Página 325 da II - Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Rio de Janeiro (DJRJ) de 3 de Maio de 2021

Diário de Justiça do Rio de Janeiro
há 2 meses
Por que esse conteúdo está aqui?
O Jusbrasil não cria, edita ou altera o conteúdo exibido. Replicamos somente informações que foram veiculadas pelos órgãos oficiais.Toda informação aqui divulgada é pública e pode ser encontrada, também, nos sites que publicam originalmente esses diários.

Instrumento nº 0018182-78.2013.8.19.0000, subsumindo-se ao instituto da preclusão pro judicato, restando superada a discussão. 12. Na hipótese, a sentença entendeu que a conduta do 1º Réu se subsumiu ao tipo legal previsto no artigo 10, inciso VII, da Lei nº 8429/92, atraindo a incidência do artigo 12, inciso II, do mesmo diploma legal. 13. Com arrimo no art. 37, XXI, da Constituição da República de 1988, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.14. A regra geral, portanto, na Administração Pública, é a licitação, dispensando o Legislador Constituinte Originário tal formalidade apenas às hipóteses excepcionais, as quais demandam interpretação restritiva. 15. Na forma do inciso II do art. 24, do mesmo diploma legal, é dispensável a licitação para "outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez".16. A dispensa de licitação pelo valor da compra, limita-se àquelas aquisições que não ultrapassem R$ 8.000,00 (oito mil reais), conforme determina o art. 24, II, da lei de licitações.17. Não se perde de vista que não há vedação legal ao fracionamento da contratação, em que a Administração Pública divide a contratação em vários lotes, cujo conjunto corresponde à satisfação integral da necessidade pública, com escopo de ampliar as vantagens econômicas para o Poder Público, obtendo maiores ofertas e como instrumento de redução de despesas (art. 23, § 1º). 18. No entanto, proíbe-se o fracionamento das contratações quando tal procedimento importar em desvio da modalidade jurídica aplicável à licitação, com vistas a burlar a observância de procedimento mais rigoroso ou sua dispensa indevida. 19. Nesta senda, as compras realizadas pela Administração Pública devem ser programadas em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de fornecimento dos insumos. 20. Comprovação de dispensa de licitação pelo 1º Réu, mediante o fracionamento de despesas permanentes e previsíveis ocorridas entre os anos de 2001 até 2004, em violação às disposições da Lei n.º 8.666/1993.21. Flagrante violação ao art. 23, § 5º, da Lei nº 8666/93, uma vez que a aquisição de produtos alimentícios era realizada de forma permanente e previsível pela Administração Pública, importando em violação princípio da economicidade considerados a quantidade e o tempo de fornecimento, alcançando o montante global cifras significativas, sendo apto a caracterizar o alegado prejuízo ao erário. 22. Conquanto não haja vedação legal ao fracionamento da licitação, sua adoção não poderá importar na modificação do regime jurídico aplicável à licitação ou na sua dispensa indevida, sendo certo que a escolha da modalidade licitatória deverá se pautar pelo montante global de todas as contratações, independente do fracionamento.23. Sabe-se que a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 introduziu um novo sistema de responsabilização dos agentes públicos, em seu art. 37, § 4º.24. A fim regulamentar a matéria, foi editada a Lei nº 8.492/92, estabelecendo três tipos de condutas caracterizadoras da prática de atos ímprobos, quais sejam: as que configuram enriquecimento ilícito, as que violam os princípios da administração pública e as que ocasionam prejuízo ao erário.25. Assim, referida legislação é aplicável ao agente público, servidor ou não, que, por ação ou omissão, atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11), violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, moralidade e lealdade às instituições; importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); causem prejuízo ao erário público (art. 10). 26. Nesta perspectiva, a fim de se permitir a condenação por ato de improbidade se faz necessária a subsunção do fato à norma e a caracterização da presença do elemento subjetivo do tipo. 27. De certo que para a caracterização do ato de improbidade exige-se, como de regra, elemento subjetivo doloso, ainda que eventual, em razão da natureza sancionatória da Lei nº 8429/92. 28. Nesse passo, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10.29. Conforme reiterada jurisprudência sobre o tema, entende-se que nem todo ato ilegal é ímprobo e infringente dos tipos previstos na Lei de Improbidade Administrativa. 30. A ilegalidade só se transmuda em improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios da administração levados a cabo pela má-fé, pela desonestidade, do administrador. 31. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.32. A natureza irregular do fracionamento das aquisições de produtos pelo Município de Nova Friburgo revela a ilegalidade no procedimento, o qual tinha como finalidade criar artificialmente uma hipótese de dispensa da licitação, burlando a legislação aplicável. 33. Não pairam dúvidas de que as despesas públicas eram mensuráveis e previsíveis e perfeitamente compatível com um único procedimento que melhor atendesse o interesse público.34. Com efeito, ainda que se verifique a hipótese excepcional de se realizar várias licitações ao longo do mesmo exercício financeiro para um mesmo objeto ou finalidade, deverá sempre ser adotada a modalidade de licitação pertinente ao valor global contratado. 35. A dispensa da modalidade licitatória prevista em lei ceifou a publicidade do procedimento, restringindo a competição e malferindo os princípios da eficiência, legalidade, moralidade e economia. 36. O fracionamento indevido do objeto licitado constitui, portanto, mecanismo de fraude à licitude do procedimento licitatório ou de dispensa indevida do certame, conduta expressamente tipificada no inciso VIII do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa.37. A subsunção da conduta referenciada ao tipo acima previsto importa na aplicação das penas previstas no art. 12, II, da Lei 8429/92.38. O elemento subjetivo do tipo previsto no art. 10, da Lei nº 8429/92 pode ser culposo ou doloso, conforme consta do caput, do mesmo dispositivo legal. 39. Embora a ocorrência de enriquecimento ilícito seja um pressuposto dispensável a tipificação do art. 10, da Lei nº 8429/92, a ocorrência de dano ao patrimônio público se constitui requisito exigível. 40. Contudo, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em caso de fracionamento de despesas com o objetivo de se dispensar ilegalmente o procedimento licitatório, o prejuízo ao erário é considerado presumido (in re ipsa), na medida em que o Poder Público, por força de conduta improba do Administrador, deixa de contratar a melhor proposta, ocasionando prejuízos aos cofres públicos. 41. Presume-se, assim, a existência de prejuízo ao erário, tendo em vista que o procedimento licitatório foi dispensado, estando comprovado pelo autor que tal conduta importou em dano ao patrimônio público.42. Ausência de demonstração de que a 2ª Ré oferecia preços menores que outras a justificar a contratação, pelo contrário, os preços eram similares aos praticados por outras empresas do mesmo gênero.43. Ademais, a aquisição direta teria importado em dano ao patrimônio público, com a contratação de serviços em valores superiores aos praticados por mercados e outros fornecedores, ocasionando efetivo prejuízo ao erário.44. E mesmo que fosse caso de dispensa de licitação, não houve a formalização do respetivo procedimento legal, nos termos do art. 26, da Lei Federal n.º 8.666/1993.45. Evidenciada, por consequência lógica, a presença do dolo, ou ao menos da culpa, para fins de aplicação do art. 10, VIII, do mesmo diploma legal. Configurada, assim, a responsabilidade do 1º Réu. 46. Em relação à 2ª Ré, nos termos da Lei n. 8.429/92, de certo que podem responder pela prática de ato de improbidade administrativa o agente público (arts. 1º e 2º), ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (art. 3º). 47. A responsabilização pela prática de ato de improbidade pode alcançar terceiro ou particular, que não seja agente público, apenas em três hipóteses: a) quando tenha induzido o agente público a praticar o ato ímprobo; b) quando haja concorrido com o agente público para a prática do ato ímprobo; ou c) tenha se beneficiado com o ato ímprobo praticado pelo agente público. 48. A expressão "no que couber" prevista no art. 3º deve ser entendida apenas como forma de restringir as sanções aplicáveis, que devem ser compatíveis com as condições pessoais do agente, não tendo o condão de afastar a responsabilidade de terceiro que concorre para ilícito praticado por agente público. (REsp 931.135/RO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 27.2.2009).49. Tendo sido comprovado o dolo genérico ou mesmo a culpa e, portanto, a prática de ato ímprobo do art. 10, inciso VII, da Lei de Improbidade, patente a