Página 85 da Judicial I - TRF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 22 de Janeiro de 2021

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Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS apenas a partir de 15/03/2017, somente poderia prevalecer se assimdefinida pela Suprema Corte a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, o que ainda não ocorreu, razão pela qualprematura a adoção de talcritério, semembargo da aplicação oportuna da deliberação que vier a ser adotada pela superior instância. A inexigibilidade fiscaldeve ser admitida dentro do período quinquenalanterior à propositura da presente demanda, dentro da qualviávela compensação do indébito fiscal.

Reconhecido o indébito fiscal, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legalvigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

A respeito da restituição administrativa, que temsido deferida combase na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possívelque o ressarcimento de indébito fiscal, emespécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucionaldo precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordemcronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possívelou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal emdetrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).

Na espécie, a sentença deve ser reformada, considerando o acima exposto e os limites da devolução, apenas para afastar a restituição administrativa. Quanto ao mais, fica mantido o julgado recorrido.

Ante o exposto, nego provimento à apelação, e douparcialprovimento à remessa oficial, nos termos supracitados.

É como voto.

A Senhora Juíza Federal Convocada Denise Avelar: Ouso dissentir em parte do e. Relator para consignar que, também, deve ser afastada a restituição por meio de precatório, pois, nos moldes em que proferida a r. sentença poder-se-ia entender que permite a repetição do indébito por este meio.

Penso, coma devida vênia, que o pleito de ressarcimento mediante talmodalidade - seja na via administrativa, seja na via do precatório - não se harmoniza como rito do mandado de segurança, tendo lugar, no caso, a incidência das Súmulas 269 e 271 do Supremo TribunalFederal.

Ante o exposto douparcialprovimento à remessa oficial, emmaior extensão, para afastar a possibilidade de restituição do indébito fiscal, mantendo-se a compensação. No mais, acompanho o e. relator.

É como voto.

E M E N TA

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. QUESTÕES PRELIMINARES. MÉRITO: ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. INDÉBITO FISCAL. FORMADE RESSARCIMENTO CABÍVEL.

1. Cabe rejeitar o pedido de suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos emface do RE 574.706. São diversas as razões que impedema acolhida de tal pleito. O próprio artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê, expressamente, que, publicado o acórdão paradigma, os autos suspensos devemretomar o curso do julgamento para aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, o que se coaduna, em lógica processuale sistemática, coma própria inexistência de efeito suspensivo atribuívela embargos de declaração (artigo 1.026, CPC). Por outro lado, sema deliberação da própria Corte Superior no sentido de suspender a eficácia do acórdão publicado - e, assim, dos casos emtramitação emoutras instâncias - não cabe a este Tribunaldescumprir a aplicação do precedente, sobrestando julgamento de modo indefinido, como pretendido. Ademais, a discussão da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, objeto dos embargos de declaração, não obsta, como visto, que o mérito seja decidido emconformidade coma tese firmada emrepercussão geral, sendo que eventualajuste, se acolhida eventualredução do alcance temporaldo precedente, pode ser promovido oportunamente, mesmo porque não se cogita, dado o empenho fazendário, do menor risco de trânsito emjulgado, nestes autos, antes do julgamento dos embargos de declaração naquela instância superior. Não é relevante, outrossim, que o presente feito seja anterior à vigência da Lei12.973/2014 para obstar julgamento e conferir suspensão à tramitação de que não se cogitouna Suprema Corte nemfoiprevista pela legislação processual. E, no tocante à ADC 18, destaca-se que foijulgada prejudicada pela Suprema Corte emagosto de 2018, emrazão do próprio julgamento do RE 574.706 pelo Plenário.

2. No mérito, a questão da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS comvulneração da matrizconstitucionalque prevê a respectiva incidência sobre faturamento oureceita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS. A definição da base de cálculo do PIS/COFINS é matéria constitucional, não cabendo invocar orientação no plano do direito federalpara afastar o juízo de inconstitucionalidade, menos ainda quando já vencida (Súmulas 68 e 94/STJ) no âmbito da respectiva Corte Superior. Ademais, o pronunciamento da Suprema Corte, sobretudo emrepercussão geral, temfunção primordialna tarefa de garantir segurança jurídica, estabilidade, integridade e coerência na aplicação do direito à luzda Constituição, a ser buscada por todos os órgãos do Poder Judiciário (artigos 926 e 927, III, CPC). Não cabe recorrer, portanto, à alegação de que o princípio da solidariedade socialno financiamento da Seguridade Social (artigos e 195, CF) molda certo tipo de interpretação possível, quando o que se pretende é afastar a aplicação de solução dada pelo órgão de cúpula no sistema de controle de constitucionalidade, o que não pode ser alcançado nesta instância. Logo, eventualdiscussão sobre vícios ou razões para modificar o entendimento adotado no RE 574.706 deve ser buscada diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, não se autorizando que os demais órgãos judiciários revisemdecisão proferida naquela instância.

3. Apretensão emcausa não envolve a dedução de parcela legalmente prevista, daíporque impertinente o argumento de que é taxativo o rolde exclusões constante do § 2º do artigo da Lei9.718/1998 - comas alterações da Lei12.973/2014, cujo advento, conforme já decidiuesta Corte, “não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie, na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS” (EI 0029413-91.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/11/2017) - e § 3º dos artigos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não se cogitando, pois, de violação ao princípio da legalidade (artigo 97, CTN). Como visto, a Corte já decidiuque, sob a Lei12.973/2014, persiste a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, pois não se trata de falta de previsão legal, mas de inconstitucionalidade da ampliação prevista emtalextensão.

4. Atese do contribuinte é a de que a inclusão do imposto na base de cálculo de tais contribuições viola incidência constitucionalmente delimitada, exigindo, assim, decisão judicialno sentido de definir a base de cálculo compatível com o parâmetro constitucional. Não se trata, pois, de discutir isenção a ser interpretada na forma do artigo 111, CTN, ou qualquer outra questão de índole infraconstitucional, sendo, pois, incabível invocar que o Poder Judiciário estaria agindo como legislador positivo, e que haveria concessão de benefício fiscal semprevisão legal. Exatamente por tal motivo é que se revela impertinente a invocação do paradigma no RESP 1.144.469, que resolveua controvérsia sob o prisma legal, enquanto que a espécie discute a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. Quanto ao RE 212.209, tratou-se de precedente que reconheceu válida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do imposto estadual, o que, porém, não obstou que a Suprema Corte, ao tratar do PIS/COFINS, deliberasse pela exclusão do ICMS. Logo, o paradigma para o caso concreto não é o RE 212.209 (ICMS na apuração do próprio ICMS), mas o RE 574.706, que definiuespecificamente a base de cálculo constitucionalmente admitida para tais contribuições sociais.

5. Em relação à narrativa de que a exclusão do imposto levaria a transformar contribuição social sobre receita/faturamento em contribuição social sobre o lucro, materialidades distintas existentes na Constituição Federal (alíneas b e c do inciso I do artigo 195, CF), cabe observar que se trata de questionamento que decorre e envolve o próprio precedente firmado no RE 574.706, referente ao ICMS, e, portanto, se decidiu a Suprema Corte, ainda assim, ser inconstitucionaltalacréscimo não poderia ser adotada solução, nesta instância, incompatívelcomtalpronunciamento.