Página 70 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (TRT-23) de 22 de Janeiro de 2021

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qualquer prova de fiscalização por parte da Embasa, patente é sua responsabilidade subsidiária, com fulcro na culpa in vigilando, por todos os haveres trabalhistas deferidos nesta demanda."Desse modo, deve responder de forma subsidiária pelo pagamento de todos os créditos trabalhistas reconhecidos ao empregado, conforme consagrado pela Súmula nº 331, V, do c. TST. Assim, a decisão prolatada pelo Tribunal Regional se encontra em consonância com a jurisprudência sedimentada pelo c. TST. Incidência do óbice do art. 896, § 4º, da CLT. Agravo conhecido e desprovido." (Ag-AIRR - 1422-59.2013.5.05.0561, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 20/06/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/06/2018, grifos acrescidos)

Noutro giro, sob o prisma legal, registra-se que os artigos 67, §§ 1º e e 78, VII, da Lei nº 8.666/93 e os artigos 31, 34, 34-A, 35 e 36 da Instrução Normativa 02/2008 do MPOG, que dispõem sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, encarregam o administrador a uma fiscalização efetiva e contínua, de modo a obstar que o prestador de serviço contratado vulnere os direitos trabalhistas dos empregados.

Desse modo, a responsabilidade da Administração Pública não se esgota com a mera observância do procedimento formal de fiscalização, competindo ao Ente Público tomador do serviço adotar procedimentos eficazes de fiscalização, condizentes com os princípios da Administração Pública, especialmente da eficiência e da moralidade (artigo 37,"caput", da Constituição da República). Somente na hipótese da fiscalização ser levada a cabo nesses termos é que atrairá a incidência do disposto no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, que, diante do implemento eficaz do dever de fiscalização, isentará a Administração Pública da responsabilidade subsidiária por eventuais créditos dos trabalhadores.

Assim, era ônus do Ente Público provar que realizou, de forma efetiva, a fiscalização na execução do contrato firmado com a empresa prestadora dos serviços durante a vigência do contrato, pois competia-lhe, na qualidade de tomador de serviços e fiscal do contrato, exigir constantemente da respectiva empregadora comprovantes de que os haveres trabalhistas, tais como salários, regular cumprimento de jornada ou eventual pagamento de horas extras, adicionais salariais, férias, recolhimentos do FGTS, entre outros decorrentes do contrato de emprego, estavam sendo devidamente adimplidos.

Na hipótese, não se verifica a adoção de medidas efetivas anteriores à rescisão que inibissem o descumprimento das obrigações trabalhistas. Antes, os documentos apresentados com a defesa do 2º reclamado (v. fl. 164 e seguintes) evidenciam diversas irregularidades e descumprimento reiterado de várias obrigações contratuais pela 1ª reclamada, pelo menos desde janeiro/2018, como atraso no pagamentos de salários e auxílio alimentação aos empregados e não apresentação da renovação da garantia contratual. Inobstante, o contrato somente foi rescindido em 31.08.2019 (fls. 158/161), do que se infere que o 2º reclamado foi deveras complacente e tolerante com os descumprimentos contratuais praticados pela prestadora de serviços, incorrendo, assim, em culpa in vigilando, de modo que não há como afastar a responsabilização do Ente Público.

Ora, não basta à Administração Pública proceder com todo o cuidado na hora da contratação, observando que a contratada possui todas as certidões e está devidamente regularizada se, na execução do contrato, não toma as medidas necessárias para que as obrigações e encargos devidos aos trabalhadores da contratada sejam devidamente cumpridos.

Com efeito, à luz da jurisprudência consolidada (ADC 16 do STF e Súmula 331 do TST) e dos artigos 58, inciso III, e 67, caput, § 1º, da Lei de Licitações, que se harmonizam com o artigo 71 do mesmo Diploma e exigem a forçosa e inevitável vigilância que deveria ter sido desempenhada pelo segundo reclamado, dessume-se que este não provou nos autos que tenha levado a efeito a necessária e obrigatória fiscalização da completa execução do contrato, incorrendo em culpa in vigilando, ao passo que sua responsabilidade subsidiária decorre, justamente, desse elemento, cuja ilicitude capitula-se nos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil, e não no artigo 37, § 6º, da Constituição da República (que prevê a responsabilidade contratual objetiva, que prescinde de culpa).

Não se há falar, outrossim, em cerceamento de defesa em razão da inversão do ônus da prova, já que a aptidão quanto à produção de elementos que demonstrassem a efetiva fiscalização era do segundo reclamado.

De outro lado, não se cogita violação ao princípio da cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal e Súmula Vinculante nº 10), visto que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária não decorre da declaração (ou não) de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tampouco de sua inaplicabilidade, mas sim, da constatação da culpa do tomador dos serviços ao deixar de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais (inclusive as de caráter trabalhista) a encargo do prestador de serviços.

Portanto, mantenho a sentença que condenou o segundo reclamado, de forma subsidiária, pelo adimplemento das verbas deferidas ao reclamante, "referentes ao período de setembro de 2017 a 10.08.2019" (fl. 864).