Página 134 da Caderno Judicial das Comarcas do Diário de Justiça do Estado do Mato Grosso (DJMT) de 30 de Abril de 2021

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qualificados. Devidamente citada, a executada Lufon“s apresentou exceção de pré­executividade, aduzindo que parte dos débitos, os referentes ao ICMS por estimativa, seriam ilegais e inconstitucionais, bem como o índice de correção monetária adotada pelo Estado de Mato Grosso seria superior ao estabelecido pela União. Por fim, afirma que a multa aplicada possuiria caráter de confisco. Por sua vez, o Estado de Mato Grosso afirma não ser cabível a via eleita para defesa, impugna as teses da executada, aduzindo que a forma de lançamento foi opção do contribuinte e seria plenamente legal e constitucional, bem como que o índice de correção monetária e a multa aplicada se encontram dentro dos parâmetros constitucionais. Vieram­me conclusos. É a síntese do necessário. Decido. Como é cediço, é cabível o oferecimento da objeção de pré­executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que podem ser reconhecidas a qualquer tempo, inclusive de ofício. Além disso, importa observar que a objeção de pré­executividade não comporta dilação probatória e, repita­se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício. Nesse sentido é a Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça: “ Súmula 393 ­ A exceção de pré­executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Com efeito, a exceção de pré­executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição. O cerne principal da controvérsia reside, então, na ilegalidade da cobrança do crédito tributário oriundo do regime de recolhimento do ICMS por estimativa, requerendo a parte executada seja reconhecida a nulidade da CDA que deu ensejo ao presente executivo fiscal. Pois bem. Parte das cobranças da CDA estão embasadas em infração pela falta de recolhimento do ICMS estimativa por operação, os quais foram recepcionados pela Lei Estadual nº 7.098/98 em razão da nova redação dada pela Lei 9.226/09: “Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através: (...); III ­ do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório; (...) V ­ de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar: (Nova redação dada pela Lei 9.226/09). a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária; b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.” Com efeito, se em discussão a constitucionalidade do regime tributário de recolhimento por estimativa estabelecido pelo Estado de Mato Grosso, importante ressaltar que ao tratar de matéria tributária, nossa Carta Magna estabeleceu a obrigatoriedade da lei complementar para fixação dos critérios dos fatos geradores, bases de cálculos e contribuintes, como se vê: “Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) II ­ regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III ­ estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) Art. 146­A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)” Sobre o tema do regime diferenciado, Ricardo Alexandre, em sua obra Direito Tributário, 11. ed, São Paulo : Juspodivm, 2017, p. 792, disciplina que: “A Emenda Constitucional 42/2003 incluiu uma alínea d no inciso III do art. 146 da Constituição Federal, prevendo que caberia à lei complementar nacional estabelecer normas gerais sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS, das contribuições previdenciárias a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, e da contribuição para o PIS/Pasep.” Em razão da exigência constitucional, foi instituída a Lei Complementar nº 87/1996, a qual instituiu o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), que, por sua vez, dispôs em seu art. 26 sobre a possibilidade da legislação estadual estabelecer o regime de recolhimento por estimativa: “Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (...) III ­ que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná­la e instaurar processo contraditório. § 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.” Em âmbito estadual, a legislação sancionou o art. 30, V da Lei nº 7.098/98 – criado pela Lei nº 9.226/2009 ­, o qual é o dispositivo sobre o qual a CDA foi enquadrada, sendo mais especificamente regulamentado pelos Art. 87­J­6 a 87­J­13 do RICMS/MT de 1989. Além disso, o regime de estimativa por operação foi inicialmente acrescentado pelo Decreto nº 2.622/2010, posteriormente sendo alterada a numeração para os artigos. 87­J a 87­J­5, também por Decreto nº 2.734/2010, enquanto o regime de estimativa por operação simplificada do ICMS foi acrescentado pelo Decreto nº 392/2011. Entretanto, com as alterações do regime de apuração do ICMS, o Fisco procedeu com a criação de novas espécies tributárias, alterando aspectos estabelecidos na própria lei complementar reguladora do ICMS e extrapolando os limites de poder de tributação estabelecidos pelo art. 150 da Constituição Federal. Ora, ao instituir os referidos regimes, houve inclusive a alteração da forma de lançamento estipulado por lei para o ICMS, alterando­se o tipo de lançamento de homologação para ofício, excedendo inclusive o art. 26, III da Lei Complementar nº 87/1996, eis que o art. 30, V da Lei nº 7.098/98 tentou criar critérios especiais de tributação, invadindo competência reservada à lei complementar. Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça sobre a ilegalidade da cobrança do ICMS por regime de estimativa por operação e operação simplificada, como se vê: “TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSARIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87­J A 87­J­5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – ILEGALIDADE E

INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS –

INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA ­ NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS ­ APELO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária (decreto) em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base (lei), ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87­J a 87­J­5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar ] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe. Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (Apelação / Remessa Necessária 99733/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/10/2018, Publicado no DJE 10/10/2018)” “TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – DESPROVIMENTO. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, informados na inicial, é medida que se impõe. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – ICMS – REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO – ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – LIMITE CONSTITUCIONAL – ILEGALIDADE RECONHECIDA – DÉBITOS NULOS – SENTENÇA RATIFICADA. Caracterizada a ilegalidade do regime de cobrança, quando alterado por ato normativo não previsto em lei, impõe­se a nulidade dos débitos, lançados na conta corrente fiscal da empresa autora. (Apelação / Remessa Necessária 115336/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/10/2017, Publicado no DJE 07/12/2017)” “APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 30, V, DA LEI 7.098/98, INTRODUZIDO PELO ART. 17 DA LEI 9.226/2009)– PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO ­ AUSÊNCIA DE INTERESSE E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ­ INACOLHIDAS ­ MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DO ART. 146­A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ILEGALIDADE DECLARADA ­ SENTENÇA RATIFICADA ­ RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há que se falar, no caso, em Mandado de Segurança contra lei em tese, visto que o regime de apuração do ICMS por estimativa vem sendo aplicado desde a edição do Decreto n. 2.734/2010, e os arts. 87­J a 87­J­5 do RICMS/MT possuem efeitos concretos. 2. Não procede a alegação de que a Impetrante pretende a concessão de segurança de caráter normativo, pois pelo que se pode aferir tanto do pedido inicial como da sentença proferida , a pretensão da Impetrante está restrita a anulação do crédito tributário. 3. O inciso V, do artigo 30 da Lei 7.098/98 pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu artigo 146­A, o qual prevê que somente a lei