 284⁄STF:“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Nesse sentido, é o assente entendimento do Tribunal da Cidadania:

[…] 3. A falta de indicação de dispositivo de lei a respeito de cuja interpretação divergiu o acórdão recorrido implica deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula nº2844 do STF. [...](AgInt no REsp 1811358⁄PA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2020).

A ausência de indicação do dispositivo legal a que se tenha dado interpretação divergente atrai o óbice previsto na Súmula 284⁄STF, por deficiência de fundamentação do recurso especial a impedir a exata compreensão da controvérsia.” (AgInt no AREsp 1526820⁄MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10⁄12⁄2019, DJe 16⁄12⁄2019).

Ainda que assim não fosse, denota-se que ao concluir pela tipicidade da conduta relativa à posse ilícita de munições, adotara o acórdão objurgado entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. TIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. INEXIBILIDADE DE RESULTADO NATURALÍSTICO. QUANTIDADE APREENDIDA. IRRELEVÂNCIA. CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AFASTAMENTO. PECULIARIDADES DO CASO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. A conclusão do aresto impugnado está em sintonia com a orientação jurisprudencial desta Corte quanto à tipicidade da conduta de porte ilegal de munição desacompanhada de arma de fogo. Irrelevância em relação à quantidade de munições apreendidas. Reincidência genérica do acusado que demonstra desprezo reiterado ao ordenamento jurídico. Peculiaridades que afastam a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes. Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 2. Embargos de divergência acolhidos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental, para afastar a aplicação do princípio da insignificância e reconhecer a tipicidade do crime de posse ilegal de munição, restabelecendo a r. sentença. (EREsp 1853920⁄SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09⁄12⁄2020, DJe 14⁄12⁄2020).

[…] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que os delitos de porte ou posse de arma de fogo, acessório ou munição, possuem natureza de crime de perigo abstrato, tendo como objeto jurídico a segurança coletiva, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial. 3. Não se identifica flagrante ilegalidade no acórdão impugnado sendo incabível o pleito de absolvição ao fundamento de atipicidade da conduta, já que a tese defensiva não encontra amparo na jurisprudência do STJ, segundo a qual os delitos tipificados no Estatuto do desarmamento de posse e porte ilegal de armas possuem natureza de crime de perigo abstrato. Além disso, não houve perícia atestando a absoluta inidoneidade da arma, fato esse que não pode ser modificado nesta estreita via do habeas corpus. […] 8. Writ não conhecido. (HC 602.237⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03⁄11⁄2020, DJe 12⁄11⁄2020).

Desse modo, incide ao caso a Súmula 83⁄STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Por fim, o acolhimento da pretensão absolutória demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do recurso especial, nos termos da súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 12 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

53- Recurso Especial Nº 0005347-52.2018.8.08.0012

CARIACICA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE GUSTAVO ASTOLPHO MOTTA

Advogado (a) CARLOS AUGUSTO RIBEIRO DOS SANTOS 25533 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Gustavo Astolpho Motta (fls. 352⁄360), ver reformado o acórdão de fls. 331⁄333, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz ter o v. acórdão conferido aos incisos V e VII do art. 386 do CPP e aos arts. 28 e 33 da Lei nº 11.343⁄06 interpretação diversa de outros Tribunais, sustentando, em síntese: (i) a ausência de provas suficientes para embasar sua condenação; (ii) a necessidade de desclassificação da conduta para o crime descrito no art. 28 da Lei nº 11.343⁄06; (iii) possibilidade de aplicação da fração de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06 em seu patamar máximo.

Contrarrazões às fls. 368⁄370.

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO DE ENTORPECENTES DESCABIMENTO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS, QUANTO AO SEGUNDO APELANTE NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS APLICAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO QUANTO AO PRIMEIRO APELANTE DESCABIMENTO REDUÇÃO DA PENA-BASE DO SEGUNDO APELANTE INVIABILIDADE - REDUÇÃO DA PENA DO SEGUNDO APELANTE EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO PATAMAR DE 1⁄6 (UM SEXTO) IMPOSSIBILIDADE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA REGIME DEVIDAMENTE APLICADO COM FULCRO NO ARTIGO 33, § 2º, DO CP - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 44, DO CP REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL DETRAÇÃO QUE DEVE FICAR A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA AO PRIMEIRO APELANTE PEDIDO JÁ ALCANÇADO EM PRIMEIRO GRAU MATÉRIAS PREQUESTIONADAS APELOS IMPROVIDOS. 1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343⁄06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação aos apelantes. 2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória. 3. Não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio. 4. Não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. No caso em voga o segundo recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista que responde a outra ação penal pelo crime de homicídio e possui um inquérito pela suposta prática do crime de receptação, o que demonstra a dedicação às atividades criminosas. 5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de negativa de aplicação do benefício quando a existência de inquéritos e outros processos em andamento demonstrarem que o réu se dedica a atividades criminosas. 6. As ações penais em andamento por fatos posteriores ao presente podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄2006, caso demonstrada a dedicação a atividades criminosas, como in casu . 7. Em relação ao patamar de diminuição da pena em razão da figura do tráfico privilegiado aplicado ao primeiro recorrente, entendo como razoável as circunstâncias do fato, levando em consideração a quantidade e a natureza agressiva das drogas apreendidas, a diminuição em 1⁄6 (um sexto). 8. Registro que não há qualquer mácula na aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em patamar diverso do máximo sendo fundamentada tal fixação na quantidade e natureza da droga. 9. Não há possibilidade de redução da pena-base do segundo apelante, haja vista as peculiaridades do caso concreto, bem como diante da grande quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei de Drogas). 10. O Código Penal não prevê, para as atenuantes, percentual mínimo e ou máximo a ser utilizado como redutor, de maneira que pode o juiz fazer uso da discricionariedade, cominando o redutor que se mostra mais adequado ao caso concreto, respeitando a proporcionalidade e a razoabilidade, bem como os limites abstratos da pena. 11. A atenuante da confissão espontânea fora reduzida em grau proporcional a importância das palavras do segundo recorrente para o deslinde do crime imputado. 12. Por mais que a defesa sustente que a redução da pena teria que ter sido realizada no parâmetro de 1⁄6 (um sexto), em atenção aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, tal entendimento é apenas um parâmetro, e não uma tabela a ser seguida pelo Magistrado, pois nosso Código Penal não prevê percentual mínimo e ou máximo a ser utilizado como redutor para fixação das atenuantes. 13. Inexiste falar em modificação do regime inicial de cumprimento de pena dos apelantes, haja vista que ambos foram condenados a pena final superior a 04 (quatro) anos, de modo que deve ser mantido o regime inicial semiaberto, com fulcro no artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. 14. Não cabe falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que não preenchidos os requisitos legais do artigo 44, do Código Penal, em especial o previsto no inciso I, haja vista que a pena restou estabelecida em quantum superior a 04 (quatro) anos. 15. A detração da pena deve ficar a cargo do Juízo da Execução. 16. Resta superado o pedido do primeiro apelante de liberdade provisória quando o magistrado de 1º grau já concedeu o pleito. 17. APELOS IMPROVIDOS . (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180026861, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 22⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 01⁄10⁄2020)

Ao que se depreende, o recorrente deixa de atender ao disposto no § 1º do art. 1.029 do CPC, porquanto ausente o indispensável cotejo analítico entre o julgado recorrido e aqueles apontados como paradigmas, o que obsta a admissão do recurso em relação à alegada divergência jurisprudencial.

Além disso, rever as conclusões do acórdão recorrido, quanto à condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico, requer o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Nesse sentido:

[…] A análise das teses relativas à negativa de autoria, à ausência de prova de materialidade do crime de tráfico de entorpecentes ou à desclassificação para o delito de porte de substância para uso próprio demanda o exame aprofundado de todo conjunto probatório como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias […] (RHC 113.826⁄RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01⁄10⁄2019, DJe 07⁄10⁄2019)

Ressalta-se que “o óbice da Súmula 7 do STJ atinge também o Recurso Especial interposto com fundamento na alínea c do inciso III do artigo 105 da Constituição da República porque impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. […] (AgInt no AREsp 1495935⁄SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄11⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019)

Já em relação a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, o acórdão hostilizado se apresenta em sintonia com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, in verbis:

[...] “Oparágrafo 4ºº, do art.333, da Lei n.11.3433⁄06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art.333,§ 4ºº, da Lei n.11.3433⁄06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art.599 doCPP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.” […] (AgRg no HC 624.261⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄12⁄2020, DJe 17⁄12⁄2020)

Dessa maneira, denota-se a incidência da Súmula nº 83 do Tribunal da Cidadania: “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 5347-52⁄ 05

54- Recurso Especial Nº 0015783-34.2018.8.08.0024

VITÓRIA - 8ª VARA CRIMINAL

RECTE VINICIUS AMORIM PANTALEAO DEMUNER

Advogado (a) WELLINGTON D ASSUNÇÃO MARTINS 14592 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Vinícius Amorim Pantaleão Demuner (fls. 651⁄666), ver reformado o acórdão de fl. 648, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação ao artigo 59 do Código Penal, ao art. 155 do CPP, ao § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, sustentando, em síntese: (i) o acórdão baseou-se apenas na quantidade de drogas apreendidas para fixar a pena; (ii) a pena aplicada é excessiva; (iii) preenche todos os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 757⁄763.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

ACÓRDÃO EMENTA: EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÊS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343⁄06. 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. VALIDADE E IDONEIDADE DOS TESTEMUNHOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2. REVISÃO DAS PENAS-BASE. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68, CP C⁄C ART. 42 DA LEI Nº 11.343⁄06 E ART. , XLVI, CRFB. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 3. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄06. NÃO CABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO DOS RÉUS RENATO E VINICIUS À PRÁTICA DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. 4. CONCESSÃO DA LIBERDADE. INVIABILIDADE. 5. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 6. ISENÇÃO DAS CUSTAS. INAPLICABILIDADE. 7. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. As provas carreadas na fase administrativa e judicial e a grande apreensão de drogas, constituem elementos robustos que demonstram a prática do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, sendo inviável, em cotejo com as circunstâncias do caso concreto, proceder a absolvição dos réus (art. 386, CPP).2. Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da elevada quantidade da substância entorpecente apreendida, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.3. Não se torna possível conceder aos acusados RENATO e VINICIUS o benefício da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343⁄06, uma vez que as provas do apostilado impedem a concessão da benesse contida no referido tipo legal.4. Preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, em específico a necessidade de garantia da ordem pública, inviável a concessão da liberdade provisória. Precedentes do STJ.5. Desmerece acolhida a pretensão de decote⁄redução da pena de multa, uma vez que constitui penalidade acessória de aplicação obrigatório àquele que comete o ilícito penal, cujo pedido e análise da possibilidade de suspensão de seu pagamento competem ao Juízo da Execução Penal.6. Não faz jus à isenção no pagamento das custas processuais aquele que detêm o benefício da gratuidade da justiça. No mais, o pedido de isenção e⁄ou suspensão do seu pagamento devem ser direcionados ao Juízo da Execução Penal, competente para aferir a situação econômica do réu no momento do dispêndio financeiro. Precedentes do STJ.7. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180042355, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29⁄07⁄2020, Data da Publicação no Diário: 05⁄10⁄2020)

Da detida análise, observa-se que o recurso não pode ser admitido, pois o recorrente pretende o reexame de fatos e provas, a fim de promover a revisão da pena aplicada, bem como o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

A propósito, segue o entendimento jurisprudencial do Tribunal da Cidadania:

[…] 3. As instâncias de origem aplicaram de forma justa e fundamentada a reprimenda, respaldadas em um contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal. Rever a dosimetria, para readequar a pena do recorrente, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. […] (AgRg no AREsp 1662300⁄RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2020, DJe 25⁄06⁄2020).

[…] “Constatada pela instância ordinária a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art.333,§ 4.ºº, da Lei n.11.3433⁄2006, sobretudo ante à conclusão de que a Acusada se dedica a atividades criminosas, a modificação deste entendimento exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível na via do habeas corpus. […] (AgRg no HC 553.567⁄MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄10⁄2020, DJe 12⁄11⁄2020)

Além disso, ao utilizar a quantidade da droga apreendida para fixar a pena do recorrente, o acórdão objurgado adotou o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito, in verbis:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DOS FATOS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. INAPLICABILIDADE. RÉU CONDENADO TAMBÉM POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 3. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. (...) (HC 422.709⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12⁄12⁄2017, DJe 19⁄12⁄2017)

Assim, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ: “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 5783-34⁄05

55- Recurso Especial Nº 0006099-96.2011.8.08.0035 (035110060999)

VILA VELHA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE LAUDESTONIO PEDERZINI

Advogado (a) DANIEL FERREIRA MARQUES 20960 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. , § 2º, III, a, da Lei n. 11.419⁄2006 (AgInt no AREsp 991.585⁄BA, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 01⁄03⁄2017)”.

Desse modo, substabelecidos poderes ao causídico signatário dos recursos especial e extraordinário por documento com firma digitalizada (fl. 366), intime-se o recorrente, por meio do advogado subscritor – Dr. Daniel Ferreira Marques (OAB⁄ES 20.960) e da advogada outorgante – Dra. Margareth Gonçalves Pederzini (OAB⁄ES 18.932) –, para regularização da representação processual, no prazo de 10 dias, sob pena de não conhecimento dos recursos (art. 76 do CPC).

Diligencie-se.

Vitória, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

56- Recurso Especial Nº 0020347-10.2009.8.08.0012 (012090203477)

CARIACICA - 4ª VARA CRIMINAL - TRIBUNAL DO JURI

RECTE JORGE DE JESUS FERREIRA

Advogado (a) MARCO ANTONIO LUCINDO 14131 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Jorge de Jesus Ferreira (fls. 434⁄448), ver reformado o acórdão de fls. 421⁄422, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao recurso em sentido estrito.

Irresignado, aduz violação aos artigos 46, 10 e ao inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, assim como ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, sustentando, em síntese: (i) excesso de prazo na conclusão do inquérito policial e no oferecimento da denúncia; (ii) ausência de fundamentação da decisão de pronúncia; (iii) inexistência de indícios de autoria do crime.

Contrarrazões às fls. 454⁄461.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. ART. 121 § 2º, INCISOS II (MOTIVO FÚTIL), III (PERIGO COMUM) E IV (RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA), COMBINADO COM ART. 29, CAPUT (CONCURSO DE PESSOAS), E ART. 14, II (TENTATIVA), TODOS DO CÓDIGO PENAL. 1. NULIDADE. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RÉU SOLTO. AUSÊNCIA DE DESÍDIA DO PODER PÚBLICO. 2. NULIDADE. DECADÊNCIA DO PRAZO PARA OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PRAZO DO ART. 46 DO CPP RESPEITADO. 3. PLEITO DE IMPRONÚNCIA. IMPROVIDO. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. 4. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL (ART. 129, CP). IMPOSSIBILIDADE. NECESSÁRIA ANÁLISE PELO TRIBUNAL DO JÚRI. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em regra, o prazo para a conclusão do inquérito policial quando o acusado se encontra solto é de 30 dias, não sendo, todavia, tal prazo peremptório, uma vez que o próprio texto legal permite sua prorrogação, sem limitação temporal para tanto (inteligência do art. 10, § 3º, do CPP). Desta feita, estando o acusado solto, não se vislumbram prejuízos em seu desfavor em razão da delonga na conclusão do Inquérito Policial. Até porque, não se verifica nos autos nenhuma desídia do Poder Público, isto é, da Autoridade Policial, do Ministério Público Estadual ou do MM. Juiz de primeiro grau, devendo-se salientar que, no caso, mostra-se razoável a relativização do prazo para a conclusão das investigações, uma vez que a delonga se deu por circunstâncias alheias à vontade da Autoridade Policial, que, conforme mencionou, mesmo com escassez de pessoal e com quantidade significativa de inquéritos policiais sob sua condução, tem feito o possível para atender a todos os procedimentos de sua atribuição. 2. Conforme prevê o art. 46, do CPP, o prazo para oferecimento da denúncia, quando o réu se encontra solto, é de 15 (quinze) dias, contados da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do Inquérito Policial. Ainda, o mesmo artigo prevê que, se houver devolução dos autos do inquérito à Autoridade Policial, o prazo para oferecimento da denúncia contar-se-á a partir da data em que o Parquet receber novamente os autos. Dito isso, no caso, o Ministério Público Estadual recebeu os autos em 23 (vinte e três) de julho de 2014, tendo apresentado a denúncia em 04 de agosto de 2014, sendo devidamente respeitado o prazo legal. Ademais, em que pese a alegação de Denúncia genérica, esta não pôde ser acolhida, tendo em vista que a exordial acusatória expôs adequadamente o fato criminoso, com todas as circunstâncias da prática delitiva, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, atendidos, portanto, todos os requisitos elencados no artigo 41 do Código de Processo Penal. 3. Por ser a pronúncia mero juízo de admissibilidade, não é necessário que exista a certeza sobre a autoria que se exige para a condenação. Assim, havendo nos autos tanto a prova da materialidade delitiva quanto os indícios suficientes de autoria por parte do recorrente, não procede o pleito de impronúncia, tampouco a alegação de fragilidade de provas para respaldar a decisão de pronúncia, devendo-se submeter o ato supostamente praticado ao crivo do Tribunal Popular do Júri. 4. Quando as provas dos autos não permitem seja de plano reconhecida a desclassificação de homicídio para lesões corporais, deve o juiz pronunciar o acusado, pois cabe ser resolvida pelo Conselho de Sentença a matéria da culpabilidade. Assim, havendo nos autos tanto a prova da materialidade delitiva quanto os indícios suficientes de autoria, não procede o pleito de desclassificação, devendo-se submeter o ato praticado pela recorrente ao crivo do Tribunal Popular do Júri. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 012090203477, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 30⁄09⁄2020).

De início, ressalta-se não ser possível o conhecimento do recurso por ofensa ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC⁄1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458⁄SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Além disso, não se admite o recurso por violação aos artigos 46 e 10 do Código de Processo Penal, haja vista ter o Tribunal adotado entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE INÉRCIA OU FALTA DE INTERESSE POR PARTE DA AUTORIDADE POLICIAL. NECESSIDADE DE CELERIDADE NA SUA CONCLUSÃO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO PARA FIXAR O PRAZO DE 90 (NOVENTA) DIAS PARA A CONCLUSÃO DAS INVESTIGAÇÕES. 1. Salvo quando o investigado estiver preso cautelarmente, a inobservância do lapso previsto no artigo 10 do Código de Processo Penal para a conclusão do inquérito não possui repercussão prática, estando-se diante de prazo impróprio. Doutrina. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, não obstante se constate considerável lapso temporal desde a instauração do inquérito policial, que ocorreu em 2014, é certo que o caso é dotado de peculiaridades que não autorizam a simples determinação de trancamento, como pretende a defesa. 3. Da análise dos autos, não se constata inércia ou falta de interesse por parte da autoridade policial na apuração dos fatos em apreço, sendo certo que, no conflito de princípios constitucionais verificado na hipótese, ainda deve preponderar o interesse público na escorreita investigação, mormente em razão da gravidade da ocorrência. […] (AgRg no RHC 124.661⁄CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28⁄04⁄2020, DJe 04⁄05⁄2020).

PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA REALIZADA SEM NOMEAÇÃO DE DEFENSOR A RÉU FORAGIDO. NULIDADE. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NA ORIGEM. HOMICÍDIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL GRAVE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. VIA IMPRÓPRIA. OFERECIMENTO TARDIO DA DENÚNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA E RISCO À APLICAÇÃO DA LEI PENAL. 1 - Se não foi a nulidade referente à falta de nomeação de defensor dativo para acompanhar audiência de réu foragido suscitada e tampouco decidida na origem, não merece a questão conhecimento, sob pena de supressão de instância. 2 - A pretensão de desclassificar a conduta de homicídio para lesão corporal grave demanda revolvimento de fatos e provas e, não se coadunando com veio mandamental e restrito do habeas corpus. 3 - Os prazos do art. 46 do Código de Processo Penal são impróprios. Eventual atraso no oferecimento da denúncia não é causa de nulidade, notadamente como na espécie, se não houve qualquer influência negativa no processo penal, já que encontrava-se o réu foragido e assim ficou desde o inquérito, por mais de uma década. 4 - Não há falar em revogação da prisão preventiva, ratificada na pronúncia, se, como na espécie, há gravidade concreta (tiro na cabeça da vítima por motivo fútil) e real possibilidade de dificuldade na aplicação da lei penal, em virtude de ter ficado o paciente foragido por mais de 13 anos. 5 - Impetração conhecida em parte e, nesta extensão, denegada a ordem. (HC 410.583⁄SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21⁄11⁄2017, DJe 28⁄11⁄2017).

Assim, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ: “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Ademais, não é possível admitir o recurso por afronta ao inciso VII do artigo 386 do Código de Processo Penal, pois a análise da inexistência ou não de indícios de autoria do crime pelo recorrente, requer o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUBMISSÃO AO CONSELHO DE SENTENÇA. PRONÚNCIA. ART. 413 DO CPP. MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. AUSÊNCIA DE DOLO HOMICIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da acusação, exigindo o ordenamento jurídico somente o exame da ocorrência do crime e de indícios de sua autoria, não se demandando aqueles requisitos de certeza necessários à prolação da sentença condenatória, sendo que as dúvidas, nessa fase processual, resolvem-se pro societate. 2. O Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, confirmando a sentença de pronúncia, concluiu pela presença da materialidade e indícios da autoria do acusado. Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias e decidir pela impronúncia, em razão da prática do delito de roubo, por inexistir o dolo homicida, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula n. 7⁄STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1745667⁄DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2020, DJe 07⁄12⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 15 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 0347-10⁄06

57- Recurso Especial Nº 0012920-38.2015.8.08.0048

SERRA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE ANDRE CANDIDO BARRETO DO NASCIMENTO

Advogado (a) GUSTAVO MINERVINO SOUZA FERREIRA 19495 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, André Cândido Barreto do Nascimento (fls. 222⁄231), ver reformado o acórdão de fls. 217⁄218, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento aos apelos de ambas as partes.

Irresignado, aduz violação aos artigos 21 e 20 do Código Penal e aos artigos 386 e 155 do Código de Processo Penal, sustentando, em síntese: (i) atipicidade da conduta, diante de erros sobre o elemento constitutivo do tipo penal e sobre a ilicitude do fato; (ii) condenação baseada unicamente em elementos da investigação.

Contrarrazões às fls. 237⁄241.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 304 DO CP (DUAS VEZES). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO: DOSIMETRIA. PENA-BASE. ELEVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. ERRO DE TIPO. ERRO DE PROIBIÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. INOCORRÊNCIA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Recurso do Ministério Público. Preliminar: ausência de fundamentação (art. 93, IX da CRFB). O ônus de fundamentação para se fixar a pena no mínimo legal é menor do que aquele necessário para justificar o recrudescimento de pena, sendo que, se o julgador entende inexistirem razões para elevar a pena, e não foi provocado especificamente quanto a questão, não se pode exigir uma fundamentação ampla e profunda sobre aquilo que não existe. Preliminar rejeitada. 1.1. Mérito: dosimetria. Na 1a fase, os argumentos trazidos pelo Ministério Público para elevar a pena-base seria inidôneos, por incorrerem em bis in idem e em ausência de comprovação. 2. Recurso da defesa. Mérito: a tese de erro de tipo (art. 20 do CP)é rejeitada, tendo em vista que, mesmo se o apelante pensasse que o vendedor do documento tivesse efetivamente produzido um documento materialmente verdadeiro (legítimo), ele não teria nenhuma dúvida quanto a falsidade ideológica do referido certificado, uma vez que ele sabia nunca ter frequentado aquela Escola. 2.1. A defesa sustenta, também, a configuração de erro de proibição (art. 21 do CP), porém nenhum elemento dos autos indica minimamente que o apelante desconhecia o caráter ilícito do fato, seja de forma evitável ou inevitável. O próprio apelante, em momento algum, suscitou tal versão em suas declarações. 2.2. Não prospera o pedido subsidiário de absolvição quanto ao suposto uso perante o Instituto Ensinar Brasil, pois tal fato está devidamente comprovado nos autos, em documentação e na confissão do apelante. 2.3. Não há atenuante a ser reconhecida, além da confissão espontânea, que, no entanto na interfere na pena, em razão da Súmula nº 231 do STJ. 3. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150043284, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01⁄07⁄2020, Data da Publicação no Diário: 02⁄10⁄2020).

De início, verifica-se que a alegada violação ao artigo 155 do Código de Processo Penal não foi enfrentada pela decisão vergastada, estando, pois, ausente o necessário prequestionamento, incidindo, por analogia, os óbices das súmulas nº 28Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. da Suprema Corte, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do acórdão impugnado impõe o desprovimento do apelo, a teor do entendimento disposto na Súmula 283 do STF, aplicável por analogia. Precedentes. 2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese de o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe reexaminar o valor fixado a título de reparação, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes. 3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431813⁄SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019).

Ademais, verifica-se que o recurso não pode ser admitido por ofensa aos artigos 21 e 20 do Código Penal e ao artigo 386 do Código de Processo Penal, pois a alteração da conclusão do órgão julgador, no sentido da ausência de erros de tipo e proibição, por parte do recorrente, ao praticar a conduta, requer o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 171, § 3º, DO CP. ESTELIONATO MAJORADO. UNIVERSIDADE FEDERAL. MAGISTÉRIO. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. ATIVIDADES LABORATIVAS CONCOMITANTES. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU. LEI N. 13.243⁄2016. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRINCÍPIOS DE ADEQUAÇÃO SOCIAL DO FATO E DE INTERVENÇÃO MÍNIMA. ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO. ACÓRDÃO FIRMADO EM MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7⁄STJ. 1. A percepção de remuneração de maneira indevida retrata a reprovação da conduta, sobretudo porque a atividade de professor universitário exige conduta exemplar do agente público, o que não ocorreu, na espécie. 2. Rever o entendimento do Tribunal de origem, com o objetivo de que seja reconhecido erro de tipo ou erro de proibição, é inviável pela via eleita, haja vista a necessidade de reexame do material cognitivo (incidência da Súmula n. 7 do STJ) - (AgInt no REsp n. 1.390.751⁄PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23⁄11⁄2018). 3. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1433019⁄RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28⁄03⁄2019, DJe 05⁄04⁄2019).

Especificamente quanto ao dissídio jurisprudencial aduzido, o recorrente deixa de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também impede a admissão do presente recurso especial.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 2920-38⁄06

58- Recurso Especial Nº 0000058-10.2019.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE CLECIO LOPES DOS SANTOS

Advogado (a) LUCIANO SOUZA CORTEZ 4692 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Clécio Lopes dos Santos (fls. 125⁄137), ver reformado o acórdão de fls. 115⁄116, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial e violação (i) aos arts. 149 e 156 do Código de Processo Penal e (ii) aos arts. 28, 45 e 46 da Lei nº 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 156⁄161.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO – ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO DE ENTORPECENTES INVIABILIDADE APELO IMPROVIDO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA: O exame de dependência toxicológica não é obrigatório, só sendo o mesmo determinado nos casos em que se verifica a existência de fundada dúvida quanto à integridade mental do acusado. Ademais, tão somente a alegação de ser o réu usuário de drogas não constitui elemento suficiente a fim de determinar a realização do referido exame. No caso dos autos o pedido fora devidamente analisado pelo magistrado sentenciante, o qual fundamentou de forma satisfatória a negativa da realização do referido exame pericial, atendendo o disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, inexistindo falar em cerceamento de defesa. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: 1. Praticada uma das condutas previstas no artigo 33, "caput" da Lei nº 11.343⁄06, que se trata de um tipo penal misto alternativo, resta caracterizada a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. As provas dos autos comprovam a ocorrência do crime de tráfico ilícito de entorpecentes com relação ao apelante. 2. Os depoimentos de policiais, mormente quando em consonância com o conjunto probatório, possuem validade probatória. 3. Não cabe falar em desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da referida lei, eis que ausente à prova da exclusividade de uso próprio. 4. APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000742, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08⁄07⁄2020, Data da Publicação no Diário: 02⁄10⁄2020).

De início, sustenta o recorrente a desclassificação da conduta prevista no art. 33 para aquela descrita no art. 28 da Lei nº. 11.343⁄06, alegando que “é do Ministério Público o ônus de comprovar a alegação de tráfico e não do recorrente a comprovação de que não era para tal fim. Os elementos a que se refere a lei, como parâmetros a se estabelecer tais critérios não foram observador pelos julgadores de piso, sobretudo aqueles a que se referem o § 2º do art. 28 da Lei 11.343⁄06, onde as circunstâncias da prisão indicam claramente que não se trata de traficante e sim de dependente químico, viciado” (fl. 130).

Com efeito, embora aduza se tratar de matéria de direito, rever a conclusão do acórdão objurgado acerca da condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, a fim de desclassificá-la para o delito de uso de drogas, demandaria, inevitavelmente, o revolvimento do acervo fático-probatório, o que se revela incompatível com a estreita via do presente recurso excepcional, conforme se depreende da Súmula 07 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

Nesse sentido, é firme o entendimento do Tribunal da Cidadania:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343⁄06. SÚMULA 7⁄STJ. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄06. INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que ficou comprovada nos autos, de forma indene de dúvidas, a prática do crime de tráfico de drogas. Assim, rever tais fundamentos, para possibilitar a a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343⁄2006. como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7⁄STJ. […] 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1713569⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06⁄10⁄2020, DJe 13⁄10⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Corte local concluiu estar comprovada a prática do crime de tráfico de drogas. Assim, para rever tal conclusão, no sentido de desclassificar a conduta imputada para a do delito do art. 28, da Lei de Drogas, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. […] 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1603857⁄SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27⁄10⁄2020, DJe 12⁄11⁄2020).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange ao pleito de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343⁄2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do delito, não somente em razão da substância apreendida (26 g de cocaína), mas também diante da prova testemunhal, aliada à forma e a quantidade do entorpecente, além de ter sido encontrada uma balança de precisão com resquícios da droga. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e decidir pela desclassificação da conduta dos agravantes para uso de drogas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via especial, conforme o teor da Súmula 7⁄STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1690018⁄SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄10⁄2020, DJe 20⁄10⁄2020).

Ademais, no que tange à alegada ofensa aos arts. 45 e 46 da Lei nº 11.343⁄06 e ao art. 149 do Código de Processo Penal, afirma que “sobejam motivos em vastos elementos presentes na instrução que fundamentaram o pleito de instalação de incidente de insanidade⁄dependência, [de modo que] não pode o juiz avocar a prerrogativa e função de médico perito e constatar que o recorrente não se enquadrava nos termos do artigo 45 e 46 da Lei 11.343⁄06” (fl. 136).

Sobre o tema, consignara a Câmara julgadora:

“[...] O exame de dependência toxicológica não é obrigatório, só sendo o mesmo determinado nos casos em que se verifica a existência de fundada dúvida quanto à integridade mental do acusado.

[...] Ademais, tão somente a alegação de ser o réu usuário de drogas não constitui elemento suficiente a fim de determinar a realização do referido exame.

No caso dos autos, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, o pedido fora devidamente analisado pelo magistrado sentenciante, o qual fundamentou de forma satisfatória a negativa da realização do referido exame pericial, conforme se infere de fl. 73:

'… Por fim, a defesa suscitou a necessidade de submissão do acusado ao incidente de insanidade mental, na forma do art. 45 da Lei de Drogas. Porém, noto que o acusado apresentou discurso coeso e pleno discernimento de seus atos, de modo que não há dúvida acerca da sua capacidade intelectiva de compreender o caráter ilícito dos atos praticados. Vale frisar, ainda, que eventual deficiência visual, por si só, não justifica a instauração do referido exame. Com isso, tenho que se constitui medida protelatória que em nada contribuirá para o andamento processual…'” (fls. 117⁄118).

Desse modo, ao concluir pela desnecessidade de realização do exame de dependência toxicológica, adotara o acórdão hostilizado entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (RHC 88.626⁄DF, Rel.Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7⁄11⁄2017, DJe de 14⁄11⁄2017)"(AgRg no HC 484.526⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21⁄3⁄2019, DJe 2⁄4⁄2019).

No mesmo sentido, no tocante à pretendida instauração de incidente de sanidade mental, é assente a jurisprudência do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INIMPUTABILIDADE. EXAME DE INSANIDADE MENTAL. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA FUNDADA SOBRE A INTEGRIDADE MENTAL DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 149 DO CPP. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISPENSA DA OITIVA DE TODOS OS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA PRISÃO EM FLAGRANTE. REGULARIDADE." CONFISSÃO "EXTRAJUDICIAL. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do artigo 149 do Código de Processo Penal, quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. Dessa leitura, depreende-se que o exame não é automático ou obrigatório, dependendo da existência de dúvida plausível acerca da higidez mental do acusado. 2. Neste feito, as instâncias ordinárias não identificaram dúvida fundada sobre a integridade mental do acusado e, ademais, a defesa se limitou a afirmar que o réu fazia uso de entorpecentes, sem delimitar eventual dúvida a respeito da sua capacidade de entender a ilicitude ou de direcionar sua vontade, ao tempo dos fatos. 3. Visto que as instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente a desnecessidade do exame de sanidade mental solicitado pela defesa, a alteração desse juízo demandaria o revolvimento do material fático-probatório, expediente vedado na via do recurso especial, a teor da Súmula n. 7⁄STJ. […](AgRg no REsp 1503533⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄05⁄2018, DJe 25⁄05⁄2018).

Sob esse prisma, aplica-se à hipótese a Súmula 83 do Tribunal da Cidadania:“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor alcança “os recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Ainda que assim não fosse, alterar o entendimento adotado pelo órgão julgador, nesse aspecto, ensejaria, também, o reexame de fatos e provas, o que se faz inviável, ante os termos da mencionada Súmula 07 do STJ, consoante se extrai do item 3 do julgado supratranscrito.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 13 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 0058-10⁄01

59- Recurso Especial Nº 0000515-78.2013.8.08.0067

JOÃO NEIVA - VARA ÚNICA

RECTE LUIZ ELAN CANGUSSU TONON

Advogado (a) LUIZ ROBERTO SOARES SARCINELLI 3792 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

vCuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Luiz Elan Cangussu Tonon (fls. 1.566⁄1.741), ver reformado o acórdão de fls. 1.052⁄1.053, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação à alínea d do inciso III do artigo 593, à alínea b do inciso III do artigo 564, ao artigo 167 do Código de Processo Penal e ao inciso LV do artigo da Constituição Federal, sustentando, em síntese: (i) ausência de materialidade do delito, diante da não realização de perícia no local do crime; (ii) cerceamento do direito de defesa; (iii) ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos.

Contrarrazões às fl. 1.747⁄1.750.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO - 1. PRELIMINAR: ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO - INOCORRÊNCIA - MATERIALIDADE COMPROVADA POR OUTRAS PROVAS - SEGUNDA ALEGAÇÃO PRECLUSA - PRELIMINAR REJEITADA - 2. MÉRITO - 2.1. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - EXISTÊNCIA DE DOLO - 2.2. RECURSO IMPROVIDO. 1. Preliminar. Observa-se que a matéria, atinente a perícia de local de crime cometido no dia 22.01.2013, tendo decorrido mais de seis anos, já se encontra preclusa e torna-se impossível a sua realização neste momento. Ademais, como é cediço, ausência de laudo de local do crime não possui o condão de conduzir à conclusão de inexistência de provas da materialidade do crime ou a vício de nulidade do processo, eis que este não é o único meio hábil para a comprovação da materialidade dos crimes que deixam vestígios, particularmente, quando existem nos autos outras provas suficientes para suprir-lhe quando da sua falta. Na Ata de Julgamento do Tribunal Popular do Júri, assinada por todos os presentes, inclusive o próprio advogado, não há qualquer insurgência em relação aos gravíssimos fatos que a defesa alega em sede de razões recursais. Diante disso, as graves acusações não foram sequer registradas em Ata, não fazendo sentido serem impugnadas agora, neste momento processual, após o fim da Sessão de Julgamento. Caso houvessem ocorrido tais fatos, que são deveras gravíssimos, o a defesa, por seu turno, deveria ao menos exigir que ficasse consignado em Ata. Preliminar Rejeitada. 2. Mérito: 2.1 O sistema de apreciação de provas adotado pela legislação processual nos julgamentos do Tribunal do Júri é o da íntima convicção, casos em que se verifica a discricionariedade por parte do julgador no que toca à indagação da verdade e à apreciação de provas, o que significa dizer que a decisão dos jurados se funda na certeza moral do Júri, que decide desprendido de qualquer critério de julgamento. A decisão dos jurados encontra diversos elementos de apoio nos autos para formação da convicção condenatória, não se olvidando, como visto, que somente na hipótese de decisão totalmente contrária à prova dos autos é que se autoriza novo julgamento. Sendo assim, opondo-se a tese defensiva de ausência de dolo, os depoimentos colhidos nos autos são uníssonos e relatam o ato homicida covarde e desnecessário praticado, que poderia ter causado o fim da vida da vítima com três disparos de arma de fogo. Registre-se, por oportuno, que a vítima é a mãe do agente, que não fez nada ao recorrente para justificar este ato brutal. 2.2. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 067199000158, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05⁄08⁄2020, Data da Publicação no Diário: 06⁄10⁄2020)

De início, ressalta-se não ser possível o conhecimento do recurso por ofensa ao inciso LV do artigo da Constituição Federal, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC⁄1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458⁄SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Além disso, o recurso não pode ser admitido por violação à alínea d do inciso III do artigo 593, à alínea b do inciso III do artigo 564 e ao artigo 167 do Código de Processo Penal, pois a alteração da conclusão do órgão julgador, no sentido de estar comprovada a materialidade do delito e de não ser a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, requer o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. MATERIALIDADE COMPROVADA. PROVAS DIVERSAS. PRESCINDIBILIDADE DE EXAME PERICIAL. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional quando o acórdão recorrido expressamente trata do assunto apresentado pela parte agravante, apenas decidindo de maneira contrária à pretendida. 2. A decisão vergastada afirmou a presença da materialidade do delito diante do reexame fático-probatório da demanda e rever o referido posicionamento esbarra diretamente no óbice da Súmula n. 7⁄STJ. 3. De acordo com diversos precedentes firmados nesta Corte, nas hipóteses em que os delitos não deixam vestígios, não há necessidade de realização de exame pericial, podendo tal ausência ser suprida por provas diversas, como ocorreu no caso. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1676235⁄MT, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. ABSOLVIÇÃO POR CLEMÊNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firmada no sentido de que"a absolvição do réu pelos jurados, com base no art. 483, III, do CPP, ainda que por clemência, não constitui decisão absoluta e irrevogável, podendo o Tribunal cassar tal decisão quando ficar demonstrada a total dissociação da conclusão dos jurados com as provas apresentadas em plenário. Assim, resta plenamente possível o controle excepcional da decisão absolutória do Júri, com o fim de evitar arbitrariedades e em observância ao duplo grau de jurisdição. Entender em sentido contrário exigiria a aceitação de que o conselho de sentença disporia de poder absoluto e peremptório quanto à absolvição do acusado, o que, ao meu ver não foi o objetivo do legislador ao introduzir a obrigatoriedade do quesito absolutório genérico, previsto no art. 483, III, do CPP"(HC n. 313.251⁄RJ, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28⁄2⁄2018, DJe 27⁄3⁄2018). 2. Analisar, no caso em exame, se a decisão do Tribunal do Júri teria sido ou não manifestamente contrária às provas dos autos exigiria o reexame dos elementos fáticos, o que é defeso em recurso especial, ante o que preceitua a Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1303683⁄AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11⁄02⁄2020, DJe 17⁄02⁄2020).

Especificamente quanto ao dissídio jurisprudencial aduzido, o recorrente deixa de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também impede a admissão do presente recurso especial.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 0515⁄78⁄06

60- Recurso Especial Nº 0005623-03.2017.8.08.0050

VIANA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE CELIO NOLASCO GUIMARAES

Advogado (a) VINICIUS PEIXOTO TAGARRO 25998 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Célio Nolasco Guimarães (fls. 270⁄273), ver reformado o acórdão de fl. 265, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele interposto e deu provimento à apelação do aqui recorrido.

Irresignado, aduz violação aos artigos 306, 302 e 293 do Código de Trânsito Brasileiro, sustentando, em síntese: (i) ausência de culpabilidade; (ii) redução da pena de suspensão do direito de dirigir.

Contrarrazões às fls. 279⁄285.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 302 E 303 DA LEI Nº 9.503⁄97. HOMICÍDIO CULPOSO E LESÃO CORPORAL NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. PLEITO MINISTERIAL - APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1⁄6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO AO AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 70, DO CÓDIGO PENAL. CABIMENTO. FIXAÇÃO EM CONFORMIDADE COM NÚMERO DE DELITOS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO Recurso defensivo: 1 As provas coligidas aos autos são suficientes para comprovar que o acusado não agiu com o dever de cuidado demandado para a ocasião, que culminou com a morte das vítimas, de modo que, não há que se falar em absolvição. 2 - Recurso conhecido. Negado provimento. Recurso ministerial: 1 - O aumento de pena em razão do concurso formal (artigo 70 do Código Penal) deve ser calculado pelo número de delitos praticados. Precedentes do STJ. No caso dos autos, ao fixar o aumento em 1⁄6 (um sexto), o magistrado sentenciante aplicou a fração em margem inferior a adotada pela jurisprudência pátria, sendo desproporcional na hipótese dos autos. Assim, tendo em vista o número de 03 (três) vítimas, deve ser estabelecido o quantum de 1⁄5 (um quinto). 2 Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050170085810, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 01⁄10⁄2020).

De início, verifica-se que a alegada violação ao artigo 293 do CTB não foi enfrentada pela decisão vergastada, estando, pois, ausente o necessário prequestionamento, incidindo, por analogia, os óbices das súmulas nº 28Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. da Suprema Corte, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do acórdão impugnado impõe o desprovimento do apelo, a teor do entendimento disposto na Súmula 283 do STF, aplicável por analogia. Precedentes. 2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese de o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe reexaminar o valor fixado a título de reparação, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 desta Corte. Precedentes. 3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes. 3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431813⁄SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019).

Além disso, não é possível admitir o recurso por ofensa aos artigos 306 e 302 do CTB, pois a análise da existência ou não de culpa do recorrente no acidente requer o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS CAUSADOS EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. 1. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. 2. VALOR DA INDENIZAÇÃO. QUANTIA FIXADA DENTRO DOS PADRÕES DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7⁄STJ, POR AMBAS AS ALÍNEAS DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 3. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI VIOLADO. SÚMULA N. 284⁄STF. 4. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INAPLICABILIDADE. 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem (quanto à culpa exclusiva do motorista do veículo da agravante pelo acidente de trânsito) demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto no enunciado sumular n. 7 deste Tribunal Superior, pelas alíneas a e c do permissivo constitucional. 2. O valor fixado a título de indenização pelas instâncias ordinárias, nos termos da jurisprudência desta Corte, pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de proporcionalidade e de razoabilidade, os quais não se evidenciam no presente caso, de modo que a sua revisão também encontra óbice na Súmula 7⁄STJ, por ambas as alíneas do permissivo constitucional. 3. Em relação ao termo inicial da correção monetária e dos juros de mora, no ponto, a parte ora agravante não indicou clara e precisamente qual ou quais dispositivos legais teriam sido violados pelo acórdão recorrido, não observando, portanto, a técnica própria de interposição do recurso especial, o que atrai a incidência, por analogia, da Súmula n. 284⁄STF 4. Não há falar em aplicação do princípio da primazia da resolução do mérito a fim de sobrepujar a não observância dos requisitos de admissibilidade recursal, sobretudo quando se tratar de defeito grave e insanável. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp 1558221⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29⁄06⁄2020, DJe 03⁄08⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 14 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 5623-03⁄06

61- Recurso Especial Nº 0000189-92.2018.8.08.0019

ECOPORANGA - VARA ÚNICA

RECTE VALMIR NUNES CABRAL

Advogado (a) FABIO MACHADO DA COSTA 9704 - ES

RECTE VALTER ARIMATEIA LIMA

Advogado (a) FABIO MACHADO DA COSTA 9704 - ES

Advogado (a) JULIANA SILVA DOS REIS 31908 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Valmir Nunes Cabral (fls. 1.800⁄1.831), ver reformado o acórdão de fls. 1.694⁄1.695, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo por ele interposto.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao art. 384 do CPP, bem como: (i) ocorrência de julgamento extra petita em relação aos crimes de corrupção passiva e associação criminosa; (ii) a aplicação do princípio da subsunção a fim de que “o crime de peculato-desvio absorva os crimes de falsificação de papéis públicos e de inserção de dados falsos em sistema de informações” (fl. 1.831).

Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões às fls. 1.843⁄1.847.

Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro no art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÕES CRIMINAIS FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS (ARTIGO 293, INCISO V, CP), POR 05 VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69, CP), PECULATO-DESVIO (ARTIGO 312, CAPUT, SEGUNDA PARTE, CP), POR 05 VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69, CP), INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES (ARTIGO 313-A, CP), CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGO 333, CP), POR 03 VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69, CP) E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ARTIGO 288, CP), TUDO NA FORMA DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES (ARTIGO 69, CP) (APELANTE LEONARDO)- FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS (ARTIGO 293, INCISO V, CP), POR 05 VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69, CP), PECULATO-DESVIO (ARTIGO 312, CAPUT, SEGUNDA PARTE, CP), POR 05 VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69, CP), INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES (ARTIGO 313-A, CP), CORRUPÇÃO PASSIVA (ARTIGO 317, CP), POR 03 VEZES, EM CONCURSO MATERIAL (ARTIGO 69, CP), E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ARTIGO 288, CP), TUDO NA FORMA DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES (ARTIGO 69, CP) (APELANTES VALMIR E VALTER)- CORRUPÇÃO PASSIVA (ARTIGO 317, CP) (APELANTE VANUSA)- RECURSOS DEFENSIVOS - PRELIMINARES - NULIDADES PROCESSUAIS ANTERIORES A SENTENÇA - REJEIÇÃO - NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E POR SER EXTRA PETITA - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CONDENAÇÕES MANTIDAS - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PECULATO-DESVIO PARA O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA - INVIABILIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS, PECULATO-DESVIO, CORRUPÇÃO PASSIVA E CORRUPÇÃO ATIVA EM DETRIMENTO DO CONCURSO MATERIAL - NECESSIDADE - DECOTE DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO - ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CABIMENTO - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. A nulidade processual somente será declarada se acarretar prejuízo para alguma das partes, o que não restou comprovado na espécie. Demonstrada nos autos a compatibilidade entre os fatos narrados na peça inicial e a condenação imposta na sentença, não há que se falar em julgamento extra petita . Se a autoria e a materialidade dos apelantes nos crimes que lhes foram imputados restaram indubitavelmente comprovadas pelo firme conjunto probatório, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Na espécie, as provas amealhadas na fase administrativa da persecução penal foram corroboradas em Juízo, não havendo que se falar em aplicação do artigo 155 do CPP. O agente credenciado para atuar junto ao Departamento de Trânsito do Estado na função de despachante é equiparado a funcionário público, nos termos do art. 327, § 1º, do CP. Não há que se falar em absolvição por um dos tipos penais ao argumento de ocorrência de bis in idem na condenação pelos crimes peculato-desvio e inserção de dados falsos em sistema de informações, pois os fatos ensejadores das condutas delituosas não se confundem. Não há que se falar em absorção dos delitos de falsificação de papéis públicos, inserção de dados falsos em sistema de informações, corrupção passiva e associação criminosa pelo de peculato-desvio ou de apropriação indébita, tendo em vista que as condutas delitivas são diversas não havendo demonstração de que uma deve ser absorvida pela outra. Comprovado que o agente, na condição de funcionário público do executivo municipal, para a execução de atividade típica da administração pública, desviou valor do qual possuía em razão do cargo, imperativa é a sua condenação pelo crime de peculato, não havendo que se falar em desclassificação para o crime de apropriação indébita previsto no art. 168 do CP. Da análise das circunstâncias do art. 59, do CP, percebe-se que necessária se faz a redução das penas impostas. Se os crimes tiverem sido perpetrados em curto período de tempo, nas condições de lugar e com semelhante modo de execução, é viável aplicar a continuidade delitiva em detrimento do concurso material de crimes. Inexistindo pedido na denúncia no que se refere à fixação da reparação de danos a que dispõe do art. 387 IV, do CPP, e não tendo sido assegurado o contraditório e a ampla defesa a fim de que a reparação mínima pudesse ser mensurada, necessário se faz o decote da indenização fixada. Recursos defensivos parcialmente providos. […] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 019180001836, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05⁄02⁄2020, Data da Publicação no Diário: 28⁄02⁄2020).

A propósito, opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fls. 1.767).

De plano, denota-se a manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que, embora se extraia das razões recursais a alegação de dissídio jurisprudencial e violação de lei federal, o recurso deixa de apontar a alínea do permissivo constitucional em que amparada a irresignação.

A esse respeito, incide a súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “é inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”, aplicada analogicamente ao recurso especial.

Nesse sentido, note-se a jurisprudência do STJ:

" (...) Ainda que assim não fosse, não haveria como acolher a irresignação, já que não há menção à alínea do permissivo constitucional em que o recurso especial está assentado, o que inviabiliza seu conhecimento. Veja-se: A - "PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE.ALÍNEA DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. FALTA DE INDICAÇÃO. SÚMULA 284- STF. REEXAME DE PROVAS. PREQUESTIONAMENTO.I - Impossibilidade de se conhecer do recurso se a parte não indica a alínea do permissivo constitucional na qual se embasa a irresignação. Aplicação da Súmula 284-STF (Precedentes).(...)"(Ag 484230⁄RJ, Relator Ministro PAULO GALLOTTI, DJ 09.05.2003).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA ALÍNEA DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 284 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os recorrentes não indicaram a alínea do dispositivo constitucional na qual se fundamenta o recurso especial, circunstância que impede o seu conhecimento, segundo o disposto na Súmula 284⁄STF. Precedentes. 2. Se a parte agravante não apresenta argumentos hábeis a infirmar os fundamentos da decisão regimentalmente agravada, deve ela ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1475584⁄SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16⁄09⁄2019, DJe 19⁄09⁄2019).

Com efeito, referido óbice incide também quanto às suscitadas teses de ocorrência de julgamento extra petita e de aplicação do princípio da subsunção, na medida em que ausente a indicação do dispositivo legal objeto de violação ou de divergência interpretativa pela jurisprudência.

Nesse sentido:

[…] o agravante não apontou quais dispositivos teriam sido violados, o que revela fundamentação deficiente, inviabilizando, assim, o conhecimento do recurso. Como é cediço, “a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente vulnerados, o que não se observou na hipótese em testilha, circunstância que atrai a incidência da Súmula nº 284⁄STF devido à deficiência na fundamentação do pedido” (AgRg no Resp n. 1.359.695⁄SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19⁄10⁄2017, DJe 27⁄10⁄2017). 4. Agravo regimental a que se nega conhecimento.(AgRg no AREsp 1631755⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2020, DJe 19⁄03⁄2020).

[…] 3. A falta de indicação de dispositivo de lei a respeito de cuja interpretação divergiu o acórdão recorrido implica deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula nº2844 do STF. […](AgInt no REsp 1811358⁄PA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10⁄03⁄2020).

Ademais, relativamente ao art. 384 do CPP, não houve análise respectiva pelo acórdão objurgado, restando ausente a oposição de embargos de declaração a esse respeito, inviabilizando, por conseguinte, a discussão da matéria em recurso especial, por falta de prequestionamento, nos termos da súmula 21Súmula 211 do STJ: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. do STJ e das súmulas 28Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do STF, aplicadas por analogia.

Sobre o tema, confira-se o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. […] 3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes.

3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1431813⁄SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄12⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019).

De conseguinte, tem-se por inviável o pleiteado efeito suspensivo, o qual requer “a presença cumulada dos dois requisitos legais, quais sejam a possibilidade de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e a probabilidade de provimento do recurso” (TP 1.693⁄RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2019, DJe 11⁄10⁄2019), pois ausente, in casu, a probabilidade do direito, ante o prognóstico negativo do juízo de admissibilidade recursal.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 21 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

62- Recurso Especial Nº 0001819-61.2016.8.08.0050

VIANA - 3ª VARA CRIMINAL

RECTE LUCAS RIVIERI MARIANI

Advogado (a) VINICIUS PEIXOTO TAGARRO 25998 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Lucas Rivieri Mariani (fls. 143⁄151), ver reformado o acórdão de fl. 141, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, a inexistência de “prova pericial toxicológica que comprove a utilização de drogas (o réu é contundente em afirmar que estava lúcido e não faz uso de drogas), [ressaindo] imperiosa sua absolvição por ausente a prova da materialidade da infração” (fl. 146).

Contrarrazões às fls. 157⁄158.

Pois bem. Conforme o artigo 1.030 do CPC c⁄c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da CF, em face do acórdão ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. MOTORISTA QUE CONDUZIA O VEÍCULO SOB EFEITO DE SUBSTÂNCIA PSICOATIVA. INFRAÇÃO AO ARTIGO 306, DA LEI Nº 9.503⁄97. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA PENA DE SUSPENSÃO DA HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A comprovação da materialidade do delito previsto no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro se verifica pela concentração de álcool por meio de exame de sangue ou pelo etilômetro, ou ainda, por sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora, nos termos dos incisos I e II. Outrossim, a Resolução do CONTRAN n. 432⁄2013 (que revogou a de n. 206⁄2006), dispõe que estes sinais podem ser notados por prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova em direito admitido (art. 3º, §§ 1º e 2º). 2. In casu, foi constatado no momento da abordagem, que o condutor apresentava olhos vermelhos, fala alterada, desordem nas vestes, sonolência e agressividade, o que, nos termos do § 1º, inciso II, do art. 306, da Lei 9.503⁄97, permite a aferição da conduta ilícita tipificada nesse mesmo artigo. 3. Consiste a medida administrativa de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, reprimenda que compõe o preceito secundário do tipo penal (art. 306, CTB), não havendo possibilidade de sua exclusão pelo mero arbítrio do julgador. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160034398, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 22⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 01⁄10⁄2020).

De plano, verifica-se que o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de indicar de forma clara e objetiva os dispositivos violados pelo acórdão hostilizado, ensejando a incidência, por analogia, da Súmula 284⁄STF:“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Sobre o tema, note-se a jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS VIOLADOS. SÚMULA 284⁄STF. DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A ausência de indicação dos dispositivos de lei federal supostamente violados impede a abertura da instância especial, nos termos da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicável, por analogia, neste Tribunal. 2. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "o conhecimento do recurso especial interposto com fundamento na alínea 'c' do permissivo constitucional exige, além da demonstração analítica do dissídio jurisprudencial, a indicação dos dispositivos supostamente violados ou objeto de interpretação divergente, o que não ocorreu na espécie" (AgInt no AREsp 1.362.936⁄MG, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄5⁄2019, DJe de 28⁄5⁄2019). Incidência da Súmula 284⁄STF. […] (AgInt no AREsp 1414120⁄RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12⁄11⁄2019, DJe 06⁄12⁄2019).

[…]4. A falta de indicação do dispositivo de lei federal supostamente violado, pertinente à temática abordada no recurso especial, impede a abertura da instância especial, nos termos da Súmula 284 do STF. 5. A divergência jurisprudencial não foi demonstrada, ante a ausência de similitude fático-jurídica entre o acórdão estadual e os paradigmas apresentados. 6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1536433⁄RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2019, DJe 19⁄12⁄2019).

Ainda que assim não fosse, denota-se que ao concluir pela possibilidade de comprovação do delito previsto no art. 306 da Lei nº. 9.503⁄97 por meios de prova diversos do exame toxicológico, adotara o acórdão objurgado entendimento consentâneo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.TESTE DE ALCOOLEMIA NÃO REALIZADO. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 2. Há sedimentada jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "a alteração da capacidade motora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, consoante o § 2º do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada pela Lei 12.760⁄2012, é regra de cunho relativo à prova, que poderá ser constatada por teste de alcoolemia, como na hipótese, ou outros meios de prova em direito admitidos, sendo despicienda a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta, vez que o crime é considerado de perigo abstrato." (AgRg no AREsp 1274148, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 24⁄5⁄2018). 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp 1318847⁄MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25⁄06⁄2019, DJe 05⁄08⁄2019).

Desse modo, incide ao caso a Súmula 83⁄STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Por fim, o acolhimento da pretensão absolutória demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do recurso especial, nos termos da súmula 07 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 12 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

REsp 1819-61 ⁄ 01

63- Recurso Especial Nº 0025890-65.2018.8.08.0048

SERRA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE BRUNO FELIPE DOS SANTOS TEIXEIRA DIONISIO

Advogado (a) CONSUELO IZABEL FERNANDES ERMANI 21477 - ES

Advogado (a) NARELLE IZABEL FERNANDES ERMANI 25421 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Bruno Felipe dos Santos Teixeira Dionísio (fls. 187⁄196), ver reformado o acórdão de fl. 182, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz violação aos incisos V e VII do art. 386 do Código de Processo Penal, bem como divergência jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 202⁄206.

Pois bem. Consoante o art. 1.030 do CPC c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

Na hipótese, o recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14, DA LEI Nº 10.826⁄03) PALAVRA DOS POLICIAIS CONFIRMAM A AUTORIA DELITIVA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA RECHAÇADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826⁄03, restou claramente atestado pela palavra dos Policiais, que, de forma coesa, narraram a dinâmica do fato sem hesitar, possibilitando identificar o recorrente como o indivíduo que se evadiu com a aproximação da guarnição policial, deixando a arma de fogo cair. Pretensão absolutória rechaçada. 2. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180089455, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 15⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 30⁄09⁄2020)

De plano, verifica-se que, apesar da alegação de violação a dispositivos de lei federal, o recorrente não indica o permissivo constitucional que autoriza a interposição do recurso especial nessa hipótese, circunstância que atrai a incidência, por analogia, da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA ALÍNEA DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 284 DO STF.

[…]

3. Quanto à controvérsia, incide o óbice da Súmula n. 284⁄STF na espécie, uma vez que não houve a correta indicação do permissivo constitucional autorizador do apelo nobre, aplicando-se, por conseguinte, a referida Súmula: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." 4. Isso porque, conforme disposto no art. 1.029, II, do CPC, a petição do recurso especial deve conter a "demonstração do cabimento do recurso interposto".

5. Sendo assim, o recorrente, na petição de interposição, deve evidenciar de forma explícita e específica em qual ou quais dos permissivos constitucionais está fundado o recurso especial, com a expressa indicação da alínea do dispositivo autorizador.

[…]

(AgInt na TutPrv no REsp 1880265⁄RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24⁄11⁄2020, DJe 30⁄11⁄2020)

Ainda que assim não fosse, no tocante à tese de insuficiência de provas para condenação pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, uma vez que baseada exclusivamente nos depoimentos dos policiais, observa-se que o acórdão objurgado está em sintonia com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 16 DA LEI N. 10.826⁄2003. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[…]

3. Conforme o entendimento pacífico desta Corte, “o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (AgRg no AREsp 597.972⁄DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25⁄10⁄2016, DJe 17⁄11⁄2016).

[…]

(HC 373.394⁄RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄03⁄2017, DJe 15⁄03⁄2017)

Nesse contexto, incide na hipótese a Súmula 83⁄STJ:“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.(AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Além disso, a reforma do entendimento adotado pelo órgão julgador demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do recurso especial (Súmula 07 do STJ).

Ressalte-se, por oportuno, que “a necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. Precedentes.” (AgInt no REsp 1886167⁄SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2020, DJe 22⁄10⁄2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 18 de janeiro de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

64- Recurso Especial Nº 0000046-63.2014.8.08.0013

CASTELO - 2ª VARA

RECTE MARCIANO ALMEIDA PEREIRA

Advogado (a) ELITON ROQUE FACINI 14479 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Marciano Almeida Pereira (fls. 383