Página 138 da Executivo Caderno 1 do Diário Oficial do Estado de São Paulo (DOSP) de 8 de Maio de 2021

Diário Oficial do Estado de São Paulo
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Acreditamos que o nobre impugnante ao estudar o edital verificou as condições de participação, em especial dos itens 2.5., 2.5.4.; 3.1., 3.1.5. e 6.1.6., 6.1.6.5., vejamos:

“2.5. Vedações. Não será admitida a participação, neste certame licitatório, de pessoas físicas ou jurídicas:

[...]

2.5.4. Que não tenham representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente

[...]

3.1. Para o credenciamento deverão ser apresentados os seguintes documentos:

[...]

3.1.5. Empresas estrangeiras devem ter um Representante Legal no país (Brasil), com poderes expressos para receber e responder citação administrativa ou judicial, sem prejuízo ao que determina o § 4º do art. 32 da Lei Federal nº 8.666/93.

[...]

6.1.6. DAS EMPRESAS ESTRANGEIRAS

6.1.6.5. A empresa estrangeira que não funciona no Brasil deverá apresentar documento comprobatório de representação no país, pessoa física ou jurídica, com poderes expressos para receber citação e responder administrativa e judicialmente por atos decorrentes da presente licitação, inclusive documentos inerentes a esta licitação.” (g.n)

A questão da proporcionalidade dos eventuais consórcios a própria legislação não traz qualquer distinção sendo, assim aplicada a inteligência do parágrafo 1º do artigo 33 da Lei Federal nº 8666/93.

Resposta 9: Estranho o impugnante ressurgir atos anteriores, pois, caso houvesse qualquer insegurança no edital anterior, não teria sido homologando todos os atos licitatórios e inaugurado o devido contrato sinalagmático, entre as partes (Administração e o vencedor da licitação).

Dentro desse viés, dado o grau estratégico do objeto a ser contratado do particular, como é o caso em comento, tendo em vista a complexidade, e a alta tecnicidade, o Poder Público segue requisitos rígidos e procura acautelar-se de todas as formas possíveis visando impedir o fracasso de sua contratação, sendo uma das formas de cautela a exigência dos documentos de habilitação, como forma de garantir a supremacia do interesse público indisponível, e dessa forma eliminar, ou pelo mesmo minimizar o risco de fracasso do empreendimento, e assim evitar prejuízos ao erário.

Nesse mister esclarecemos que tudo o que esta inserido no ato convocatório é em virtude de lei, e a minuta base do edital seguiu os pressupostos fáticos e jurídicos da minuta padrão da Bolsa Eletrônica de Compras (BEC), logicamente com as adequações necessárias a realização de um pregão presencial, de âmbito internacional, e assim demos cumprimento ao Decreto Estadual nº 64.378/19, sendo a minuta aprovada pelo Parecer Jurídico CJ/PM nº 51/2021, por força do § único do artigo 38 da Lei Federal nº 8666/93.

Resposta 10: a própria inteligência do edital em seus itens 6.2.4. e 6.2.4.1. trazem no seu bojo a resposta aos pretensos licitantes.

“6.2.4. Todos os documentos para habilitação, produzidos em língua estrangeira, deverão estar autenticados por consulado brasileiro da correspondente jurisdição e traduzidos para a língua portuguesa por tradutor juramentado, como determina o § 4º do artigo 32 da Lei Federal nº 8.666/93.

6.2.4.1. Os documentos descritos no subitem “6.2.4” deverão ser registrados no Registro de Títulos e Documentos em cumprimento ao disposto no § 6º, artigo 129 da Lei Federal nº 6.015/73.” (g.n)

Além dos pressupostos da própria Convenção de Haia – Decreto Federal nº 8.660, de 29 de janeiro de 2016.

Resposta 11: a instrução mencionada teve origem na Instrução Normativa nº 3, de 26 de abril de 2018, a qual estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores – SICAF, no âmbito do Poder Executivo Federal. Assim, a norma avocada não se amálgama as regras a serem introduzidas no caso em apreço, de acordo com o próprio Decreto Federal nº 3.722, de 09 de janeiro de 2001, e suas alterações posteriores, em seu artigo que reza: “O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal, na forma definida neste Decreto, mantido pelos órgãos e entidades que compõem o Sistema de Serviços Gerais - SISG, nos termos do Decreto nº 1.094, de 13 de março de 1994. (Redação dada pelo Decreto nº 4.485, de 2002)” (g.n)

Respostas para as perguntas 03, 04, 06 e 07:

O impugnante ataca o quesito técnico do Edital no que tange a Custódia de Evidências Digitais ao afirmar que a Polícia Militar, busca um software que tutele uma evidência, porém permite softwares que não cumprem tal exigência, e inicia dizendo que:

“...foram adquiridas novas Câmeras do fabricante AXON, no Pregão Presencial Internacional DTIC n.º PR-183/0012/20, Processo DTIC n.º 2020183016, onde o software da AXON não comprovou essa segurança e confiabilidade. Pelo contrário, mostrou-se frágil e vulnerável, o que pode criar um problema futuro muito sério, pois na medida em que a cadeia de custódia da prova digital é falha e violável, a prova ilícita deixa de ser uma com validade e peso e torna-se motivo de invalidação de atos patrocinados com base nessa prova.”.

Reforçando que “Qualquer lacuna no edital que contemple a possibilidade de oferta e aceitação de sistema que possua recurso de edição de data e hora da evidência é falho e permite a corrupção da cadeia de custódia.”, “A mera presença do recurso de edição - que pode ser habilitado ou não no sistema e mesmo que por usuários com permissão para tal - já fragiliza a cadeia de custódia, pois não há como se garantir a originalidade do arquivo que, para ter eficácia probatória garantida, deveria produzir arquivos ser encriptados.”

Destaca que o subitem 6.2.3.13 do Edital permite que seja realizada edição no arquivo gravado, desde que essa edição seja feita numa cópia e não na mídia original gerada pela COP, atestando que “...quando uma “evidência” é editada, deixa de ser uma “evidência”, e passa a ser um indício de prova.”

Entende que deve ser exigido no sistema ofertado que a prova principal deve ser autenticada e não pode sofre qualquer alteração e que, além disso, a integridade deve ser garantida por meio de relatórios de controle para se evitar perícias posteriores.

Por fim diz que “...a regra deve impedir (não serão aceitos) que o software ofertado sequer possa

editar, promover qualquer modificação ou mesmo alterar o registro da data e hora da gravação da evidência original, após ter sido feito automaticamente pela câmera.”

Em detida análise da impugnante, percebe-se um certo desconhecimento dos requisitos do Edital, pois, há trechos que ele retirou das especificações, que corroboram com suas colocações. Ou seja, o próprio subitem 6.2.3.13 diz isso: “Óbvio salientar que a edição de uma evidência deve ser feita em uma cópia gerada pelo sistema, a fim de preservar a evidência original intacta; ”. Este requisito previsto, demonstra de forma clara, e cristalina, que mídia gerada pela COP, deve sempre ser íntegra dentro do software de custódia, pois, é este o arquivo que deverá ter comprovada sua autenticidade, por meio das chaves de autenticação, seja por Hash, Checksum, sha-2, etc, conforme previsão dos subitens 6.2.3.4. e 6.2.4.5.

Robustece ainda mais o desconhecimento das exigências técnicas, quando diz que o Edital permite que possa ser ofertado software que possua recurso de edição de data e hora. Todos os requisitos do subitem 6.2 e seguintes do Edital, o qual fala sobre o Software de Gerenciamento e Custódia de Evidências Digitais – DEMS (DIGITAL EVIDENCE MANAGEMENT SYSTEM, descreve sempre a necessidade do operador (policial) inserir informações na mídia gravada, denominadas metadados as quais são necessárias para melhor gestão quando custodiada no software, informações estas que permitirão a rastreabilidade da prova, sendo certo que tais informações não alteram o arquivo original e somente os metadados podem ser alterados, já o arquivo principal nunca. Inserir informações de ID de ocorrência, local da ocorrência, nome de usuário atribuído à câmera, até mesmo informações referentes à ocorrência como data e hora, as quais obviamente não se confundem com a data de hora do momento em que o vídeo está sendo gerado, não são alterações do arquivo principal e sim dados que facilitem a pesquisa deles.

Quanto a reclamação sobre a TELA DE REPODUÇÃO DE VÍDEO, a impugnante elenca o subitem 6.5 e seguintes sobre as características funcionais da câmera com e sem rela, dizendo que na câmera com tela é pedido que esta tela tenha tamanho mínimo de 2,5’ (polegadas) e que nas câmeras que não possuem tela, pode ser ofertado outro equipamento com tela para reprodução dos vídeos. Que, para este equipamento de apoio, não é exigido tamanho de tela. Solicita, por fim, que a exigência do tamanho de tela seja suprimida do Edital, uma vez que entende não ser relevante, ou que seja adotado o padrão de mercado, tela de 2,4’ (polegadas), pois, se mantida tal exigência, o a disputa é considerada restrita podendo suscitar dúvidas quanto a eventual direcionamento.

A exigência da câmera com tela ser de tamanho de 2,5’ está na, melhor ergonomia para operação do usuário e é item mandatório, porém cumpre salientar que o edital está aberto nessa questão, justamente para permitir maior participação de proponentes, ao permitir que sejam ofertadas câmeras sem tela, desde que ofereçam junto, apenas 3 (três), outros dispositivos com tela com conexão com as COP por meio seguro sem fio. Ou seja, a licitante que optar por câmera sem tela, poderá propor outro equipamento, em menor quantidade que o número de COP, e é claro que o tamanho da tela adicional não pode ser menor que a COP com câmera.

Por fim a impugnante considera que, para as câmeras sem tela, deve ser ofertada a mesma quantidade de equipamentos com tela, destinada a cada policial militar. A administração entende que o número de 3 (três) dispositivos é o suficiente para atendimento operacional no uso das COP. Esse dispositivo exigido para cada localidade que receberá as COP, além de poder ser usado para inserção de metadados, também irá apoiar quanto a visualização das mídias gravadas. Para o policial inserir as informações estão previstos não somente os 3 equipamentos de apoio com tela, mas também os computadores exigidos para cada localidade, o que não infere em prejuízos na operação.

IV. DA FUNDAMENTAÇÃO

A Lei Federal nº 8.666, de 21/06/93 (Lei de Licitações) e a Lei Federal nº 10.520/02 (Lei do Pregão) buscam ver classificadas no contexto das licitações públicas apenas aquelas propostas que se mostrem viáveis e que admitam de forma segura e inquestionável a execução do objeto que é pretendido pela Administração Pública.

A Administração perseguirá sempre o objetivo de, respeitados os direitos de todos os licitantes, alcançar a proposta que, dentre as apresentadas, melhor atenda aos interesses públicos. Sendo a licitação o procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

Não basta a afirmação de que será selecionada a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, através de uma expressão vazia e sem significado. É indispensável identificar, de modo preciso e concreto, o modo de como a Administração reputa que o interesse público será satisfeito – “Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratação administrativos. São Paulo: Dialética, 2012.”

A Administração também perseguirá o objetivo de, respeitados os direitos de todos os licitantes, alcançar a proposta que, dentre as apresentadas, melhor atenda aos interesses públicos, redundando na celebração de um contrato baseado nas melhores condições ofertadas, desenvolvendo-se através de uma sucessão de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade dos negócios administrativos.

Essa dupla finalidade – obtenção do contrato mais vantajoso e resguardando os direitos de possíveis contratados – é preocupação que vem desde a Idade Média – “Nos Estados medievais da Europa usou-se o sistema denominado “vela e pregão”, que consistia em apregoar-se a obra desejada e, quando ardia uma vela, os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando se extinguia a chama, adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido o melhor preço” e levam os Estados modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatório.

Desta forma as ações da Administração Pública, sempre estarão pautadas pelos princípios constitucionais, procurando manter sempre entre os licitantes a igualdade e evitando qualquer discriminação dos participantes no procedimento, visando única e exclusivamente o interesse público indisponível, a segurança, a perfeição da execução dos serviços e a regularidade do fornecimento.

O Pregão é um mecanismo extremamente eficiente para aquisição de bens e serviços, de tal que o próprio Tribunal de Contas da União recomendou o uso da modalidade em diversas ocasiões distintas, por entender que ela gera grandes benefícios para a Administração Pública ao ampliar a competitividade do certame e conseguir atingir sempre a melhor proposta possível – “TCU, acórdão n.º 257/2003, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer, julgado em 19.03.2003. No mesmo sentido, acórdão n.º 353/2003, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, julgado em 09.04.2003.”

O conceito de bem e serviço comum da Lei 10.520/02 é determinante na identificação daquilo que pode ser objeto de licitação na modalidade de pregão, que optou por não seguir a sistemática da Lei 8.666/93, em que a escolha da modalidade licitatória decorre do valor da contratação. Dois elementos são destacados pela lei para determinar o conceito de bem e serviço comum. O primeiro é a possibilidade de definição objetiva do objeto da licitação pelo edital. O segundo é a necessidade de que os bens licitados possuam especificações usuais no mercado.

A definição clara do objeto no edital é elemento que, por si só, é insuficiente para a compreensão do conceito, uma vez que todo procedimento licitatório, em todas as modalidades, deve prever seu objeto de forma clara. Neste sentido, já observado em obra doutrinária que: “Em primeiro lugar, é evidente, nem todos os bens e serviços são comuns. Somente estão incluídos neste conceito, como determina a lei, os que possam ser clara e objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais no mercado. Não se pode cogitar de um certame, em qualquer das modalidades, com objeto mal definido” –Vera Monteiro, “Licitação na Modalidade Pregão”, Ed. Malheiros, 2003, p. 78). Marçal Justen Filho, por sua vez, diz que: “Todo e qualquer objeto licitado tem de ser descrito objetivamente, por ocasião da elaboração do ato convocatório da licitação. Mesmo quando se licitar um bem ou serviço ‘incomum’, especial, singular, haverá a necessidade (e a possibilidade) de fixação de critérios objetivos de avaliação. Ou seja, o que identifica um bem ou serviço ‘comum’ não é a existência de critérios objetivos de avaliação” –“Pregão – Comentários à legislação do Pregão comum e eletrônico”, Ed. Dialética, 2001, p. 19. Joel de Menezes Niebuhr, a seu turno, também afirma que: “Em primeiro lugar, todos os objetos licitados precisam ser descritos objetivamente nos respectivos editais, conforme a expressão unívoca do inciso I do art. 40 da Lei nº 8.666/93. Tudo o que for licitado deve ser descrito com objetividade, em todos os detalhes, no edital, até mesmo para que os licitantes saibam o que oferecer à Administração Pública” –“Pregão – Presencial e eletrônico”, Ed. Zênite, 2004, p. 51.”

Relegar os princípios é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses públicos, como bem observa o saudoso e festejado Hely Lopes Meirelles em seus ensinamentos de Direito Administrativo.

A licitação tem na igualdade de tratamento entre os licitantes um dos mais importantes princípios a serem observados no procedimento, de onde se tira que todos os concorrentes participam do certame em iguais condições e com idêntico tratamento da Administração Pública – “PROCESSO nº 1999.3700.007707-2, TRF.”

Por outro lado, o professor Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 2011, p.275) explica que: “não configura atentado ao princípio da isonomia entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no edital, porque a Administração pode e deve fixa-los sempre que necessário à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço, à regularidade do fornecimento…” (g.n)

Portanto, as normas que disciplinam as licitações públicas devem ser interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que informadas no edital e não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.

V. CONCLUSÃO

A descrição do referido processo licitatório visa em linhas gerais à contratação de solução integrada de gestão, captação, transmissão, armazenamento, custódia e compartilhamento, de evidências digitais por câmeras operacionais portáteis – COP (body-worn camera) nas atividades policiais, incluindo o fornecimento dos links de dados, dos equipamentos necessários para estabelecer os links com o sistema de armazenamento em nuvem, os recursos tecnológicos necessários para acionamento remoto da câmera e transmissão por livestreaming para o COPOM, plano de dados para conectividade das câmeras, infraestrutura nas instalações físicas da Polícia Militar do Estado de São Paulo, configurações, manutenções, atualizações, correções de software, hardware e suporte técnico, bem como acessórios dos equipamentos e suporte técnico para toda solução, incluindo garantia total, para uso dos policiais militares durante as atividades operacionais, em regime de comodato, e utilizou-se como premissas para o desenvolvimento da solução inovadora o PROJETO BÁSICO Nº DTIC-002/313/21.

Portanto, de tudo exposto, com base nos esclarecimentos apresentados, e das considerações legais e jurisprudenciais sobre o caso em tela, restam satisfatórias as respostas à impugnação apresentada pelo Senhor Warlen Soares Brandão – DD representante da Link Consultoria em Tecnologia da Informação EIRELI.

a) Julgo improcedente a impugnação apresentada aos itens editalícios afrontados referentes ao Edital e seus Anexos, do PREGÃO PRESENCIAL INTERNACIONAL DTIC Nº PR-183/0013/21 – PROCESSO DTIC Nº 2021183024.

b) Entende-se pelo prosseguimento do procedimento licitatório.

PROCESSO DTIC Nº 2021183024

PREGÃO PRESENCIAL INTERNACIONAL DTIC Nº PR-183/0013/21

RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO

Impugnante: TELTRONIC BRASIL LTDA

CNPJ nº 03.316.088/0001-43

I. DO PREGÃO E DA ADMISSIBILIDADE

Trata o presente processo da contratação de empresa ou consórcio de empresas, para a prestação de serviços de especializados na solução integrada de gestão, captação, transmissão, armazenamento, custódia e compartilhamento, de evidências digitais por câmeras operacionais portáteis – COP (body-worn camera) nas atividades policiais, incluindo o fornecimento dos links de dados, dos equipamentos necessários para estabelecer os links com o sistema de armazenamento em nuvem, os recursos tecnológicos necessários para acionamento remoto da câmera e transmissão por livestreaming para o COPOM, plano de dados para conectividade das câmeras, infraestrutura nas instalações físicas da Polícia Militar do Estado de São Paulo, configurações, manutenções, atualizações, correções de software, hardware e suporte técnico, bem como acessórios dos equipamentos e suporte técnico para toda solução, incluindo garantia total, para uso dos policiais militares durante as atividades operacionais, em regime de comodato, conforme as descrições técnicas do PROJETO BÁSICO Nº DTIC-002/313/21.

O procedimento em testilha foi publicado nos meios de comunicações exigidos em lei, aplicando a amplitude e o alcance internacional, com divulgação em Diário Oficial do Estado de São Paulo, Diário Oficial da União, Jornal de Grande Circulação Nacional e Internacional, além do encaminhamento as Embaixadas e Consulados, sendo agendada a sessão pública, para o dia 10 de maio de 2021, às 09:10 horas, a ser realizada no auditório do Centro de Operações da Polícia Militar (COPOM), à Rua Ribeiro de Lima, 158 – Bom Retiro, São Paulo/SP. Em virtude disso, podem-se receber os pedidos de impugnação ao instrumento convocatório, conforme estabelece o item 15.3. do ato convocatório.

Assim, o pedido de impugnação encontra-se TEMPESTIVO e por isso passo a apreciá-lo.

II. DOS QUESTIONAMENTOS

O Impugnante alega, em apertada síntese, que:

O Instrumento Convocatório publicado possui cláusulas restritivas de competitividade, o que deve ser combatido, em respeito aos princípios norteadores do procedimento licitatório.

1. Da Apresentação de Atestados de Capacidade de Empresas do mesmo Grupo Econômico:

Aduz a impugnante que após dúvida sobre a aceitação de atestados de capacidade técnica de grupo econômico da licitante, ante a omissão do edital nesse ponto utilizou-se de direito de esclarecimento. Sendo surpreendida com a resposta da Administração, e assim, apresenta novos fatos sobre o tema.

Informa que os atestados estão sob o artigo 30 da Lei Federal nº 8666/93, e que tal dispositivo indica que que pode ser emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, sem vedações expressas. E nesse sentido não há impedimento legal para que empresas de mesmo grupo econômico emitam atestados de capacidade técnica entre si. Compartilha o Acórdão do TCU nº 2241/2012, o qual corrobora com seus argumentos.

Apresenta ainda posicionamento da Consultoria Zênite, que também vai ao encontro da possibilidade de aceitação dos atestados de capacidade técnica de mesmo grupo econômico. Suscitando ainda que a não aceitação dos atestados atingirá injustamente os interessados no certame, dessa feita, refletindo negativamente na participação do maior número de participantes.

2. Do Pedido:

Requer o acolhimento da presente impugnação para a modificação do entendimento sobre a questão, face ao questionamento apresentado, e que seja reaberto prazo estabelecido para o início do procedimento licitatório.

III. DA ANÁLISE DO FEITO

Vistas e analisadas as considerações efetuadas pela impugnante, em linhas gerais passamos a esclarecer os fatos apresentados, com base em toda a argumentação legal, conceitual e jurisprudencial colacionada na presente manifestação.

É notório que o mercado está a cada dia mais competitivo, próximo e buscando a melhor oferta a ser contratada (a mais vantajosa). À Administração Pública é lícita à possibilidade de instaurar o procedimento licitatório na modalidade pregão, expandindo as condições do ato convocatório as empresas do ramo da pretensa contratação.

Como cediço, a fim de garantir a observância dos princípios da moralidade, impessoalidade, isonomia e também da eficiência, a atuação do administrador, ao adquirir qualquer produto ou serviço, deve ser pautar pela regra da mais ampla concorrência possível, como forma de garantir ao ente público a possibilidade da escolha da proposta mais vantajosa. Perseguindo essa inteligência, revela-se ilegal qualquer cláusula que importe em restrição da competitividade entre os concorrentes, ao exigir característica de produto ou serviço que não guarda relação com o respectivo desempenho esperado pelo ente licitante, e que atenderá ao supremo interesse público indisponível.

Mormente a Administração também não pode tomar conhecimento de papel ou documento não solicitado, exigir mais do que foi solicitado, considerar completa a documentação falha, por que isto criaria desigualdade entre os licitantes, invalidando o procedimento licitatório.

E partindo dessa premissa, irrefutável que ao tomar conhecimento das razões de fato e de direito apresentadas pela irresignada, passamos a esclarecer:

Resposta 1: A comprovação da qualificação técnica tem como finalidade gerar para a administração a presunção de que se o licitante já executou com sucesso objeto similar, e terá condições para assim fazê-lo novamente. Essa presunção se forma com base na experiência obtida pelo licitante com o exercício dessas atividades pretéritas.

O assunto é extremante complexo, pois, considerando que o grupo econômico é formado por empresas diversas, cada qual com sua personalidade jurídica, cabem à administração algumas digressões:

(i) os atestados apresentados devem se revestir de alguns requisitos de confiabilidade, exprimindo com veracidade as informações relevantes que possam subsidiar a Administração a tomar uma decisão segura quando do julgamento da habilitação dos licitantes;

(ii) oportuno asseverar, entretanto, que igualmente danosa à Administração será a habilitação não lastreada, principalmente em seus atestados de capacidade, pois poderá colocar em risco a execução do contrato desejado, com a possibilidade de paralisação da execução do objeto contratado, impedindo o alcance do que é almejado no certame licitatório, gerando danos variados, muitos deles decorrentes já no atraso na execução do objeto.

(iii) afastar o licitante duvidoso não é mera faculdade posta à disposição do pregoeiro e sua equipe, é dever do qual não pode ela descuidar-se, sob pena de responsabilização futura pelos danos acarretados à Administração, contudo, sempre visando os princípios da razoabilidade em buscar o maior número de propostas a fim de atingirmos o objetivo maior, ou seja, a contratação pela proposta mais vantajosa.

Com grande propriedade explana o professor Hely Lopes Meirelles (2011, p. 275-276): “Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu.” (g.n)

A inteligência do edital em comento esta amparada em análise jurídica emitida por Parecer da Consultoria Jurídica da Polícia Militar (Parecer CJ/PM nº 51/2021), tendo o edital seguido às considerações da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, portanto, o ato convocatório não possui qualquer cláusula restritiva de participação ou competitividade.

O assunto em apreço é controverso, e se assim não fosse, não restaria qualquer questionamento sobre as regras editalícias, e sua aplicação sem qualquer posicionamento prévio para a apresentação dos atestados de capacidade.

Dentro desse viés, trazemos à luz a orientação da consultoria Zênite, utilizada pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em Estudo Técnico, publicado na Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais (Outubro/Novembro/Dezembro de 2009), volume 73, número 4, ano XXVII :

“Sendo assim, para comprovar que possui aptidão compatível com o disposto no instrumento convocatório da licitação, uma empresa não pode se valer da qualificação técnica de outra pessoa jurídica respaldada no simples fato de que ambas pertencem ao mesmo grupo econômico. Trata-se de empresas com personalidade jurídica distinta, por meio da qual adquirem direitos e obrigações que as individualizam perante o grupo. Em que pese a dependência verificada — não há somente uma vinculação e sim uma relação de subordinação entre as empresas e o grupo econômico — a personalidade jurídica distinta impede que as pessoas jurídicas se confundam.

Adilson Abreu Dallari salienta ser “perfeitamente normal que grupos econômicos constituam diversas empresas, por razões comerciais e especialmente tributárias”. Não seria razoável, portanto, que em função da formação de grupo econômico, as empresas fossem impedidas de participar de licitações. No entanto, a participação das empresas de um mesmo grupo econômico é permitida mediante a verificação das condições individuais. Nesse tocante, transcreve-se, novamente, trecho do artigo de Adilson Abreu Dallari, no qual cita lição de Hely Lopes Meirelles:

“Por outro lado, não poderão ser impedidas pela Administração de participar individualmente em determinada concorrência, que não admita consórcio, empresas que disposição legal ou contratual considere componentes de um mesmo grupo de empresas, desde que demonstrem a sua plena qualificação pessoal, isto é, que possuem personalidade jurídica, capacidade técnica e idoneidade financeira próprias. Qualquer disposição do edital nesse sentido seria nula, por afrontar o princípio da universalidade da concorrência.”

Na legislação trabalhista (art. , § 2º, da CLT) foi estabelecido que o grupo econômico caracteriza-se:

“sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica (...)”

O próprio arrazoado da impugnante, cabe destacar ao citar o posicionamento da Consultoria Zênite (Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba: Zênite, n. 280, p. 623, jun. 2017, seção Perguntas e Respostas), e em outra oportunidade assim transcreveu:

“[...]

Nesses casos, não se descarta a defesa de tese pela possibilidade de aceitar atestado de qualificação técnica emitido para outra pessoa jurídica licitante. Para tanto, impreterível comprovar que a atuação das empresas ocorre de forma bastante próxima, concatenada e voltada à mesma atividade. Com isso, a segurança que a Administração espera com o atestado, relativamente à atuação pretérita com o objeto da licitação, seria resguardada”

“Em vista disso, responde-se objetivamente o questionamento no sentido de que, a rigor, não há impedimento jurídico expresso à aceitação de atestados emitidos por pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, tendo em vista possuírem personalidade jurídica própria e distinta.

Essa realidade, toda via, demanda que a Administração adote uma postura cautelosa, no sentido de avaliar com critério o conteúdo do atestado apresentado e, se for o caso, promover diligências complementares com o objetivo de se resguardar quanto à veracidade das informações prestadas.” (g.n)

Nessa toada, diante dos argumentos suscitados pela impugnante a Administração sob os pressupostos do artigo 43, § 3º da Lei Federal nº 8.666/93, se for o caso, promoverá diligências destinadas a esclarecerem dúvidas relativamente as questões relevantes para o destino da licitação, tal como disposto acima.

“ex lege”, aponte-se a possibilidade de esclarecimentos obtidos mediante diligências realizadas pelo pregoeiro e sua equipe, em busca de formar inequívoca convicção sobre o fato .