Página 9 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE-SC) de 29 de Janeiro de 2021

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Novamente, observa-se que foram utilizados conceitos que, pelo elevado grau de indeterminação, dificultam uma apreciação objetiva das propostas técnicas, elevando o risco de julgamentos subjetivos. A pontuação do item supramencionado, por exemplo, está vinculada ao atendimento a critérios que não apresentam contornos precisos, pois não há como afirmar com segurança que determinada proposta foi apresentada com “uma visão clara e concisa”, “de forma adequada” ou “apenas regular”, ou ainda, se foi abordado o tema “de forma didática e convincente”, “de forma objetiva” ou “de forma simplista”, embora a diferença de pontuação desses parâmetros seja considerável.

No item 2-A do quesito 2 , que exige a “sinergia com o evento e adequação ao problema específico da contratante”, verifica-se que o parâmetro “ótimo” (10,0 pontos) é aquele em que “a proposta é facilmente compreendida mostrando como a marca Oktoberfest Blumenau pode ser explorada e utilizada [...] propondo uma solução inteligente e até inovadora para a problemática apresentada”, enquanto no parâmetro “bom” (8,0 pontos) “a proposta mostra de forma satisfatória como a marca Oktoberfest Blumenau pode ser explorada e utilizada [...] propondo uma solução adequada para a problemática apresentada” e, por fim, o parâmetro “regular” (6,0 pontos) seria aquele em que “a proposta mostra de forma apenas simples como a marca Oktoberfest Blumenau pode ser explorada e utilizada [...] apresentando de forma superficial uma solução para a problemática envolvendo os produtos promocionais”.

Como se observa, mais uma vez foram utilizados termos vagos, elevando o risco de subjetividade na avaliação da comissão, pois não há parâmetros objetivos que indiquem se a proposta é “facilmente compreendida”, “satisfatória” ou “apenas simples” ou se a solução é “inteligente e até inovadora”, “adequada” ou “superficial”.

Diante disso, percebo que há sim indícios da presença de critérios subjetivos para a avaliação das propostas técnicas, pois foi conferido à comissão especial ampla margem discricionária para a atribuição de pontuação às propostas técnicas apresentadas pelos licitantes, contrariando os princípios do art. 3º c/c art. 40, inciso VII c/c art. 43, inciso V c/c art. 44, § 1º c/c art. 45 c/c art. 46, § 2º, inciso I, todos da Lei n. 8.666/93. Tal fato merece apuração por parte desta Corte de Contas.

Sobre o assunto, destacou a DLC que o julgamento objetivo é obrigatório nas licitações, conforme dispõe a Lei n. 8.666/93:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: [...]

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior. [...]

§ 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;

Em razão dessa irregularidade o representante solicitou a concessão de medida cautelar a fim de que fosse determinada a suspensão do andamento do procedimento licitatório em referência.

No entender da DLC, a restrição em análise não é capaz de fundamentar a sustação cautelar do certame por esta Corte de Contas. Apesar de reconhecer que há indícios de subjetividade nos critérios de avaliação das propostas técnicas, entendeu que não restou caracterizado o fumus bonis iuris, porque mesmo que ao final fosse confirmada a irregularidade, a situação não macularia a essência do procedimento licitatório. Da mesma forma, concluiu que não está presente o pressuposto referente ao periculum in mora, uma vez que não vislumbrou risco de grave prejuízo à Administração Pública, pois apenas uma empresa está participando da licitação e a avaliação da proposta técnica tem caráter meramente classificatório.

Após análise dos autos, peço vênia para discordar da conclusão apresentada pela Instrução Técnica, pois entendo que os pressupostos para a concessão da liminar estão presentes no feito e justificam a medida acautelatória.

No que se refere ao pressuposto do fumus bonis iuris restou claro diante de toda explanação anterior da própria DLC que existem fortes indicativos da ocorrência da irregularidade referente à subjetividade dos critérios de avaliação das propostas técnicas, demonstrando, portanto, a plausibilidade jurídica do pedido. Note-se que a irregularidade, se confirmada, pode sim macular a essência do procedimento licitatório, haja vista que o julgamento objetivo é obrigatório em qualquer licitação, conforme dispõe a Lei n. 8.666/93.

Quanto ao periculum in mora, entendo que a possibilidade iminente de homologação do certame pode gerar a contratação do objeto com a irregularidade ora questionada, o que certamente dificultará a correção da ilegalidade pela Administração Pública. Aliás, necessário frisar que o fato de existir apenas uma licitante não significa que não haverá ao final prejuízo ao caráter competitivo da licitação, porque a possível irregularidade – subjetivismo nos critérios de avaliação das propostas – pode inclusive ter afastado potenciais interessados, excepcionando já de início o caráter competitivo do certame.

Sendo assim, em um juízo sumário característico dessa fase processual, defiro o pedido de sustação cautelar do processo licitatório para evitar a homologação da licitação e/ou a contratação do objeto com a possível irregularidade ora discutida, pelos motivos acima referidos.

No mais, acolho a sugestão de audiência do responsável para que apresente as justificativas e os documentos que entender pertinentes ao caso

Por fim, no tocante à sugestão de vinculação do presente processo aos autos REP 21/000141047, entendo pertinente, a fim de viabilizar uma melhor compreensão dos fatos e de evitar a prolação de decisões contraditórias, conforme prevê o art. 119-C do Regimento Interno e o art. 25 inciso II, da Resolução n. TC-126/2016, uma vez que ambos os feitos tratam de possíveis irregularidades referentes ao mesmo processo licitatório - Concorrência Pública Edital n. 03-059/2020.

Ante o exposto, DECIDO:

1. Conhecer da Representação interposta pelo Ministério Público de Contas de Santa Catarina, acerca de supostas irregularidades concernentes ao Edital de Concorrência Pública n. 03-059/2020, lançado pela Prefeitura Municipal de Blumenau, para concessão