Página 93 do Diário de Justiça do Estado de Pernambuco (DJPE) de 11 de Maio de 2021

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7. De acordo com o art. 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988, art. 10 da Lei Complementar nº 83/96, bem como art. 20 do Decreto Estadual nº 19.528/96, não observada, por qualquer motivo, a ocorrência do fato gerador do imposto recolhido antecipadamente, é assegurada a "imediata e preferencial" restituição do quantum antecipado.

8. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, no julgamento do RE 593849, assentou a tese de que é também devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

9. O procedimento relativo à restituição de tributos recolhidos mediante a sistemática da substituição progressiva é regulado por mandamentos legais específicos, não sendo permitido ao substituto tributário fazer às vezes do Estado e realizar o cálculo referente ao quantum supostamente devido.

10. Inexistindo a antecipação do pagamento do ICMS pelo seu responsável tributário, mesmo que não observada a ocorrência do fato gerador presumido, não há falar em direito à restituição - ou desconto - nos moldes do art. 150, § 7º, da CRFB/88, mas, sim, em descumprimento de obrigação tributária principal.

11. Impende esclarecer que, de acordo com assente entendimento jurisprudencial, caso observada a existência de crédito tributário resultante da não verificação do fato gerador de imposto, cujo pagamento já fora antecipado, a restituição deverá ser assegura ao sujeito substituído.

12. A empresa recorrente, substituta tributária, não provou, nos termos do art. 166 do CTN, que assumiu o encargo financeiro referente ao ICMS recolhido a maior, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, que está por este expressamente autorizado a receber a referida restituição.

13. Pelos mesmos fundamentos, igualmente não há de se reconhecer à substituta tributária qualquer direito a créditos, para fins de compensação, em razão de remessa de insumos para industrialização, de mercadorias devolvidas, liminares em mandados de segurança, regimes especiais e pagamentos ocorridos a menor e mercadorias faturadas, mas não embarcadas.

14. Especificamente a respeito de direito à compensação tributária pelo pagamento de multas supostamente indevidas como decorrência da "denúncia espontânea" da dívida, imperioso destacar a orientação vinculante firmada na Súmula nº 360 do STJ no sentido de que "o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo".

15. Uma vez que, no caso dos autos, o recolhimento do imposto foi realizado a destempo - não foi feito juntamente com a respectiva declaração -, não restou caracterizado o instituto da denúncia espontânea, de sorte que a penalidade tributária imposta era plenamente cabível, não havendo qualquer direito à compensação tributária.

16. A jurisprudência da Suprema Corte firmou-se no sentido de que são inconstitucionais as multas fixadas em índices de 100% ou mais do valor do tributo devido. Nesse diapasão: ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1075-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello; RE 91.707/MG, Rel. Min. Moreira Alves; RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier de Albuquerque.

17. A Lei Estadual nº 15.600/2015 reduziu todas as penalidades previstas na Lei nº 11.514/1997 para percentuais abaixo de 100%, fazendo desaparecer qualquer efeito confiscatório na aplicação das multas.

18. Logo, o percentual da multa deve corresponder àquele previsto na Lei nº 15.600/2015, que alterou a redação do art. 10, VIII, 'b', da Lei nº 11.514/1997.

19. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.465.535/SP, elegeu a sentença como marco processual a separar a incidência do CPC/73 e do Novo CPC. A sucumbência há de ser regida pelas normas vigentes ao tempo da sentença que a reconhece.

20. O arbitramento da verba de sucumbência na hipótese dos autos deve seguir o Código de Processo Civil de 2015 - vigente ao tempo da publicação do decisum -, o qual, em seu art. 85, parágrafo § 2º, estabelece os parâmetros para fixação dos honorários advocatícios.

21. A teor do art. 86, parágrafo único do CPC/15, deve a parte autora suportar integralmente as despesas processuais e honorários advocatícios. Sendo assim, a sentença comporta reparo, a fim de se estabelecer que, na origem, a verba de patrocínio deve corresponder ao importe de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelo Poder Público Estadual.

22. Pelo trabalho adicional realizado pelo causídico em grau recursal, os honorários sucumbenciais devem ser majorados para 13% (treze por cento) do proveito econômico obtido, com fundamento no artigo 85, §§ 3º, inciso I, e , inciso III, do CPC/15.

23. Recurso de apelação interposto pela empresa CREME S/A desprovido, majorando-se a verba de sucumbência imposta nos moldes esposados. Apelo Voluntário fazendário provido, para fixar a multa tributária em 90% (setenta por cento) sobre o valor do débito, nos termos da Lei Estadual nº 15.600/2015.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso de apelação de CREMER S/A e dar provimento ao apelo voluntário do Estado de Pernambuco, nos termos do relatório e voto do relator, que passam a integrar o presente julgado.

Recife, 13 de abril de 2021.

Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA

Relator

ACÓRDÃOS

Emitida em 10/05/2021