Página 29 do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES) de 5 de Abril de 2016

É oportuno registrar que a regra constitucional para a administração pública é licitar, e licitar nos moldes da Lei de Licitações e da lei do Pregão.

A Seção II, da Lei de Licitações, trata “das definições”, e distingue claramente o conceito de “obra”, “serviço” e “compras”. E na Seção V, trata dos critérios e condições que as compra devem ser realizadas.

O artigo 15, em seus incisos e parágrafos dispõe os critérios e condições para a realização de compras.

Especificamente no inciso II, está disposto que as compras deverão ser processadas, sempre que possível, através do sistema de registro de preços. E adiante, no § 3º, impõem que o sistema de registro de preços deverá ser regulamentado por decreto, para que possa atender as peculiaridades regionais.

Desta disposição legal, tem-se que a lei que trata de normas gerais, deixou para cada ente da federação, por ato próprio, regulamentar, o seu sistema de registro de preços, em obediência à previsão do inciso I e II, do artigo 30 da Constituição Federal da República.

Nos limites de sua competência, o governo federal editou o Decreto 2.743, em 21/08/1998, regulamentando o sistema de registro de preços, previstos no artigo 15 da Lei 8.666/93, no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedade de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União .

De lá pra ca, várias foram as alterações na regulamentação do sistema de registro preço no âmbito da administração federal . Destaca-se aqui àquela que se refere à figura do “carona”, surgida com a edição do Decreto 3.391/01 e consolidada com o Decreto 7.892/13, alterado pelo Decreto 8.250/14, no âmbito da União . Os demais entes federativos, na esfera de suas competências, têm regulamentado seus sistemas de registro de preço, e inserido também nesta regulamentação a figura do “carona”. O que tem ocorrido sempre com obediência ao princípio constitucional da isonomia e da proposta mais vantajosa para a administração previstos no artigo da Lei 8.666/93, aqui reproduzido:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

A possibilidade de adesão a ARP de outro órgão e/ou ente federativo, surge como uma exceção à regra de licitar e à dispensa de licitação, nos moldes da Lei 8.666/93 e da lei 10.520/02, mas deve obediência aos mesmos princípios.

Nesse arcabouço de regulamentações, a adesão à ARP de outro órgão, se submete, primeiramente, à legislação local e aos procedimentos fixados nos regulamentos dos órgãos “caroneiros” e à autorização do órgão gerenciador da ARP e a anuência do fornecedor.

Portanto, antes de decidir por ”pegar carona”, o responsável pelo órgão que está demandando a aquisição, deve motivar objetivamente o processo observando os regramentos do artigo 14 e 15, da Lei de Licitações, às disposições da Lei do Pregão e à sua própria regulamentação. Demonstrando a especificação completa do que pretende adquirir, as quantidades, as qualidades, em função de seu uso e destinação e ainda a vantajosidade de aderir à Ata em vez de proceder a licitação, ou seja, mostrar que os preços e condições registrados naquela Ata são melhores do que os preços que poderia obter no mercado ao licitar.

A Prefeitura Municipal de Marataízes, no contexto deste processo – a contratação de serviços – além de estar submetida às normas e princípios esculpidos Constituição Federal, na Lei 8.666/93, na Lei 10.520/2012, Lei 4.320/64, está submetida também à legislação municipal que regulamenta o Sistema de Registro de Preço local e à adesão à ARP de outro ente federativo.

Em consulta ao sítio eletrônico da Administração Municipal, foram identificados os seguintes instrumentos regulamentadores:

a) a lei 1.136/08, alterada pela lei 1.652/13 – que autoriza adesão ao regime de registro de preços da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e respectivas Autarquias;

b) o Decreto-N 974/11 – 974, de 1º/04/11 – que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto, no artigo 14 da Lei de Licitações e artigo 11 da Lei do Pregão. Vigiu até 27/10/2014.

c) o Decreto N 1.523/2014, de 28/10/14 – que revogou o Decreto N 974/11, e determinou que os órgãos e assessoramento jurídico, de administração, de controle e licitatórios, utilizem o regramento federal estabelecido no Decreto 7.892/13, com as alterações inseridas pelo Decreto 8.250/14, até a edição de ato regulamentador local.

Cabe observar que Decreto não tem força de revogar a lei. E sendo assim, enquanto estiver em vigor a lei 1.136/08, alterada pela lei 1.652/13, o município de Marataízes permanece sem autorização legal para aderir ARP de órgão Estadual e da União, para aquisição de serviços.

d) a Instrução Normativa nº 01/13, de 27/06/13 – que define procedimentos no âmbito da administração Municipal para a realização de despesas, que tem necessidade de observar a Lei 8.666/93 e 4.320/64. Que vigiu até 27/10/14;

e) a Instrução Normativa nº 01/14, de 28/10/14 – que revogou a Instrução Normativa nº 01/2013 e determinou aos órgãos de assessoramento jurídico, de administração, de controle e licitatórios, utilizarem o regramento estabelecido nas legislações federais – Lei 8.666/93 e Lei nº 4.320, até a edição de nova Instrução Normativa. No entanto, na análise das justificativas e do embasamento jurídico apresentado pelos responsáveis e da legislação local especifica para autorização a adesão ao regime de registro de preços do Estado do Espírito Santo e da União, conclui-se que de fato o legislador local não autorizou a adesão à atas de registro de preços para contratação de serviços.

A autorização foi específica para compras. Assim dispunha o artigo 1º da Lei Municipal 1.136/08, e foi mantido com a redação dada pela Lei 1.652/13, ambos, reproduzidos a seguir:

Lei Municipal 1.136/08

Art. 1º - Fica o poder Executivo Municipal autorizado a aderir ao regime de registro de preço estabelecido pela Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações, do Estado do Espírito Santo e da União e suas autarquias, para compra de materiais, equipamentos, veículos leves e pesados, em especial. (g.n)

Lei Municipal 1.652/13

Art. 1º - Fica o poder Executivo Municipal autorizado a aderir ao regime de registro de preço estabelecido pela Lei Federal nº 8.666/93 e suas alterações, da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal e respectivas autarquias desses, para quaisquer compras que se fizerem necessárias neste município de Marataízes. (g.n)

Ato contínuo seguiu-se, examinando a documentação trazida aos autos, inclusive em CD, no que foi identificado o memorando MEMO/ SEL: 145/2014, do Secretário Municipal de Esportes/SESPORT, protocolado em 08/08/15, sob o número 023235/14, solicitando ao Prefeito Municipal que determine ao setor competente a contratação de empresa de serviço de locação de infraestrutura física para eventos e lazer, através de adesão à Ata de Registro de Preços nº 52/2013 – Pregão eletrônico nº 30/2013/SESPORT e junta o Termo de Referência informando quais os serviços seriam necessários para atender a demanda da Secretaria Municipal de Esporte e Lazer, e que somam o valor global de R$ 224.016,96 (duzentos e vinte e quatro mil, dezesseis reais e noventa e seis centavos).

O processo administrativo em referência, por exigência do parágrafo único do artigo 38 da Lei de Licitações, 01/09/14 foi submetido à apreciação do Procurador Municipal Carlos Amaral, que opinou pela aprovação do procedimento de adesão à ata de registro de preços (fl. 124/125 do Processo 23.235/2014), e fundamentou seu parecer exclusivamente no art. 22 do Decreto Federal 7.892/2013, que não se aplica ao município de Marataízes.

Ademais, o Procurador opinou pela a aprovação “em tese”, pois condicionou ao cumprimento dos requisitos elencados naquele decreto, sem fazer nenhuma menção à necessidade de cumprimento à legislação municipal de registro de preços.

É preciso deixar claro, que nesse estágio do processo, o mesmo deveria estar devidamente instruído, inclusive com as exigências que o Procurador mencionou, se fosse o caso, para que estivesse apto à submeter-se à apreciação daquela Procuradoria Jurídica, e em seguida à apreciação do ordenador de despesa. Se o processo não reunia os pré requisitos exigidos, não poderia receber parecer pela aprovação.

O agravante nesse processo, é que essa adesão sem autorização legal,configura dispensa indevida de licitação, ferindo os dispositivos previstos no inciso XXI da constituição Federal e no artigo da Lei de Licitações.

Nesse caso, a despesa somou o valor total de R$ 224.016,96, o que ensejaria licitação na modalidade de Tomada de Preços ou Concorrência ou Pregão. Daí, a análise da fase interna desse processo, se deu colacionando os dispositivos gerais para contratação dos serviços previstos na Lei de Licitações e na lei do Pregão.

Constatou-se que a adesão à Ata de Registro de Preços nº 52/2013