Página 118 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 27 de Janeiro de 2021

Supremo Tribunal Federal
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violando assim a Súmula Vinculante 10 do STF.

Pugna pela concessão de medida cautelar para suspender os efeitos da decisão atacada e, ao final, a cassação do ato reclamado.

É o relatório.

Passo à análise do pedido liminar.

A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a impossibilidade jurídica de transferência de responsabilidade à Administração Pública de encargos decorrentes do não cumprimento, pelo contratado, de obrigações trabalhistas, fiscais ou comerciais , no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 9.9.2011.

Posteriormente a esse julgamento, o Tribunal Superior do Trabalho deu nova redação à Súmula 331 daquela Corte, para fazer constar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta em determinados casos.

Com efeito, constato que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral dessa matéria, nos autos do RE-RG 760.931 (tema 246), que substituiu o RE-RG 603.397, Rel. Min. Rosa Weber, cujo mérito está sendo analisado pelo Plenário. Eis a ementa do julgado:

“ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR ENCARGOS TRABALHISTAS EM FACE DO INADIMPLEMENTO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO. EXAME DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/1993. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”

Por ocasião do julgamento do mérito do citado paradigma, o Pleno desta Corte deu parcial provimento ao recurso da União e confirmou o entendimento adotado na ADC 16, no sentido de proibir a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos .

Nesses termos, para que haja a responsabilização do ente público é necessário que se comprove cabalmente nos autos o comportamento reiteradamente negligente da Administração, bem como o nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador.

Assim, é imprescindível que se comprove o conhecimento, pela Administração Pública, da situação de ilegalidade e sua inércia em adotar providências para saná-la.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

“DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. 3. A responsabilidade subsidiária do ente público encontra-se embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização . De modo que foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16 , Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Red. p/o acórdão o Min. Luiz Fux. 4. Inaplicável, na espécie, a exigência de esgotamento das instâncias ordinárias, prevista art. 988, § 5º, II, do CPC/2015, por se tratar de reclamação ajuizada por afronta à ADC 16 e anterior à conclusão do julgamento do tema 246 da repercussão geral. Precedentes. 5. Agravo interno desprovido”. (Rcl 26.819 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.6.2020)

“AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. AFRONTA AO QUE DECIDIDO NO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO AUTOMÁTICA DA ADMINISTRAÇÃO PELO INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA CONTRATADA. ARTIGO 71, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.666 / 1993. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário 760.931, Tema 246 da Repercussão Geral, que interpretou o julgamento desta Corte na ADC 16, o STF assentou tese segundo a qual ‘o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. 2. Consequentemente, a responsabilização subsidiária da Administração Pública, embora possível, é excepcional e condicionada à respectiva culpa, devidamente comprovada nos autos. 3. In casu, a decisão reclamada atribuiu à União a responsabilidade subsidiária omissiva pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando. 4. Neste contexto, é insuficiente a mera afirmação genérica de culpa in vigilando ou a presunção de culpa embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização. Precedentes. 5. Agravo a que se dá provimento a fim de cassar a decisão reclamada, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária ao ente administrativo”. (Rcl 16777 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2020)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. ALEGADA VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador. 2. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16 . 3. Recurso de agravo ao qual se dá provimento”. (Rcl 37.320 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Relator para acórdão: Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.6.2020) (Grifei)

No presente caso, verifico que inexiste prova apta a embasar a responsabilidade da Administração Pública quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas pelos contratados. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão proferido:

“A controvérsia fático-jurídica dos autos é exatamente a mesma apreciada pelo STF no julgamento do RE 760.931/DF acima mencionado, que foi provido para absolver a recorrente (a União), restando assentado que é do autor o ônus de provar que o ente público não cumpriu seu dever de fiscalização.

No caso, embora não seja seu o ônus da prova, o 2º Reclamado (ESTADO DE GOIÁS) afirmou, em sua contestação, que teria firmado contrato de gestão com o 3º Reclamado (INSTITUTO SÓCRATES GUANAES - ISG) ‘para gerenciamento, operacionalização e execução das ações e serviços de saúde no Hospital de Doenças Tropicais Dr. Anuar Auad - HDT’, o qual, por sua vez, celebrou diretamente contrato com a 1ª Reclamada (BURITI -SERVIÇOS EMPRESARIAIS) (ID fdbe632 - Pág. 3).

Afirmou, ainda, que não existiria lei que lhe imponha o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados relativos aos contratos de trabalho firmados pela Organização Social, ou seja, o ESTADO DE GOIÁS confessou que não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, de modo que o Reclamante se desincumbiu de seu ônus de prova .

Examinando a situação trazida aos autos, patente a inexistência de fiscalização por parte do 2º Reclamado (ESTADO DE GOIÁS) quanto à execução do contrato de prestação de serviços, especificamente no tocante ao cumprimento dos direitos trabalhistas dos empregados (vide que foi reconhecido direito ao pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo intrajornada e diferenças de adicional noturno pela não observância da hora noturna reduzida e de sua prorrogação após as 5h).

Assim, data vênia do entendimento manifestado pela MM. Juíza de origem, entendo que restou configurada a culpa in vigilando do 2º Reclamado, razão pela qual reformo a r. sentença para declarar a responsabilidade subsidiária do ESTADO DE GOIÁS pelas verbas objeto da condenação.

Vale ressaltar que a responsabilidade subsidiária não decorre da existência de vínculo de emprego entre o Reclamante e o tomador dos serviços, mas sim do contrato de prestação de serviço firmado entre a 1ª e a 3ª Reclamadas (BURITI - SERVIÇOS EMPRESARIAIS e INSTITUTO SÓCRATES GUANAES - ISG), bem como o contrato de gestão firmado o referido instituto e o ESTADO DE GOIÁS, e do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empregadora (empresa terceirizada)”. (eDOC 3, pp. 15-17) (grifei)

Assim, em primeiro juízo, entendo que o Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10.

Ante o exposto, reservando-me o direito a exame mais detido da controvérsia por ocasião do julgamento do mérito, presentes os pressupostos de periculum in mora e fumus boni iuris, defiro o pedido de liminar para determinar a suspensão do Processo 0011699-78.2018.5.18.0018, até a decisão final da presente reclamação.

Solicitem-se informações à autoridade reclamada (art. 989, I, CPC). Cite-se o beneficiário (art. 989, III, CPC).