Página 16 da Judicial I - JEF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 9 de Abril de 2021

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Preliminarmente, importa salientar que o direito de postular a revisão administrativa do benefício não se encontra necessariamente condicionado aos termos da ação civil pública 0002320-59.2012.403.6182, transitada em julgado em 05/09/2012, na medida em que o titular do direito pode seguir duas vertentes: a) habilitar-se na ação coletiva, quando deve sujeitar-se a todos os efeitos resultantes dessa decisão, inclusive prazo prescricional e eventual acordo; b) postular em ação individual a revisão do benefício, também sujeita a prazo prescricional, situação na qual submete-se ao resultado próprio dessa respectiva ação (PEDILEF 00059555020104036302, JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, TNU, DOU 29/04/2016).

Mais especificamente, caso pretenda habilitar-se na ação coletiva, o segurado submete-se ao cronograma de pagamentos estipulado no acordo judicial e somente faz jus à antecipação das parcelas caso se enquadre em uma das hipóteses previstas no art. 6º da Resolução INSS/PRES nº 268, de 24.01.2013, que dispõe:

“Art. 6º Observada a prescrição quinquenal, os pagamentos das diferenças serão efetivados em parcela única. As diferenças são devidas a contar de cinco anos anteriores à data da citação do INSS na Ação Civil Pública, até 31 de dezembro de 2012, para os benefícios ativos ou até a data de cessação do benefício.

§ 1º Terão prioridade no pagamento, nessa ordem, os benefícios ativos e os beneficiários mais idosos, identificados na data da citação e os benefícios com menores valores de diferenças, conforme Anexo I -Cronograma de Pagamento das Diferenças - Revisão do art. 29, inciso II da Lei nº 8.213/91.

§ 2º Será admitida a antecipação do pagamento para titulares de benefício acometidos de neoplasia maligna ou doença terminal ou que sejam portadores do vírus HIV ou cujos dependentes descritos nos incisos I a III do art. 16 da Lei nº 8.213/91 se encontrem em uma dessas situações, observando-se as diretrizes abaixo:

I - os benefícios concedidos em razão de neoplasia maligna ou HIV já foram identificados pelo INSS para fins de garantia da antecipação do cronograma, para março de 2013, sem necessidade de prévio requerimento do interessado; e

II - os casos que não forem previamente identificados dependerão de requerimento do interessado, na forma doAnexo II - Formulário de requerimento de antecipação de pagamento de valores atrasados - por enquadramento do titular do benefício, ou de dependente, em neoplasia maligna ou doença terminal, ou como portador do vírus HIV e serão encaminhados para avaliação médico-pericial para fins de enquadramento nos critérios descritos, com a utilização do formulário constante doAnexo III - Conclusão Médico Pericial.”

Por ouro lado, caso a parte opte pela segunda alternativa, isto é, a ação individual, tem-se que, em relação ao prazo prescricional, a Turma Nacional de Uniformização, em representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese (Tema 134):

“A revisão do benefício de aposentadoria por invalidez decorrente da conversão do auxílio-doença, nos termos do art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, sujeita-se ao prazo decadencial previsto no art. 103 da mesma Lei, cujo marco inicial é a data da concessão do benefício originário. O prazo decadencial para revisão pelo art. 29, II, da Lei n. 8.213/91 se inicia a contar de 15/04/2010, em razão do reconhecimento administrativo do direito, perpetrada pelo Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBENS/PFEINSS. Em razão do Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBENS/PFEINSS, de 15-4-2010, que reconhece o direito do segurado à revisão pelo art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, os prazos prescricionais em curso voltaram a correr integralmente a partir de sua publicação” (PEDILEF 5004459-91.2013.4.04.7101/ RS).

Com respeito à forma de cálculo do salário-de-benefício, o artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n. 9.876/1999, dispõem o seguinte:

“Art. 29 O salário-de-benefício consiste:

(...)

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo”.

Por sua vez, ao estabelecer os critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, estatui o artigo , caput, da Lei n. 9.876/1999:

“Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e IIdo § 6º, do art. 29, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada por esta Lei.”

Da análise dos autos, infere-se que, ao efetuar o cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença da parte autora, a autarquia previdenciária procedeu à soma de todos os salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994 e dividiu o resultado pelo número de contribuições, em consonância com os comandos insculpidos nos artigos 32, § 2º e 188-A, § 3º, do Decreto n.º 3.048/1999, na redação dada pelo Decreto n.º 3.265/1999, posteriormente revogados pelo Decreto n.º 5.399/2005, que assim dispunham:

“Art. 32 (...)

(...)

§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.”

“Art. 188-A (...)

(...)

§ 3º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado”.

O Decreto n. 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n. 3.048/1999, introduzindo o § 20, ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência dos dispositivos infralegais já mencionados, conforme segue:

“Art. 32 (...)

(...)

§ 20 Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado”.

“Art. 188-A (...)

(...)

§ 4º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado.”

Ainda que se pretenda exercer um estudo hermenêutico acerca da expressão “no mínimo” contida no artigo , caput, da Lei n. 9.876/1999, não é plausível concluir que ela se refira às cento e quarenta e quatro contribuições estatuídas no Decreto n. 3.048/1999 para todo e qualquer segurado, independentemente da data do deferimento do benefício, pois o período contributivo será diferente para cada caso.

Tampouco haveria justificativa para a adoção do parâmetro de 80% (oitenta por cento) dos cento e oitenta meses de contribuição exigidos para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, idade ou especial, pois se tratam de benefício de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, para os quais se exigem apenas doze meses de carência.

Assim, as citadas normas regulamentares contidas no Decreto n. 3.048/1999 não encontram respaldo na Lei n. 8.213/1991, cuidando-se de inovação legislativa via decreto.

Por ser norma hierarquicamente inferior à Lei de Benefícios, o Decreto somente poderia regulamentar a concessão do benefício da forma como prevista em lei; jamais contrariar dispositivo legal.

Segundo a Meritíssima Juíza Federal Marina Vasques Duarte, em sua obra “Direito Previdenciário” (7ª Edição, Editora Verbo Jurídico, página 205), os aludidos dispositivos “afrontava[m] diretamente a regra prevista no inciso II do artigo 29 da LB, com a redação dada pela Lei 9.876/99 e a regra transitória prevista no artigo , caput, desta mesma lei. Afinal, para concessão de aposentadoria por invalidez e de auxíliodoença nunca vigorou aquela exigência, prevista no § 2º deste artigo 3º, de o segurado contar com no mínimo sessenta por cento de contribuições correspondentes ao período decorrido entre julho de 1994 e a Data de Início do Benefício. Como acima já esclarecido, o § 2º do artigo da Lei 9.876/99 aplica-se apenas às aposentadorias por tempo de contribuição, especial e por idade, sendo expressamente afastado o divisor mínimo no caso de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. A ilegalidade apontada também se refletia na concessão de pensão por morte originária ou decorrente de tais benefícios, bem como de auxílio-reclusão, em virtude do disposto nos artigos 75 e 80 da Lei 8.213/91”.

No mesmo sentido, a Súmula n. 24, das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina, citada por Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (in “Manual de Direito Previdenciário”, 11ª Edição, Editora Conceito Editorial, página 528), assinala, verbis:

“Para os benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente, concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuiçãocorrespondentes a 80% de todooperíodocontributivo,independentemente da data de filiaçãoaoRGPS e donúmerode contribuições mensais vertidas noperíodocontributivo”.