Página 9789 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (TRT-15) de 7 de Maio de 2021

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cumprimento, pela contratada, das obrigações trabalhistas.

Assim, só se pode admitir a não responsabilização subsidiária quando a Administração cuidou, como lhe impõe a lei, da execução total do contrato, o que inclui tanto o cumprimento do objeto principal como o das obrigações daí advindas, como a de quitação dos encargos trabalhistas dos trabalhadores contratados pela empresa. Se não o fez, assume a responsabilidade de forma supletiva, por negligência, atuando com culpa in vigilando, o que atrai a incidência do art. 186 do Código Civil, uma vez que ao não fiscalizar o cumprimento do contrato agiu em desconformidade com a Lei de Licitações, cometendo, portanto, ato ilícito, pressuposto do dever de indenizar.

Frise-se que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela contratada não desrespeita a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, nem a decisão prolatada na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16. Isso porque não resulta, via transversa, na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, sem a observância do art. 97 da Constituição Federal. Para melhor elucidação, transcrevo a ementa do acórdão proferido pelo Pretório Excelso, nos autos da ADC nº 16:

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995."

Ve-se que a decisão veda a automática transferência ao órgão público dos encargos trabalhistas não quitados pela contratada, decorrentes do mero inadimplemento, mas não o exime no caso de ter concorrido com culpa para o evento.

E nesse ponto é necessário repisar que não se está imputando responsabilidade ao Ente Público em face de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o que, em última análise, é o que veda o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Ressalte-se que, conforme se depreende da leitura do acórdão exarado na ADC 16, disponível no sítio daquela Corte, o próprio C. STF, ao proclamar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, remete eventual responsabilização supletiva do ente público ao exame casuístico, deixando evidente que, embora não se possa generalizar os casos, o julgador investigará a causa da inadimplência com vista à omissão de fiscalização pelo órgão público contratante.

Com o fim de afastar qualquer dúvida, diante da supramencionada decisao, em 24.5.2011 o Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 174/2011, conferiu nova redação à Súmula nº 331, acrescentando-lhe o inciso V:

"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

O posicionamento até aqui exposto encontra eco no Tribunal Superior do Trabalho, conforme decisão que ora se colaciona, com grifos deste relator:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA"IN