Página 3809 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 12 de Maio de 2021

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objetivos, a fim de evitar a proliferação indesejada de decisões conflitantes, em prejuízo da segurança jurídica e, em última análise, do devido processo legal. Assim foi fixado: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. (...) 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda e imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação (3ª Turma, REsp 1.582.318/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 21/09/2017) (grifamos) Como se vê, entendeu o STJ razoável a estipulação de prazo de tolerância de 180 dias, aplicando-se, analogicamente, os prazos de validade do registro da incorporação, da carência para desistir do empreendimento e do saneamento de vícios pelo fornecedor. Acontece que, aqui, o prazo é em dias úteis, o que alarga sobremaneira o tempo do qual dispõe a incorporadora para finalizar o empreendimento, tudo em detrimento do consumidor, o que não se pode admitir. O prazo que inicialmente equivaleria a 180 dias, saltou para 255, quando computados somente os dias úteis; ou seja, se a tolerância seria até 28.6.2016, saltou para 14.9.2016, elevando-a demais, de forma inadmissível, pois nitidamente abusiva. No ponto, verifica-se que a ré Parque Gabriel Residencialle agiu de forma ardilosa no contrato, já que, mantendo o número absoluto de 180 dias, incluiu a expressão úteis, de forma a alongar o prazo de maneira ilegal e abusiva. Daí porque há de se decretar a nulidade da cláusula M, do quadro resumo, no que concerne à expressão úteis, pois em afronta aos art. 33, 34, § 2º, e 48, § 2º, da Lei n. 4.591/1964, 12 da Lei n. 4.864/1965, e 18, § 2º, do CDC. E, como em 28.6.2016 e até a presente data , as obras ainda não haviam sido concluídas, de rigor reconhecer o inadimplemento contratual por parte das rés. Ainda que assim não fosse, não há nos autos qualquer notícia de que o empreendimento tenha sido entregue até a presente data. Competia às rés provarem o adimplemento da sua prestação no prazo correto, mas não o fizeram (art. 373, II, do CPC). Configurada, também aqui, a mora contratual por parte das rés, nos termos do art. 394, do CC. E porque configurada a indigitada mora, devem as requeridas por ela responderem. A construtora Toya Martins, especificamente, violou o seu dever de levantar o imóvel em razão de inadimplemento da incorporadora. Acontece que, por este fato, a parte autora não tem responsabilidade, competindo à construtora buscar pelos seus direitos, mesmo que provocando o Judiciário, contra a incorporadora, mas nunca deixar ao relento a parte autora, que pelo inadimplemento aludido não tem responsabilidade. Vale lembrar que a responsabilidade é solidária (art. 7 º, parágrafo único, do CDC) e por isso respondem construtora e financiadora pela falta de entrega do empreendimento. Desse modo, de rigor a rescisão do contrato entre as partes, devendo-se restaurá-las ao estado original pré-contratual. Não há falar-se em inadimplemento da parte autora, haja vista que deixou de quitar as prestações devido à paralisação das obras, fato não contestado pelas rés. O que se observa é que o inadimplemento inicial foi das rés, que paralisaram as obras e não entregaram o imóvel no prazo adequado, ensejando reparação. Demonstrado o inadimplemento das rés e rescindido o contrato, de rigor a devolução dos valores pagos, corrigidos monetariamente desde cada desembolso, com juros de mora desde a citação. Os juros são da citação, não do pagamento, ao contrário do que requer a parte autora, pois, diante da natureza contratual da controvérsia, não havendo constituição em mora prévia nem termo certo, esta se dá com a citação (art. 397, parágrafo único, do Código Civil). Deixo de aplicar a cláusula penal prevista no item 6.1 do contrato, pois o inadimplemento, aqui, foi das rés, de modo que não se pode determinar a retenção, por elas, de quaisquer valores. Com relação aos danos materiais, é evidente que a parte autora os suportou, eis que, caso o imóvel que adquiriu houvesse sido entregue na data prometida, poderia ter sido imediatamente por ela utilizado, seja para fins de residência, seja para locação a terceiros, não cabendo às rés, portanto, questionar a finalidade da aquisição. Estes danos consistem, pois, em lucros cessantes, consubstanciados naquilo que a parte autora deixou de receber, a título de frutos do imóvel prometido à venda, desde 28.6.2016, já considerado o prazo de tolerância, até a data da efetiva entrega do bem. Não se tendo notícia da entrega, o termo final é a sentença, já que rescindido o contrato entre as partes. Quanto ao valor, razoável a remuneração estabelecida em 0,5% do valor atualizado do contrato, por mês de atraso, o que reflete o valor locativo mensal do imóvel. Uma vez que o débito tem origem em relação contratual, o marco de incidência dos juros de mora, relativo aos lucros cessantes, é a data da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil. Quanto à correção monetária, aferível de acordo com a tabela prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, o termo de início é o dia 28 de junho de 2016, data em que expirou o prazo de tolerância para a entrega do imóvel. Por fim, inviável a condenação no pagamento dos honorários contratuais da parte autora, visto que o direito de ação, embora constitucionalmente assegurado a todos, sofre limitações na sua atuação em juízo, seja pelas (talvez) extintas condições da ação e pelos pressupostos processuais, seja pela necessidade de a parte possuir capacidade postulatória para ingressar com demandas em certas esferas do Poder Judiciário. Isso, no entanto, não restringe ou limita o direito de ação em si, mas somente o seu exercício judicial. Nesse contexto, obrigar a parte sucumbente a arcar com os honorários contratuais da parte vencedora seria impor um ônus não previsto na legislação, bem como incorporar ao ordenamento jurídico, via decisão judicial, restrição ao exercício do direito de ação também não prevista na lei. Ressalto que a parte é livre para contratar patrono de sua confiança, porém lhe são abertas, também, as portas do Juizado Especial Cível, que prescinde de atuação de advogado, havendo, entretanto, as limitações decorrentes do valor ou natureza da causa. Estando a parte autora disposta a abrir mão do excesso, viável que se utilize do procedimento sumaríssimo, dispensado o pagamento de honorários contratuais. Ante o exposto, nos termos do art. 487, I, do CPC, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para: i) declarar rescindido o contrato celebrado entre as partes; ii) condenar as rés, solidariamente, no pagamento de