Página 694 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 11 de Maio de 2021

Diário de Justiça do Distrito Federal
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N. 0702326-31.2021.8.07.0018 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL - A: MARELLI MOVEIS PARA ESCRITORIO S/A. Adv (s).: RS43619 - PAULO CESAR GUILLET STENSTRASSER. R: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. R: DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0702326-31.2021.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: MARELLI MOVEIS PARA ESCRITORIO S/A IMPETRADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por MARELLI MÓVEIS PARA ESCRITÓRIO S.A. em face de ato reputado coator atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Em apertada síntese, a Impetrante se insurge contra a cobrança de ICMS-DIFAL pelo Distrito Federal. Sustenta que, na ausência de Lei Complementar apta a regulamentar o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015, a cobrança de Diferencial de Alíquota se revela inconstitucional. Ressalta que tal entendimento foi adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no recente julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.287.019/DF, com Repercussão Geral reconhecida (Tema n. 1.093). Tece arrazoado jurídico a favor de sua tese. Pleiteia a concessão de medida liminar para determinar ?a suspensão da exigibilidade do DIFAL ? ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal?. Em caráter subsidiário, requer autorização para realizar ?depósitos judiciais mensais dos valores de DIFAL ? ICMS que vierem a ser cobrados no curso da ação, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizados no Distrito Federal, a fim de suspender a exigibilidade do imposto, nos termos do art. 151, II, do CTN?. Em qualquer caso, postular que a Autoridade Coatora seja compelida a abster-se ?de exigir o DIFAL ? ICMS, não lhe autuando pela falta de recolhimento do imposto ou lhe impondo qualquer outra sanção, como a perda da inscrição estadual, sua inclusão nos cadastros de inadimplência ou a retenção de suas mercadorias em postos fiscais?. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, com a concessão da segurança para ?reconhecer seu direito líquido e certo de não sofrer a cobrança do DIFAL ? ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal?, bem como para que ?que seja reconhecida a inexigibilidade dos valores recolhidos a maior nos últimos 5 (cinco) anos, bem como, seu direito à compensação destes valores, corrigidos monetariamente?. Documentos acompanham a inicial. No ID n. 88702106, foi determinada a emenda à inicial, a fim de que a Impetrante sanasse as irregularidades que inviabilizavam o pronto recebimento da peça vestibular. A determinação foi cumprida no ID n. 88942116. Por meio da decisão de ID n. 89020798 foi recebida a emenda de ID n. 88942116 e indeferido o pedido liminar. As informações apresentadas pela autoridade coatora foram juntadas no ID n. 89380893 e seguinte. O DISTRITO FEDERAL apresentou petição (ID n. 90624695), na qual requereu seu ingresso no feito. O MINISTÉRIO PÚBLICO se manifestou (ID n. 90743065), oportunidade na qual informou que não há interesse indisponível, individual ou coletivo que justifique a atuação do Ministério Público. Os autos vieram conclusos para sentença. É o relato. FUNDAMENTO e DECIDO. O Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Inicio pelas questões preliminares. Da suposta inadequação da via eleita e ausência de ato coator A pessoa jurídica interessada alega que a estreita via do Mandado de Segurança não se prestaria a questionar Lei em tese, ou mesmo à cobrança de valores pretéritos. Na hipótese, contudo, não se vislumbra o questionamento de Lei em tese. O que se verifica, em verdade, é uma impetração com contornos preventivos, havendo comprovação de que a Impetrante está sujeita à cobrança de ICMS-DIFAL no âmbito do Distrito Federal. Além disso, tampouco há que se falar em cobrança de valores pretéritos, o que efetivamente não se admite no Mandado Segurança, tendo-se em vista o enunciado da Súmula 269 do STF (?o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança?). Assim, REJEITO as preliminares suscitadas. Da decadência Conforme dito acima, trata-se de impetração com contornos preventivos, objetivando seja declarada a cessação da cobrança de tributo. Assim, afasto a preliminar. Da suposta inobservância do art. 166 do CTN O DISTRITO FEDERAL alega, ainda, que a Impetrante não teria cumprido o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual ?a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la?. Impende reiterar, contudo, que a Impetrante almeja mera declaração de direito à restituição no presente Mandado de Segurança, motivo pelo qual não há que se perquirir quanto ao cumprimento do requisito acima indicado para fins de impetração do presente writ. Assim, REJEITO a preliminar aventada. Do mérito Segundo o art. da Lei n. 12.016/09, ?conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça?. Consoante relatado, a Impetrante se insurge contra a cobrança de o Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS-DIFAL) no âmbito do Distrito Federal. Alega, em síntese, que as referidas cobranças seriam inviáveis até a edição de Lei Complementar apta a regulamentá-las, em conformidade com as orientações previstas na Constituição Federal sobre o tema. No ponto, transcrevo a decisão que indeferiu o pedido liminar (ID n. 89020798), a qual adoto como razão de decidir: "Para melhor compreensão do tema em discussão, transcrevo a redação original dos enunciados constitucionais pertinentes: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotarse-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Como se vê, em conformidade com a redação original, nas operações interestaduais que destinassem produto ou serviço a consumidor final não contribuinte de ICMS, este seria devido tão somente ao estado de origem. A repartição da arrecadação do ICMS, tal como prevista, mostrava-se em descompasso com a nova realidade social, em especial ante o substancial incremento do comércio eletrônico. Nesse contexto, procedeu-se à edição do Protocolo CONFAZ n. 21/2011, que tinha como objetivo promover nova partilha do ICMS nas operações interestaduais, não presenciais, cujo destinatário não fosse contribuinte do imposto. Ocorre que, sem sombra de dúvida, as normas do Protocolo CONFAZ n. 21/2011 conflitavam com a Constituição, tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a sua inconstitucionalidade por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4628/DF, sob a relatoria do i. Ministro Luiz Fux. Com o objetivo de suplantar o óbice constitucional, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, introduzindo modificação no regramento do ICMS, visto que alterou a redação do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII da Carta Fundamental. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Depreende-se da atual redação da norma constitucional que a Emenda n. 87/2015 possibilitou a instituição de diferencial de alíquota de ICMS, a ser recolhida pelo destinatário do bem ou serviço, quando for contribuinte do imposto, ou pelo remetente, quando o destinatário final não ostentar a condição de contribuinte. Uma vez instituída tal alteração constitucional, os Entes Federativos passaram a dispor sobre o diferencial de alíquota de ICMS, como é o caso da Lei Distrital n. 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei n. 1.254/1996 nos seguintes termos: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal (...). Ocorre que, diante de tal panorama, surgiram questionamentos quanto à possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na ausência de Lei Complementar que regulamentasse as disposições contidas na Emenda Constitucional n. 87/2015, haja vista a exigência prevista no art. 146, III, da Carta Fundamental[1]. Após os regulares trâmites legais, a temática foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5469/DF e do Recurso Extraordinário (RE) n. 1.287.019/DF, com Repercussão Geral reconhecida (Tema n. 1.093). Em verdade, no julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que ?a cobrança