Página 15132 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT-15) de 12 de Março de 2021

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NULIDADE DA DISPENSA EM RAZÃO DO DESRESPEITO À DISPOSIÇÃO DO § 3º DO ARTIGO 93 DA LEI 8.213/91. EFEITOS. Restou incontroverso que o reclamante foi admitido dentro da cota de deficiente prevista no artigo 93 da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 93 . A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência [...]

O teor da contestação deixa certo que a reclamada alega fato impeditivo do direito pretendido pela reclamante, de modo que a ela cabia a prova de que esta vaga destinada ao reclamante foi previamente ocupada por outro empregado e que a empresa havia preenchido todas as vagas reservadas às pessoas com deficiência, consoante preceituam, acerca do ônus da prova, os artigos 818, II, da CLT, e 373, II, do nCPC.

Entretanto, a reclamada não fez prova de que preencheu o número mínimo de cotas com empregados deficientes e/ou reabilitados em seus quadros, nem que a vaga do reclamante foi previamente ocupada por outro empregado.

Nesse tear, considerando que Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED) foi criado como registro permanente de admissões e demissões de empregados, a reclamada deveria tê-lo colacionado ao processo para provar que atendia à cota mínima de deficiente em seus quadros e/ou que contratou previamente outro empregado deficiente para preencher a vaga do reclamante deste processo, o que não foi feito.

Não se presta, para tanto, a simples relação expressa na página 18 da contestação, que é desprovida de valor probante. Tampouco as cartas de solicitação de divulgação de vagas para candidatos com deficiência de fls. 639/728, datadas do ano 2019 (ou seja, muito posteriores ao desligamento ocorrido aos 03.10.2017).

Deste modo, diante da inexistência de prova de que reclamada preenchia a cota mínima de beneficiários reabilitados ou deficientes na data da dispensa do reclamante e/ou que teria transferido a vaga do mesmo para outro empregado deficiente e, sobretudo, por se tratar de dispensa sem justa causa em contrato por prazo indeterminado, faz-se imperativa a declaração de nulidade do desligamento levado a efeito aos 03.10.2017, pois o § 1º do artigo 93 da Lei 8.213/91 impõe limites ao poder potestativo da dispensa, senão vejamos (sem destaques no original):

§ 1º A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social.

Nesse sentido, colhe-se o seguinte aresto do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

“RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DA DISPENSA. REINTEGRAÇÃO. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.213/91. Conforme a jurisprudência desta colenda Corte, o artigo 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91 estabelece garantia indireta de emprego, pois condiciona a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado à contratação de substituto que tenha condição semelhante. Trata-se de limitação ao direito potestativo de despedir. Precedentes. Uma vez que o reclamado não comprovou o preenchimento dos seus cargos, no percentual mínimo legal, com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, tampouco demonstrou a contratação de trabalhador substituto na mesma condição, a dispensa do reclamante, que preenchia os requisitos legais, é nula, sendo devida, portanto, a sua reintegração (g.n.). Recurso de revista não conhecido”. (TST-RR-

1007-19.2011.5.04.0741, 5ª Turma, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 23/08/2013).

E, mais recentemente:

RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DE EMPREGADO COM DEFICIÊNCIA FÍSICA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR EM SITUAÇÃO SEMELHANTE. REINTEGRAÇÃO . O art. 93, § 1º, da Lei nº 8.213/91, ao condicionar a dispensa do empregado portador de deficiência à contratação de substituto em condições semelhantes, limita o direito potestativo do empregador e acaba por conferir garantia indireta de emprego a esse trabalhador, com vistas a evitar a dispensa arbitrária e a resguardar direitos consagrados pela Constituição Federal (art. 7º, XXXI). Assim, quando o empregador não cumpre a determinação inserta na norma, deixando de proceder à “contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social”, a dispensa é tida por nula e autoriza a reintegração do empregado. Decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica da Corte. Recurso de revista não conhecido"(RR-10054-49.2015.5.01.0421, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Correa da Veiga, DEJT 12/05/2017).

Nessa conformidade, tratando-se de dispensa imotivada de pessoa com deficiência, ao arrepio da lei, tem-se que a dispensa (do reclamante, no caso) extrapolou os limites do poder diretivo e caracterizou ato ilícito por abuso de direito (art. 187, CC/02), autorizando a aplicação analógica da Lei 9.029/95, que dispõe sobre as práticas discriminatórias para efeitos admissionais e de permanência da relação jurídica de trabalho:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória