Página 62 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (TRT-23) de 22 de Janeiro de 2021

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devidamente adimplidos.

Na hipótese, não se verifica a adoção de medidas efetivas anteriores à rescisão que inibissem o descumprimento das obrigações trabalhistas. Antes, os documentos apresentados com a defesa do 2º reclamado (v. fl. 164 e seguintes) evidenciam diversas irregularidades e descumprimento reiterado de várias obrigações contratuais pela 1ª reclamada, pelo menos desde janeiro/2018, como atraso no pagamentos de salários e auxílio alimentação aos empregados e não apresentação da renovação da garantia contratual. Inobstante, o contrato somente foi rescindido em 31.08.2019 (fls. 158/161), do que se infere que o 2º reclamado foi deveras complacente e tolerante com os descumprimentos contratuais praticados pela prestadora de serviços, incorrendo, assim, em culpa in vigilando, de modo que não há como afastar a responsabilização do Ente Público.

Ora, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado na hora da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e está devidamente regularizada se, na execução do contrato, não toma as medidas necessárias para que as obrigações e encargos devidos aos trabalhadores da contratada sejam devidamente cumpridos.

Com efeito, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 58, inciso III, e 67, caput, § 1º, da Lei de Licitações, que se harmonizam com o artigo 71 do mesmo Diploma e exigem a forçosa e inevitável vigilância que deveria ter sido desempenhada pelo segundo reclamado, dessume-se que este não provou nos autos que tenha levado a efeito a necessária e obrigatória fiscalização da completa execução do contrato, incorrendo em culpa in vigilando, ao passo que sua responsabilidade subsidiária decorre, justamente, desse elemento, cuja ilicitude capitula-se nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, e não no artigo 37, § 6º, da Constituição da República (que prevê a responsabilidade contratual objetiva, que prescinde de culpa).

Não se há falar, outrossim, em cerceamento de defesa em razão da inversão do ônus da prova, já que a aptidão quanto à produção de elementos que demonstrassem a efetiva fiscalização era do segundo reclamado.

De outro lado, não se cogita violação ao princípio da cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 10), visto que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não decorre da declaração (ou não) de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tampouco de sua inaplicabilidade, mas sim, da constatação da culpa do tomador dos serviços ao deixar de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais (inclusive as de caráter trabalhista) a encargo do prestador de serviços.

Portanto, mantenho a sentença que condenou o segundo reclamado, de forma subsidiária, pelo adimplemento das verbas deferidas ao reclamante, "referentes ao período de setembro de 2017 a 10.08.2019" (fl. 864).

Também não cabe falar em limitação da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, porquanto esta abrange todas as verbas referentes ao contato de trabalho (neste caso limitadas ao período da prestação de serviços que foi de setembro/2017 a 10.08.2019), inclusive as multas, indenizações e demais verbas, ainda que previstas exclusivamente em convenção coletiva, entendimento já sedimentado pelo inciso VI da Súmula 331 do colendo TST.

Ante o exposto, nego provimento.

Entretanto, para não incorrer em bis in idem, fica permitida a dedução de valores eventualmente pagos sob os mesmos títulos, desde que devidamente comprovados nos autos.

JUROS DE MORA

Caso mantida a condenação, o segundo reclamado pugna pela incidência dos juros de mora em conformidade com o que dispõe o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, que assim prescreve:

"Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança".

Diferentemente da versão original, a atual redação passou a impor a incidência do dispositivo em qualquer condenação "independentemente de sua natureza".

Contudo, o STF, na ADI 4357, declarou inconstitucional a expressão "independentemente de sua natureza", contida no § 12 do artigo 100 da Constituição Federal, incluída pela EC 62/2009, e, por arrastamento, conferiu interpretação conforme a Constituição à mesma expressão contida no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, voltando a vigorar, portanto, a redação original do aludido dispositivo, cuja transcrição é oportuna:

"Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano".