Página 276 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 7 de Maio de 2021

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verifique-se o seguinte trecho do excelente voto condutor prolatado pelo Excelentíssimo Desembargador Geraldo Wohlers, em v. acórdão que confirmou condenação proferida por este magistrado, na Comarca de Serrana: A diminuição hoje admitida pelo parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente não se dedique às atividades criminosas. Sabe-se que em termos repressivos o ditame constitucional é o de desestimular com energia o comércio ilegal de drogas; logo, o benefício trazido pela nova lei de regência, editada sob o mote de tornar mais rigoroso o tratamento penal que incide sobre o traficante, conflita, quando aplicado de modo indiscriminado, com a Constituição da República. Há, além da quebra do princípio de isonomia entre os condenados por outros crimes (especialmente pelos classificados como igualmente hediondos) e os condenados por tráfico de drogas, uma violação às disposições constitucionais e aos tratados internacionais que obrigam o Poder Público brasileiro à repressão efetiva do narcotráfico. A intelecção útil e legítima da norma sob análise só pode ser feita à luz da Carta Política, e nesse passo se conclui que a mercê foi estabelecida para dar solução excepcional a situações excepcionais. No âmbito desta Colenda Câmara, consignou o preclaro DES. LUIZ ANTONIO CARDOSO por ocasião do julgamento da Apelação Criminal nº 990.09.111160-0 (Comarca de Lucélia, j. em 25 de maio de 2010), que essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. A lei atual trouxe tratamento distinto para quem oferece droga a pessoa de seu relacionamento sem objetivo de lucro a rigor, traficante de entorpecentes: § 3º do mesmo artigo 33. Ora, também se reserva tratamento diferenciado no § 4º, pois o redutor se dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do caput ou do § 1º do artigo 33 quando o agente atua sem ter o lucro por meta, sem intuito de comércio, sem adotar a odiosa e desagregadora propagação narcótica como meio de vida. É assim que se deve considerar a exigência de não se dedicar às atividades criminosas (terceira figura dos pressupostos indispensáveis à concessão da benesse), porque quem procura obter vantagem financeira através do mercadejo de substância clandestina se propõe, claro, a exercer atividade criminosa: presta o torpe serviço para alguém, faz a deplorável intermediação para alguém, busca aumentar os recursos ilícitos de grupos ou organizações formadas à margem da lei para custear investidas delituosas n’outros setores do submundo. Convenhamos ser fenômeno de extrema raridade o traficante que age solitariamente... Se se der outra interpretação ao dispositivo em apreço, de forma a alcançar todo e qualquer agente que preencha os demais requisitos, haverá incontornável discrepância com outras normas da mesma Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, como, por exemplo, a descrição típica de seu artigo 37 (mero informante). (TJ/SP; Ap. 0003339-42.2011.8.26.0596; OJ 3ª Câmara de Direito Criminal: DJ 04/12.12) (destaquei) Por tudo isso e se considerando sobremaneira que há provas suficientes de que se dedica a atividades criminosas, é de se afastar a incidência, em concreto, da causa de diminuição em tela. Assim, chego, à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ao valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, atualizando-se consoante manda a lei. O regime inicial do cumprimento de pena é o FECHADO, diante da gravidade do delito em questão, da pena aplicada e da reincidência específica do acusado. Impossível a detração para fins de alteração do regime inicial, porque não se sabe do comportamento do acusado no cárcere, bem como de outros elementos subjetivos, que possam aqui ser manejados. Vale mencionar, a propósito, a Carta de Florianópolis, de 12/08/2017, publicada no 1º Fórum Nacional dos Juízes Criminais, em que os seus integrantes, entre os quais este magistrado, deixaram assentado que diante do recrudescimento da violência e da crescente atuação das organizações criminosas, faz-se necessária uma nova consciência de atuação do magistrado criminal, pautada pelo princípio da proibição de proteção insuficiente, pois o Estado-Juiz não poderá se omitir ou não adotar medidas necessárias para garantir a proteção dos direitos fundamentais do cidadão. Regime menos gravoso que o determinado, neste contexto, seria absolutamente insuficiente. Pelas mesmas razões, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão do sursis. Deveras, tais benefícios não são compatíveis, concretamente, com a necessária reprovação e a indispensável prevenção da conduta incriminada. Afinal, como é sabido, a pena além de ressocializadora deve servir para prevenção geral e específica, de modo que a reprimenda aplicada venha a inibir a ação de outras pessoas (prevenção geral), bem como servir como repreensão ao delinquente (prevenção específica). Assim sendo, a pena aplicada deve ser suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Em relação à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, apesar da edição da Resolução 5/2012 do Senado Federal suspendendo a execução da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direito do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, baseio-me no entendimento no sentido de que o art. 44 da Lei de Drogas não está suspenso, bem como de que a proibição da substituição fia-se no art. , inciso LXIII da Constituição Federal, na medida em que, mesmo se tratando de tráfico de drogas sem majorantes, a hediondez do delito não está afastada. Não bastasse isso, é de se ter em conta que seria um verdadeiro absurdo que, concretamente, fosse a pena privativa de liberdade substituída por outra restritiva de direitos, já que isso tornaria possível que uma pessoa condenada por tal crime prestasse serviços a comunidade p.ex. em uma escola - onde fatalmente teria farta clientela - ou em um hospital, onde teria grande quantidade de substância entorpecente muito próxima. Por isso, com a devida vênia dos que pensam diferentemente, repudio o entendimento de que, a não ser em casos específicos e isolados, tal substituição seja possível, ainda quando a quantidade de pena concretamente imposta não seja suficiente para afastar o benefício. Ademais, impossível, igualmente, a fixação de valor mínimo a ser ressarcido pelo réu à vítima, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pois não há informação nos autos sobre eventuais prejuízos financeiros experimentados pela sociedade. Se a providência já não foi deferida, autorizo, agora, a destruição da droga apreendida. Nos termos do artigo 91, II, b, do Código Penal e do artigo 63 e seguintes da Lei 11.343/06, decreto o perdimento dos objetos e do numerário apreendidos, se o caso. Oportunamente, diligencie a serventia para comunicação ao Funad a respeito dos bens declarados perdidos nos autos, nos termos do artigo 63 e seguintes da citada Lei. Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, pois presentes os fundamentos da prisão cautelar, conforme já manifestado na decisão que determinou a prisão preventiva, cujas razões tomo por empréstimo, uma vez não se verifica alteração do quadro probatório que motivou a segregação preventiva e porque ainda estão presentes circunstâncias de fato e de direito necessárias para manutenção da prisão do acusado. Ademais, na esteira da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal (AgRg no RHC 116.112/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T. STJ, DJe 10/12/2019). Nome no rol, oportunamente. Ao defensor nomeado, fixo honorários no máximo da tabela, expedindo-se certidão, oportunamente. Custas ex lege. P.I.C. - ADV: