Página 3061 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 12 de Maio de 2021

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Processo 1015833-40.2020.8.26.0196 - Procedimento Comum Cível - Interpretação / Revisão de Contrato - Flavio Santos da Silva - AYMORE CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A - A DO RELATÓRIO Trata-se de ação revisional de cláusulas contratuais e repetição de indébito, proposta por Flavio Santos da Silva em face de AYMORE CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S/A, alegando, em apertada síntese, ter obtido financiamento com o requerido para aquisição do veículo descrito na inicial e assim se comprometeu ao pagamento de sessenta (48) parcelas mensais e iguais de R$ 597,09 cada uma. Contudo, lhe foram cobrados indevidamente junto ao valor financiado tarifas de avaliação no valor de R$ 450,00; registro de contrato, no valor de R$ 116,09 e seguro no valor de R$ 856,43. Assim, anela a revisão do contrato para declarar a nulidade das cláusulas abusivas, bem como os encargos indevidos, com a consequente repetição do indébito pelo dobro. Atribuiu à causa o valor de R$ 1.422,52. Instruiu a inicial com os documentos pertinentes. Devidamente citado, o réu ofereceu contestação (fls. 67/78), aduzindo preliminar de indevida concessão da gratuidade de justiça, e no mérito sustentou a decadência e legalidade do contrato e, portanto, a improcedência dos pedidos do autor. Juntou documentos (fls. 79/110). Houve réplica às fls. 114/115. É o relatório. Decido. B DA MOTIVAÇÃO Passo ao julgamento do processo, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). Da Preliminar. Rejeito a preliminar de impugnação a assistência judiciária, posto que o autor apresentou declaração de hipossuficiência, como exige o art. 98 da Lei 13.105/15, cuja declaração ou afirmação gera presunção iuris tantum, invertendo em razão da presunção o ônus da prova. Nessa linha de raciocínio, em face da inversão do ônus probatório, a prova competia ao impugnante, o que não logrou, porque se limitou a impugnar, sem nada comprovar no tocante à não hipossuficiência do impugnado, ao que se lhe aplica a máxima allegatio et non probatio quasi non allegatio. Ademais, o simples fato de contratar advogado não indica possuísse meios de, sem prejuízo do próprio sustento, arcar com as custas do processo e eventual sucumbência. E, conforme dispõe o § 4º do art. 99 do CPC “A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade de justiça.” Do Mérito. Preambularmente rejeito a tese de decadência, porque o tema não cuida de vício na prestação do serviço, mas sim repetição de indébito em razão de cobrança indevida de taxas/tarifas, de forma que não se aplica o art. 26, II, do CDC. No mais, o pedido é procedente. O E. Superior Tribunal de Justiça, no TEMA 958, firmou o seguinte entendimento, em sede de recurso repetitivo (Resp 1.578.553/SP): “RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; 2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva; 2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a: 2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a 2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros (“serviços prestados pela revenda”). 3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.” (negrito nosso) Ainda, a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no TEMA 972, no julgamento do REsp. 1639320/SP, em 17.08.2018, firmou o recente posicionamento: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva . 2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. 2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.3 ao caso concreto, mantendose a procedência da ação de reintegração de posse do bem arrendado. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (negrito e grifo nosso) Nesse passo, aplica-se ao caso concreto a tese fixada no item 2.3 do tema 958 do julgado acima mencionado, no tocante à devolução da tarifa de avaliação no valor de R$ 450,00”, “registro de contrato no valor de R$ 116,09”, pois a instituição financeira requerida não trouxe nenhum documento que discriminasse ou comprovasse quais serviços foram realmente prestados. Não basta a previsão contratual, mas é preciso a efetiva prestação do serviço pela instituição financeira para imposição da cobrança ao consumidor (onerosidade). Dessarte, conforme o atual entender do STJ, tema 972, acima mencionado, no tocante à contratação doseguro, haja vista a irresignação por parte do consumidor, questionando a legalidade dos termos da avença, é cabível o reembolso. Isto porque, tendo em vista se tratar de contrato de adesão, certamente não é disponibilizada alternativa ao aderente escolher a outra parte contratante, pois é celebrado com seguradora integrante do mesmo grupo econômico da instituição financeira, configurando hipótese de venda casada, o que é expressamente vedado pela Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), que tem comofinalidadeprevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, tomando como ponto de partida os princípios consagrados no artigo 170 da Constituição Federal de 1988. Portanto, abusivas as referidas cobranças. Para a repetição de indébito, nos contratos bancários como o dos autos, não se exige a prova do erro, por aplicação extensiva da Súmula 322/STJ. Admite-se a compensação-repetição do indébito de valores pagos em virtude de cláusulas ilegais, em razão do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor (AgRg no REsp 938.038/RS, relator Ministro Aldir Passarinho). O valor destas taxas deve ser restituído ao consumidor ou compensado com eventual débito existente no momento da estabilização desta decisão, com correção monetária pela tabela prática do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desde a propositura da ação e com juros de mora de 1% ao mês a partir da citação (NCPC, art. 240). Não vislumbro, porém, má-fé na cobrança, já que controvertida a questão na jurisprudência, o que afasta a restituição em dobro, nos termos do Resp.