Página 10544 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 11 de Maio de 2021

Superior Tribunal de Justiça
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Os embargos de declaração então opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 258-266). Em suas razões recursais, a parte recorrente aponta violação dos arts. 302, II e IV, e 617 do CPP, bem como do art. 489, § 1º, do CPC/2015. Aduz para tanto, em síntese, que: (I) seria ilícita a apreensão do seu telefone celular (e o acesso às mensagens respectivas) sem ordem judicial, porque não existia estado de flagrância; (II) o acórdão teria incorrido em reformatio in pejus ao validar a perícia feita no aparelho, pois tão questão não foi objeto do recurso em sentido estrito.

Com contrarrazões (e-STJ, fls. 288-303), o apelo nobre foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 307-311), ao que se seguiu a interposição de agravo.

Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ, fls. 364-366).

É o relatório.

Decido.

O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.

No mérito, a irresignação merece acolhimento.

Como se colhe do acórdão, o TRF da 4ª Região entendeu válida a apreensão do aparelho celular porque, supostamente, o agravante teria sido surpreendido por policiais federais em flagrante delito. Não obstante, o próprio aresto afirma que somente o investigado CARLOS AUGUSTO DE CAMPOS RODRIGUES foi preso em flagrante, enquanto o ora recorrente foi ouvido em sede policial como testemunha , ocasião na qual o telefone foi apreendido (e-STJ, fls. 194-195). Justamente por isso, aliás, o juízo de primeira instância declarou a nulidade da ouvida do agravante, já que, apesar de (na prática) ser investigado pelo inquérito, a PF não o informou de suas garantias constitucionais e conduziu verdadeiro interrogatório em seu desfavor (e-STJ, fls. 69-74).

Ora, se realmente houvesse estado de flagrância, seria dever funcional dos agentes policiais a formalização da prisão do recorrente, nos termos do art. 301 do CP, seguindo o procedimento legalmente previsto; estes, entretanto, não o fizeram. Apenas em sede judicial é que se cogitou do flagrante, o que viola frontalmente o referido dispositivo legal e aqueles que o seguem (mormente os arts. 302, 304, 305 e 306 do CPP).

Outrossim, nos termos da jurisprudência deste STJ, ainda que houvesse o flagrante delito - o que não restou demonstrado nestes autos -, a autoridade policial somente poderia acessar as mensagens do aparelho celular e periciá-las mediante prévia autorização judicial. A propósito:

"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 289, § 1º, DO CP. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PERMISSÃO DO ACUSADO. LICITUDE DA PROVA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que ílícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial (HC n. 617.232/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 26/2/2021).

[...]

6. Agravo regimental não provido".

(AgRg no AREsp 1779821/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA