Página 710 da Judiciário do Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 30 de Abril de 2021

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
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responsabilidade juridicamente acolhida. Tende-se a restringir o tipo solidário de responsabilidade apenas a figuras estritamente identificadas com o empregador mesmo, como por exemplo os entes do grupo econômico.

Na hipótese de responsabilidade subsidiária, distingue-se o responsável principal - que de regra é o empregador direto - e o responsável secundário que, apesar de não ser o empregador, responde em caso de inadimplemento do empregador direto. A responsabilidade subsidiária possui caráter secundário, sendo utilizada para reforçar a garantia principal.

É verdade que as súmulas da jurisprudência editadas pelo TST não são de aplicação obrigatória pelas instâncias inferiores, pois servem apenas como orientação para futuros julgamentos. Todavia, a Súmula 331 do TST, ainda válida, é fruto de calorosas discussões e da uniformização da jurisprudência dos Tribunais nas últimas duas décadas. Portanto, é uma súmula que reflete o pensamento nacional sobre a terceirização da mão-de-obra, pois não decorre de algumas poucas e esporádicas decisões, mas sintetiza a proteção ao empregado e abre os espaços para a terceirização da mão-deobra de forma racional e responsável, atribuindo responsabilidade a todos os que participam deste novo sistema de contratação de trabalhadores.

Para corroborar a fundamentação supra, transcreve-se a seguinte jurisprudência:

(...)

Nos termos dos artigos 58, inciso III e 67 da Lei no 8.666/93, é dever da Administração Pública velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo, que se estende à observância dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, observada a regra insculpida no artigo 927 do CC/02 e o art 37 & 6o da Constituição Federal.

Colaciona-se:

(...)

Dessa forma, a 2a ré deve responder subsidiariamente pelos créditos do reclamante, havidos com a empresa 1a ré, pois se esta não tiver como suportar tais encargos, o autor não poderá ficar desamparado, arcando com os riscos da atividade econômica, os quais, em última instância, devem ser suportados pelo tomador de serviços, que efetivamente usufruiu da sua força de trabalho, com flagrante culpa in vigilando observada a responsabilidade objetiva conforme inscrito no art 37 parágrafo 6o da CF/88, com aplicabilidade da Súmula 331 do C. TST, em especial, itens IV, V e VI.

Colhe-se:

(...)

Colaciona-se:

(...)

Assim, não quitando, a principal devedora, os tomadores de serviços deveraõ responder pelas verbas, nos termos dos itens IV e V da Súmula no 331, do TST, bem como dos arts. 58, III e 67, ambos da Lei no 8.666/93, com aplicabilidade das Súmulas 12 e 13 do E. TRT da 1a Região. Procede o pedido de responsabilidade subsidiária.

Dessa forma, afigura-se inaplicável, no caso em testilha, a Súmula nº 363 do C. TST, pelo que declaro a responsabilidade subsidiária do 2º réu."(ID: 1ac3280 - Pág. 3)

Contra o que se insurge a segunda ré, repisando os argumentos da peça de bloqueio.

Analiso.

Inicialmente, cumpre registrar que o C. STF ao julgar a ADC 16/DF, que trata da responsabilidade subsidiária do ente público, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, consignando que nada impediria o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público, desde que comprovada a falha na fiscalização da terceirização.

Desse modo, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços na hipótese de comprovada insolvabilidade do empregador, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída.

E, adaptando-se ao decidido pelo C. STF na ADC 16/DF, foi acrescentado o item V a Súmula 331 do C. TST. Transcrevo: (...)

Assim, o entendimento sumulado pelo C. TST adota a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos artigos 186 e 927 do Código Civil, também aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do artigo , parágrafo único, da CLT.

Neste cenário, foi editada a Súmula nº 43 do TRT da 1ª Região, cujo inteiro teor é transcrito in verbis:

(...)

Todavia, mais recentemente, o E. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 760931, em 26/04/2017, fixou a seguinte tese de repercussão geral:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Diante disso, com base no novel entendimento estabelecido no julgamento do RE 760931/DF, pode-se concluir que o E. STF não afastou a possibilidade de responsabilizar o ente público de forma subsidiária pelas parcelas trabalhistas devidas pela empresa contratada, cumprindo a esta Justiça especializada investigar se, no caso concreto, houve falha na contratação ou na fiscalização da terceirização (culpa in elegendo ou in vigilando).

Neste sentido, destaque-se trecho do voto vencedor do Ministro Redator Luiz Fux:

"eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual".

Nesse passo, o artigo 67 da Lei nº 8.666/93 prevê que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado para tal mister, o qual deve exigir da prestadora de serviços contratada a comprovação do regular recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, aferindo, ainda, a regularidade da situação dos empregados e do contrato.

Acrescento que a obrigação de fiscalizar descrita na Lei nº 8.666/1993 encontra-se, atualmente, disciplinada na Instrução Normativa nº 05/17 (instrução que substituiu a IN 02/08) do então Ministério do Planejamento (hoje integrado ao Ministério da Economia).

De um modo geral, os artigos 39 e 40 da referida instrução, que tratam da gestão do contrato, trazem regras correspondes à atividade prevista pelo artigo 67 da Lei 8.666/93, concernente à fiscalização por representantes da Administração. É clara, portanto, a obrigação fiscalizatória, conforme parâmetros estabelecidos no Anexo VIII-B da IN 05/07, especialmente quanto:

a) ao INSS e o FGTS;

b) ao pagamento de salários, no prazo legal;

c) ao fornecimento de vales-transportes e auxílio-alimentação, quando cabíveis;