Página 29 da Edição Diária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) de 12 de Maio de 2021

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Tribunal De Justiça Do Espírito Santo

Câmaras Criminais Reunidas

Decisões

Decisões

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

DECISÕES

1- Revisão Criminal Nº 0006022-46.2021.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE ABIMAEL DE OLIVEIRA NASCIMENTO JUNIOR

Advogado (a) FILIPE CARLOS MACIEL FERREIRA 18787 - ES

Advogado (a) PALOMA MAROTO GASIGLIA 20217 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. ADALTO DIAS TRISTÃO

REVISÃO CRIMINAL Nº 0006022-46.2021.8.08.0000

REQTE: ABIMAEL DE OLIVEIRA NASCIMENTO JÚNIOR

REQDO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATORA: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

D E S P A C H O

Intime-se a defesa técnica do requerente para juntar o instrumento de procuração, bem como assinar a petição inicial, fls. 02⁄13.

Regularizada a representação processual e sanado o vício, vista à d. Procuradoria de Justiça para emissão do competente parecer.

Vitória, 31 de março de 2021.

RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

2- Revisão Criminal Nº 0001285-97.2021.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE LEONARDO ELESIARIO NEVES

Advogado (a) LIDIA RANGEL RODRIGUES SOARES 27917 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA

Trata-se de Revisão Criminal ajuizada em favor de LEONARDO ELESIARIO NEVES, com fulcro no artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, em face do v. acórdão proferido nos autos da Apelação nº 0038576-40.2013.8.08.0024.

Em despacho de fl. 205, determinei a intimação da defesa para instruir corretamente a ação, no prazo de 10 (dez) dias, em razão da ausência de certidão de trânsito em julgado da condenação. Ao ser intimada, a causídica do requerente protocolou a petição de fl. 209, em que requereu a dilação do prazo para a juntada da certidão.

Considerando a situação extraordinária atual de pandemia, defiro o pleito defensivo e determino a intimação da advogada do requerente Leonardo Elesiario Neves, Drª. Lídia Rangel Rodrigues Soares (OAB⁄ES nº 27.917), para que, no prazo de 05 (cinco) dias, colacione a respectiva certidão de trânsito em julgado nos autos, sob pena de não conhecimento da revisão criminal.

Em seguida, encaminhem-se os autos à Douta Procuradoria de Justiça para emissão do parecer.

Após, conclusos.

Vitória⁄ES, 19 de abril de 2021.

des. SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA

RELATOR

3- Recurso Extraordinário Nº 0008910-43.2003.8.08.0024

VITÓRIA - 5ª VARA CRIMINAL

RECTE ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA

Advogado (a) TAYLON GIGANTE DE FREITAS 30459 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, André Luiz Cruz Nogueira (fls. 13.784⁄13.815), ver reformado o acórdão de fls. 11.888⁄11.919, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo por ele interposto.

Irresignado, o recorrente sustenta, em síntese, violação ao inciso XII do art. e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, bem como requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões às fls. 14.168⁄14.170.

Pois bem. Consoante o art. 1.030 do CPC c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

PENAL⁄PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. 1. DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO MP PELA APRESENTAÇÃO SIMULTÂNEA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E APELAÇÃO ⁄ POSTERIOR APRESENTAÇÃO DE RAZÕES DA APELAÇÃO FORA DO PRAZO DE CINCO DIAS PARA RATIFICAÇÃO DO APELO. EXTEMPORANIEDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA PARA NÃO CONHECER DO RECURSO DA ACUSAÇÃO. […]14. DO MÉRITO. 14.1. Dos incursos nas condutas descritas no art. 312 caput c⁄c art. 71 do CP e art. , V da Lei 9.613⁄98, na forma do art. 69 e art. 29, ambos do CP. PECULATO. CONTINUIDADE DELITIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO.14.1.2. ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA. 14.1.2.1. A prova produzida nos autos não deixa dúvida quanto à prática do crime de peculato, como também de lavagem de dinheiro. 14.1.2.2. Os inúmeros requerimentos de auxílios financeiros (fraudados), passavam pelo então Diretor-Geral, que os encaminhava para o Presidente da ALES para autorização, após a qual seguiam para a consulta de disponibilização orçamentária, empenho e liquidação, cujo pagamento se dava por cheque também assinado pelo Diretor-Geral, tanto no anverso quanto no verso (em alguns casos, constando a ordem PAGUE A EDITORA LINEART), em outros nominais à própria LINEART, empresa dos seus irmãos CÉZAR E FLÁVIO NOGUEIRA. 14.1.2.3. Cabia ao Diretor-Geral, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da ALES, mormente nos valores superiores a cinco mil reais (muito embora fosse uma prática mesmo nos valores inferiores), e assim procedia, inclusive direcionando a destinatário distinto da entidade supostamente requerente, principalmente para a empresa dos seus irmãos (embora ele mesmo tivesse recebido dinheiro público, assim como seu representante quem geria empresas que, de fato, lhe pertenciam). 14.1.2.4. A prova testemunhal confirma o que já está documentalmente evidenciado, ou seja, o uso da simulação de pagamentos para o desvio do dinheiro público, assim como a desvirtuação do uso das subvenções, eis que diversos representantes de Associações indicadas como requerentes das subvenções confirmam que não receberam tais valores ou sequer requereram tais subvenções, inclusive, alguns, indicando não reconhecer a assinatura contante em tais documentos como sendo suas. Tal como consta da sentença, o referido corréu tinha atuação plena em todo o processo de desvio do dinheiro público e, ao contrário do Presidente da ALES, não questionou as suas assinaturas nos procedimentos em questão, pois sabe que são verdadeiras. Desse modo, enquanto Diretor-Geral da ALES, o apelante desviou e também se apropriou de dinheiro público de que tinha a posse, atribuindo-lhe destinação diversa da devida, em benefício próprio e de terceiros. 14.1.2.5. A atuação do corréu⁄apelante não foi em estrito cumprimento do dever legal, como consta do seu arrazoado, mas em total inobservância da lei, agindo em descompasso com o que ela preconiza para se beneficiar e a terceiros. 14.1.2.6. O corréu⁄apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em seu primeiro interrogatório, pois no segundo reservou-se ao direito de manter-se em silêncio, confirmou sua assinatura nos cheques, bem como o desvio do dinheiro público para a LINEART. 14.1.2.7. A situação não se confunde com o delito de estelionato, pois, no caso, a simulação de pagamentos foi utilizada para desviar dinheiro do qual tinham a posse lícita o Presidente da ALES e o Diretor-Geral por ele nomeado. No estelionato, o artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento são utilizados para indução ou manutenção da vítima em erro, que entrega a vantagem ao autor do crime. Não é o caso, já que a posse não foi obtida mediante fraude. 14.1.2.8. O corréu⁄apelante buscou, também, desvincular⁄afastar a origem ilícita do dinheiro público desviado por meio de empresa que recebia os recursos desviados com o escopo de empregar-lhes suposta aparência lícita, assim como por si próprio e terceiros. A sentença descreve minuciosamente os fatos, impugnados de forma genérica pelo corréu⁄apelante, com o objetivo de afastar, sem sucesso, as elementares do tipo penal. 14.1.2.9. O relatório da Delegacia da Receita Federal indica que os recursos públicos desviados para as contas da LINEART foram fraudulentamente registrados na contabilidade da empresa, e saíram mediante repasse a terceiros ou aquisição de patrimônio para os beneficiários do desvio, com registros fictícios de distribuição de lucro aos sócios, o que deixa claro o objetivo de ocultar e dissimular a origem ilícita do dinheiro. 14.1.2.10. O relatório da Receita Federal, com base em documentos obtidos exclusivamente da ALES, apurou desvio de recurso público para contas de representante de ANDRÉ NOGUEIRA, no importe de quase três milhões de reais. No mesmo relatório, consta que o corréu ora apelante, além de se apropriar da quantia de R$ 25.500,00 diretamente da ALES, recebeu mais de um milhão de valores repassados pela LINEART, inclusive adquirindo longa lista de bens entre os anos de 2000 e 2004, cujo pagamento foi feito especialmente pela LINEART. 14.1.2.11. O crime de lavagem de dinheiro pode ser cometido até mesmo pelo sujeito ativo do crime antecedente, muito embora a participação no crime antecedente não seja condição para que possa o agente ser sujeito ativo da lavagem de dinheiro, muito embora seja necessário, nessa hipótese, a ciência da origem ilícita dos valores. 14.1.2.12. Segundo o STF, a lavagem de dinheiro constitui crime autônomo em relação aos crimes antecedentes, e não mero exaurimento do crime anterior (AP 470, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 17⁄12⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2013 PUBLIC 22-04-2013 RTJ VOL-00225-01 PP-00011). Em igual teor: STF, HC 92279, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 24⁄06⁄2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008. 14.1.2.13. Nesse contexto, não há que se falar em reforma da sentença que entendeu configurada também a prática do ilícito penal prevista no art. da Lei nº 9.613⁄1998. 14 .1.2.14. Sobre a dosimetria da pena, das oito circunstâncias judicias, seis foram reconhecidas e valoradas desfavoravelmente ao corréu⁄apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, de modo que a pena-base no crime de peculato, foi estabelecida em 10 anos (oito acima do mínimo) e, no crime de lavagem de dinheiro em 8 anos (cinco acima do mínimo). 14.1.2.15. Apesar de insuficiente a referência aos antecedentes criminais, sem identificação da comprovação da situação nos autos, cuja valoração negativa exige sentença condenatória transitada em julgado por fatos ocorridos anteriormente, conclui-se que as demais circunstâncias valoradas negativamente (cinco, em um universo de oito, sendo que o comportamento da vítima sequer pode levar ao aumento da reprimenda) justificam, por si só, a pena-base fixada em ambos os delitos penais. 14.1.2.16. O grau de censurabilidade⁄reprovabilidade (culpabilidade) da conduta do agente é elevadíssimo, não apenas pela condição socioeconômica do acusado, que optou pela desonestidade e por ostentar uma vida luxuosa às custas do dinheiro público, mas sobretudo por ocupar um cargo relevante dentro da ALES, no exercício do qual afastou-se dos princípios que regem a Administração Pública, optando pelo injusto, o que acarretou gravíssimo prejuízo aos cofres públicos (contabilizados em aproximadamente vinte e seis milhões de reais). O delito foi praticado por anos, de 1999 a 2002, somente findando quando descoberto o esquema criminoso. 14.1.2.17. Acerca da personalidade do agente, também valorada negativamente, foi reconhecido comportamento arrogante e imoral, desafeição pelos valores éticos mínimos no trato com bens públicos, bem como doentia ambição pelo poder e por dinheiro, fruto de uma personalidade desviada, má e desleal, diante de dados concretos apurados nos autos. Não é necessário laudo psicológico para análise do perfil subjetivo do réu. O comportamento aferido pelo Julgador de origem, que teve contato direto com o corréu⁄apelante, corroborado com o esquema desvendado nestes autos, confirmam o acerto da valoração negativa da sua personalidade. O esquema criminoso de desvio e lavagem de dinheiro que se verificou na ALES, durante a Presidência do réu⁄apelante JOSÉ CARLOS GRATZ, cuja Direção-Geral era exercida pelo réu⁄apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, entre os anos de 1999 a 2002, demonstra que ele, tal como seu comparsa, possui personalidade voltada à prática infracional e egoísta (colocando os seus interesses acima da população capixaba). 14.1.2.18. Sobre os motivos, também questionados pelo corréu⁄apelante, relativos aos fatores psíquicos que levam a pessoa praticar o crime, resta evidente que o corréu⁄apelante pretendia enriquecer, beneficiando a si próprio e a sua família, além de ajudar a manter no poder aquele que o nomeou, seu comparsa na prática dos atos infracionais. Segundo entendimento do STJ, elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base. Assim, se o crime de peculato já pressupõe que o criminoso se beneficia de verbas públicas em detrimento da Administração, logo da coletividade, este argumento não pode ser utilizado para majorar a pena base do apenado (HC 124.009⁄SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄03⁄2011, DJe 14⁄09⁄2011). Porém, não havia apenas o propósito do benefício econômico em si e para terceiros, mas de enriquecimento exacerbado, além, em especial, da manutenção da governabilidade do então Presidente da ALES, responsável pela nomeação do Diretor-Geral da ALES, e consequentemente do esquema criminoso que somente foi interrompido após descoberto. 14.1.2.19. Sobre as circunstâncias, também desfavoráveis ao corréu⁄apelante, destacou o Juízo de origem que, à época dos fatos, ele exercia o cargo de Diretor-Geral da ALES e tinha acesso à liberação de verbas, aproveitando-se da oportunidade, sob a complacência do então Presidente da ALES, para colocar em ação o seu plano ousado de desvio do dinheiro, mediante requerimentos fraudados e pagamentos simulados de auxílio financeiro para associações de bairro, prefeituras, escolas etc. Tais circunstâncias são relevantes para maior censurabilidade da sua conduta. Ressalta-se que o Diretor-Geral da ALES, juntamente com o então Presidente da ALES JOSÉ CARLOS GRATZ, criou esquema complexo e com aparência de legalidade para promover desvio do dinheiro público, desvirtuando sua finalidade legal para atingir interesses próprios de perpetuação no poder, em troca de favorecimento de terceiros. O esquema foi tão bem orquestrado que permitiu mais de 1.500 subvenções ilegais e só foi descoberto de forma indireta pela Receita. 14.1.2.20. Também não merece retoque a valoração negativa das consequências (extrapenais) causadas pela infração penal, pois a conduta do acusado, acima de lesar a sociedade e desrespeitar os princípios norteadores da Administração Pública, de fato, impossibilitou que os valores desviados (de quase vinte e seis milhões de reais) fossem utilizados em em serviços essenciais, tão necessários à coletividade (já que expressiva a lesão Erário nos idos de 1999 a 2002), na medida em que poderiam ter efetivamente beneficiado entidades sociais nas áreas de saúde, cultura, educação e esportes, se não fosse a ação do apelante e dos coautores. Ressalta-se, ainda, as consequências negativas para as entidades e associações que foram envolvidas no esquema sem qualquer conhecimento ou anuência de seus representantes, maculando sua imagem perante à sociedade. Ou seja, as consequências do crime realmente foram graves, justificando a exasperação da pena. 14.1.2.21. O cálculo da pena-base está de acordo com as circunstâncias majoritariamente desfavoráveis ao acusado, portanto, proporcionalmente acima do mínimo e abaixo do máximo legal. 14.1.2.22. No que concerne à atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP), assiste razão ao corréu⁄apelante, na medida em que, a par de não ter diretamente confessado sua conduta criminosa, corroborou a prova testemunhal e documental dos autos a respeito do funcionamento do esquema das associações. Inclusive, consta na Sentença que, a corroborar as demais provas, o próprio André Nogueira ao ser interrogado em juízo às fls. 2358⁄2364, revelou detalhes sobre o funcionamento do esquema de desvio de verbas, inclusive, afirma que José Carlos Gratz tinha conhecimento de toda a operação. Desse modo, ainda que se trate do que se denomina confissão qualificada, merece incidir a referida atenuante, em consonância com o Enunciado Sumular nº 545 do STJ, o qual prevê que: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. Portanto, reduzida a pena em 6 (seis) meses de reclusão para ambos os delitos. 14.1.2.23. Não se pode falar em afastamento da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do CP, que fez incidir aumento da pena em 6 (seis) meses de reclusão, porque o corréu apelante, nomeado Diretor-Geral da ALES pelo então Presidente José Carlos Gratz, foi, inequivocamente, coautor intelectual do delito de peculato. 14.1.2.24. Apesar da menção na circunstância judicial de culpabilidade, de que o corréu⁄apelante foi um dos autores intelectuais dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, foram considerados outros fatores para a exasperação da pena com base nesse tópico. Não sendo circunstância isolada, de modo que não há que se falar em ofensa ao non bis in idem. 14.1.2.25. Quanto à defendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. , § 5º, da Lei nº 9.613⁄1998 e no art. 13 da Lei nº 9807⁄1999 (cf. também. Art. 4º da Lei nº 12850⁄2013), não houve efetiva colaboração por parte do corréu⁄apelante para fins de apurar as infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Apesar do corréu⁄apelante gastar longo capítulo do seu arrazoado para defender o reconhecimento de delação⁄colaboração premiada (para justificar inclusive pedido de perdão judicial), não houve tal acordo nestes autos. As declarações prestadas pelo corréu⁄apelante perante um Juiz de Direito, Promotores de Justiça e Procuradores da República, em 14 de dezembro de 2004, antes do recebimento da denúncia, em relação as quais inclusive pretendeu a declaração de nulidade e desentranhamento dos autos, não importaram em efetivo auxílio à investigação e⁄ou ao processo criminal. Naquela altura, já havia sido deflagrado o Inquérito Policial nº 021⁄2003, assim como a Representação Fiscal nº 11.543.003787⁄2004-82 da Delegacia da Receita Federal (inclusive recebida toda a documentação fornecida pela ALES, que fartamente evidenciou a prática criminosa). 14.1.2.26. Quanto à afirmada exasperação indevida da pena pela incidência da causa de aumento estabelecida no art. 71 do Código Penal, no máximo de 2⁄3, também não prospera a irresignação recursal, pois, como consignado na sentença, a ação dos acusados iniciou-se em 1999 e se estendeu até 2002, longo período, no qual foram constatados mais de 1.500 procedimentos fraudados e ilegais de liberação de verbas, ocasionando grave prejuízo aos cofres públicos. Não há que se falar em violação ao princípio da isonomia em razão do corréu ALMIR, que recebido aumento pela continuidade delitiva no mínimo (1⁄6), pois a situação de ambos não se assemelham. 14.1.2.27. Não merece nenhum retoque a sentença quanto à condenação do corréu⁄apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA nas condutas descritas no art. 312 caput c⁄c art. 71 do CP e art. , V da Lei 9.613⁄98, na forma do art. 69 e art. 29, ambos do CP. 14.1.2.28. Todavia, merece PARCIAL PROVIMENTO o apelo, unicamente para reconhecer a atenuante da confissão, reduzindo a pena em 6 (seis) meses de reclusão para cada um dos delitos, tornando-a definitiva em 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão para o art. 312 caput e em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses para o crime do art. , V da Lei 9.613⁄98, e na forma do art. 69 do CPB, totalizando a pena de 24 (vinte e quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 270 dias-multa, valorado o dia-multa em dois salários-mínimos (regime do cumprimento da pena mantido no fechado). […] (TJES, Classe: Apelação, 024149000291, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16⁄03⁄2018, Data da Publicação no Diário: 11⁄04⁄2018).

A propósito, opostos embargos de declaração, foram providos aqueles interpostos pelo recorrente, para reconhecer erro material (fls. 12.452⁄12.454), restando desprovidos os demais (fls. 12.952⁄12.953 e 13.471⁄13.473).

Segundo aduz, “o acórdão combatido, ao permitir a remessa de dados sigilosos obtidos pela Receita Federal ao MP-ES para fins de ações penais sem quaisquer ordens judiciais fere o artigo da LC 105⁄2001, nas diretrizes dadas pela interpretação conforme consolidada na repercussão geral – Recurso Extraordinário 301.314⁄São Paulo, e consecutivamente ultrapassa os limites previstos no art. , § 4º da LC 105⁄2001 e artigo 93, inciso IX, da CF e inciso XII do art. da CF⁄88” (fls. 13.093⁄13.094).

Especificamente quanto à alegada ofensa ao inciso IX do art. 93, sustenta que “o sigilo pode ser violado apenas por ordem judicial, a qual deve respeitar a garantia da motivação fixada no [prefalado dispositivo constitucional]” (fl. 13.807).

Com efeito, ao apreciar a controvérsia subjacente ao AI 791292 QO-RG⁄PE (Tema 339), o Supremo Tribunal Federal firmou tese jurídica, sob a sistemática da repercussão geral, no seguinte sentido: “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289).

Na hipótese, extrai-se do voto condutor do acórdão proferido no julgamento do apelo a análise fundamentada acerca da questão arguida, ainda que se tenha decidido de forma contrária ao interesse do recorrente. Senão vejamos:

9. DA ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS PRODUZIDAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DA RECEITA FEDERAL PELA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL E CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES ⁄ DA ILEGALIDADE DA APONTADA QUEBRA DE SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL ⁄ DA ALEGADA ATUAÇÃO DO MP EM INVESTIGAÇÃO DIRETA.

[…]

No caso os corréus⁄apelantes JOSÉ CARLOS GRATZ (fls. 9.474⁄9.499), ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA (fls. 10.017⁄10.039), FLÁVIO AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA (fls. 9.850⁄9.870), CEZAR AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA (fls. 9.688⁄9.691) e RENATA PEIXOTO SILVA (fls. 10.694⁄10.700), defendem, em suma, a ilicitude das provas produzidas no processo administrativo da Receita Federal, diante da quebra de sigilo bancário e fiscal sem autorização judicial, reconhecida tanto pela jurisprudência do STF, quanto pelo STJ no RHC nº 41.931⁄ES, em um dos processos conexos ao presente, bem como, posteriormente, pelo Magistrado que preside os processos conexos.

Sustentam, outrossim, que a ilicitude da prova contamina todas as provas sequenciais, incluindo a documentação fornecida pela ALES, que foi oriunda da prévia e ilegal obtenção de dados fiscais sem ordem judicial na empresa LINEART.

[…]

Os Tribunais Superiores concluíram que não é inconstitucional ou ilegal o art. da LC 105⁄2001, que prevê que as “autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.

O STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314⁄SP, submetido à sistemática de repercussão geral, decidiu que o “art. da Lei Complementar 105⁄01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

Na mesma oportunidade, o STF assentou que: “A Lei 10.174⁄01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN”. […]

Quando do julgamento do RHC nº 41.931⁄ES, ora em exame, o STJ entendeu que o envio de tais informações obtidas pelo Fisco ao Ministério Público e o oferecimento de denúncia com base em tais informações constitui quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial, contudo, ressalvou que, na origem, foi apontada a existência de prova independente, consignando expressamente que, para além dos dados obtidos junto às instituições financeiras da empresa LINEART, consta dos autos as provas obtidas pela Receita Federal fornecidas pela própria Assembleia Legislativa.

Na transcrição, estava claro para o STJ, que não trancou a ação penal, que “as informações da empresa Lineart apenas serviram como deflagração das diversas irregularidades que estavam sendo cometidas, pois foi através das várias caixas de material fornecidas pela ALES, que se constitui, inclusive, em prova independente, que a Receita Federal constatou que, além dos ilícitos perpetrados na Lineart, inúmeros outros cheques de titularidade da Assembleia tiveram destino completamente diverso, culminando na descoberta de diversos crimes”.

A atuação da Receita Federal foi pautada na legalidade, conforme também pontuou a julgadora de origem (e disso os próprios Tribunais Superiores não discrepam), sendo que a própria Assembleia Legislativa forneceu ao órgão fiscalizatório os procedimentos de liberação de verbas, bem como as cópias dos cheques emitidos da conta da própria ALES.

Esse material, fornecido pela ALES, por si só, já permite verificar o apontado desvio, pois, conforme também consta da sentença, “os cheques eram emitidos para terceiros não interessados no pedido de liberação de verba. Grande parte dos cheques da Assembléia Legislativa eram nominais a empresa Lineart”.

Não se pode cogitar que o referido material fornecido pela ALES teve origem ilícita, repito, pois, a ação fiscal foi legítima, não havendo que se falar em ilicitude originária.

Como bem anotou a MM Magistrada de primeira instância, a “prova de que as cópias dos cheques emitidos da conta da Assembléia Legislativa no Banestes foram fornecidas pela Assembléia Legislativa, encontram-se às fls. 513⁄523 do Anexo a AP 1320, volume III (referente a Representação Fiscal 21752-2)”.

A documentação mencionada trata do encaminhamento de uma quantidade expressiva de fotocópias de cheques emitidos pela Assembleia Legislativa no período entre 1999 a 2002. São ofícios, datados entre 02 de agosto de 2004 a 1º de setembro de 2004, subscritos pelo então Diretor Geral da ALES, João Luiz Paste, respondendo ao termo de diligência fiscal recebido pela ALES em junho de 2004.

Segundo o relatório elaborado pelos agentes fiscais, em novembro de 2004 (fls. 03 e seguintes do mesmo anexo e volume mencionado), até aquela data, ainda não haviam sido recebidas as cópias de todos os cheques, especialmente dos anos de 2001 e 2002 (que indicaria novos valores de desvio público), muito embora, naquela ocasião, a fiscalização já contasse com toda documentação relativa aos processos administrativos de pagamentos fornecidos pela ALES.

Com fundamento em documentos remetidos pela ALES, a fiscalização da Receita Federal, segundo relatoriado, analisou 3.771 processos administrativos, com comprovação de desvios de recursos em 1.551 processos, somando o importe de R$ 10.626.202,35, naquela data (fls. 07 do Anexo a AP 1320, volume I, referente a Representação Fiscal Assuntos Tributários Diversos).

Consta, ainda, do referido relatório, datado de novembro de 2004, que o exame ali empreendido se deu paralelamente ao procedimento fiscal em curso de auditoria para fins tributários instaurado em face da EDITORA LINEART LTDA (determinação contida no Mandado de Procedimento Fiscal-Fiscalização nº 0720100-2003-00572-0 expedido em 15⁄05⁄2003), com o fim de, por dever legal (art. 116, VI, da Lei nº 8.112⁄1990), reportar à autoridade superior as constatações formuladas no curso dos procedimentos fiscais empreendidos (fls. 10 do Anexo a AP 1320, volume III, referente a Representação Fiscal 21752-2).

As informações bancárias da LINEART, obtidas para efeito de fiscalização, com base em norma constitucional, levou ao requerimento de informações à ALES, sendo que estas (o material fornecido pela própria ALES) foram consideradas como elementos probatórios para embasamento da denúncia, e também da condenação na origem, não os dados sigilosos da empresa, que não poderiam embasar a ação penal.

Como a ação fiscal foi legítima, não se pode cogitar em eventual contaminação da prova repassada pela ALES, inclusive bancária, já que se trata de recursos públicos, sobre os quais não há sigilo, mas publicidade.

[…] é importante registrar, inclusive considerando as manifestações dos doutos advogados na tribuna, que este relator está atento às conclusões do STJ, no RHC nº 41.931⁄ES, e não considerará qualquer prova declarada ilícita por aquela C. Corte, pautando-se na premissa de que a ação fiscal foi legítima e que os elementos probatórios dela decorrentes não padecem de qualquer ilicitude, ainda que a documentação bancária da LINEART (e somente ela) não possa ser utilizada no presente julgamento (apesar do próprio STF entender possível a utilização para fins de instrução penal)”.

Nesse contexto, da leitura da argumentação lançada pelo recorrente, dos fundamentos do julgado sob a sistemática da repercussão geral (AI 791292 QO-RG⁄PE – Tema 339) e do que decidido no acórdão objurgado, conclui-se pela inviabilidade do presente recurso quanto à apontada contrariedade ao inciso IX do art. 93 da CF.

Ademais, em relação à suscitada ofensa ao inciso XII do art. da CF, verifica-se que ao concluir pela possibilidade da utilização de dados obtidos pela Receita Federal, sem autorização judicial, para fins de instrução penal, adotara o Órgão Fracionário entendimento consentâneo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SIGILO BANCÁRIO. SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DIRETAMENTE AO CONSELHO DE CONTROLE DE ATIVIDADES FINANCEIRAS – COAF PARA INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO CRIMINAL. ALEGADA NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MERA SOLICITAÇÃO DE PROVIDÊNCIAS INVESTIGATIVAS. ATIVIDADE COMPATÍVEL COM AS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Ao examinar o Tema 225 da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “O art. da Lei Complementar 105⁄01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Há reiteradas decisões desta Corte estendendo a tese fixada no julgamento do RE 601.314-RG aos procedimentos criminais. 2. Não há dúvida de que o desrespeito ao sigilo constitucionalmente protegido acarretaria violação às diversas garantias constitucionais; todavia, a inviolabilidade dos sigilos bancário e fiscal não é absoluta, podendo ser afastada quando eles estiverem sendo utilizados para ocultar a prática de atividades ilícitas. [...] 4. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1058429 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20⁄02⁄2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018).

DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÃO DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCINAL. SÚMULA 279⁄STF. ART. DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105⁄2001. CONSTITUCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO DE DADOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL PARA INSTRUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 601.314, Rel. Min. Edson Fachin, após reconhecer a repercussão geral da matéria, assentou a constitucionalidade do art. da Lei Complementar nº 105⁄2001, que permitiu o fornecimento de informações sobre movimentações financeiras diretamente ao Fisco, sem autorização judicial. 4. Esta Corte entende ser possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal para fins de instrução penal. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (RE 1043002 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01⁄12⁄2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-288 DIVULG 13-12-2017 PUBLIC 14-12-2017).

Logo, incide na hipótese a Súmula 286⁄STF: “Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Com efeito, embora não mais exista recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, a segunda parte do verbete sumular, alusiva ao confronto entre decisão recorrida e orientação do Pretório Excelso, permanece em vigor. Nesse sentido:

Decisão Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário, sob o fundamento de que o acórdão impugnado está em consonância com orientação do Plenário desta CORTE, incidindo, portanto, o óbice da Súmula 286⁄STF. Contra esse argumento, a parte agravante assevera que (a) após a instituição da repercussão geral, só pode ser considerada pacificada a matéria submetida a esse crivo e (b) não incide a Súmula 286⁄STF em relação a questões não examinadas sob o prisma da repercussão geral. É o relatório. Decido. Não procede o argumento da parte agravante. Seja sob a égide do Novo CPC, seja sob os auspícios da ordem processual anterior, é legítima a inadmissão de recurso extraordinário pela instância de origem quando verificar que há jurisprudência dominante no SUPREMO em sentido oposto ao defendido pelo recorrente. Diferentemente do que sustenta o agravante, não se pode ter como pacificada unicamente a questão decidida sob o rito da repercussão geral. Apuradas manifestações uniformes na CORTE sobre determinado tema, atenta contra a razoável duração do processo prolongar o curso do processo para um desfecho inevitável e previsível. Correta, portanto, a decisão que obsta o seguimento do apelo extremo com base em precedentes do STF, cabendo à parte agravante demonstrar que o caso concreto não se subsume aos julgados, ou que não há total acordo em relação ao entendimento. Nestes autos, os esforços argumentativos da parte agravante não logram infirmar a decisão agravada. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. Publique-se. Brasília, 9 de abril de 2018 Ministro Alexandre de Moraes Relator documento assinado digitalmente (ARE 1095197, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 09⁄04⁄2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16⁄04⁄2018 PUBLIC 17⁄04⁄2018).

Ainda que assim não fosse, rever o entendimento alcançado pelo Órgão Fracionário no sentido de que “não há nenhuma ilicitude na prova que embasa a presente ação penal, seja aquela decorrente da representação fiscal (que observou a legislação vigente, considerada constitucional, e com base nela obteve documentação da ALES, que por si só evidencia desvio de recursos públicos), seja a decorrente do inquérito policial, instaurado a partir de conteúdo suspeito de bilhete apreendido regularmente na Delegacia da Polícia Civil”, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, a teor do disposto na Súmula 279⁄STF.

Do exposto, em relação à alegada contrariedade ao inciso IX do art. 93 da CF, com base no inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso e, com arrimo no inciso V do mesmo dispositivo, inadmito o recurso no tocante à suposta violação ao inciso XII do art. da Constituição Federal.

Por fim, quanto ao pedido de efeito suspensivo, em razão do prognóstico negativo do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, mostram-se ausentes os requisitos necessários ao deferimento.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 18 de dezembro de 2020.

Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho

Vice-Corregedor Geral da Justiça

4- Recurso Especial Nº 0008910-43.2003.8.08.0024

VITÓRIA - 5ª VARA CRIMINAL

RECTE ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA

Advogado (a) TAYLON GIGANTE DE FREITAS 30459 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, André Luiz Cruz Nogueira (fls. 13.624⁄13.740), ver reformado o acórdão de fls. 11.888⁄11.919, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo por ele interposto.

Irresignado, sustenta o recorrente, em síntese, divergência jurisprudencial e violação: (i) ao § 4º do art. e ao art. da LC 105⁄01; (ii) aos arts. 156, 157, 383, aos incisos III e V do art. 386 e ao art. 617 do Código de Processo Penal; (iv) aocaput e ao § 5º do art. da Lei nº. 9.613⁄98; (v) aos arts. 13, 59, 68, 171 e 312 do Código Penal; (vi) ao art. 373 e aos incisos IV e VI do art. 425 do Código de Processo Civil, bem como requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões às fls. 14.171⁄14.174.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

PENAL⁄PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. 1. DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DO MP PELA APRESENTAÇÃO SIMULTÂNEA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E APELAÇÃO ⁄ POSTERIOR APRESENTAÇÃO DE RAZÕES DA APELAÇÃO FORA DO PRAZO DE CINCO DIAS PARA RATIFICAÇÃO DO APELO. EXTEMPORANIEDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA PARA NÃO CONHECER DO RECURSO DA ACUSAÇÃO. […]14. DO MÉRITO. 14.1. Dos incursos nas condutas descritas no art. 312 caput c⁄c art. 71 do CP e art. , V da Lei 9.613⁄98, na forma do art. 69 e art. 29, ambos do CP. PECULATO. CONTINUIDADE DELITIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO.14.1.2. ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA. 14.1.2.1. A prova produzida nos autos não deixa dúvida quanto à prática do crime de peculato, como também de lavagem de dinheiro. 14.1.2.2. Os inúmeros requerimentos de auxílios financeiros (fraudados), passavam pelo então Diretor-Geral, que os encaminhava para o Presidente da ALES para autorização, após a qual seguiam para a consulta de disponibilização orçamentária, empenho e liquidação, cujo pagamento se dava por cheque também assinado pelo Diretor-Geral, tanto no anverso quanto no verso (em alguns casos, constando a ordem PAGUE A EDITORA LINEART), em outros nominais à própria LINEART, empresa dos seus irmãos CÉZAR E FLÁVIO NOGUEIRA. 14.1.2.3. Cabia ao Diretor-Geral, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da ALES, mormente nos valores superiores a cinco mil reais (muito embora fosse uma prática mesmo nos valores inferiores), e assim procedia, inclusive direcionando a destinatário distinto da entidade supostamente requerente, principalmente para a empresa dos seus irmãos (embora ele mesmo tivesse recebido dinheiro público, assim como seu representante quem geria empresas que, de fato, lhe pertenciam). 14.1.2.4. A prova testemunhal confirma o que já está documentalmente evidenciado, ou seja, o uso da simulação de pagamentos para o desvio do dinheiro público, assim como a desvirtuação do uso das subvenções, eis que diversos representantes de Associações indicadas como requerentes das subvenções confirmam que não receberam tais valores ou sequer requereram tais subvenções, inclusive, alguns, indicando não reconhecer a assinatura contante em tais documentos como sendo suas. Tal como consta da sentença, o referido corréu tinha atuação plena em todo o processo de desvio do dinheiro público e, ao contrário do Presidente da ALES, não questionou as suas assinaturas nos procedimentos em questão, pois sabe que são verdadeiras. Desse modo, enquanto Diretor-Geral da ALES, o apelante desviou e também se apropriou de dinheiro público de que tinha a posse, atribuindo-lhe destinação diversa da devida, em benefício próprio e de terceiros. 14.1.2.5. A atuação do corréu⁄apelante não foi em estrito cumprimento do dever legal, como consta do seu arrazoado, mas em total inobservância da lei, agindo em descompasso com o que ela preconiza para se beneficiar e a terceiros. 14.1.2.6. O corréu⁄apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em seu primeiro interrogatório, pois no segundo reservou-se ao direito de manter-se em silêncio, confirmou sua assinatura nos cheques, bem como o desvio do dinheiro público para a LINEART. 14.1.2.7. A situação não se confunde com o delito de estelionato, pois, no caso, a simulação de pagamentos foi utilizada para desviar dinheiro do qual tinham a posse lícita o Presidente da ALES e o Diretor-Geral por ele nomeado. No estelionato, o artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento são utilizados para indução ou manutenção da vítima em erro, que entrega a vantagem ao autor do crime. Não é o caso, já que a posse não foi obtida mediante fraude. 14.1.2.8. O corréu⁄apelante buscou, também, desvincular⁄afastar a origem ilícita do dinheiro público desviado por meio de empresa que recebia os recursos desviados com o escopo de empregar-lhes suposta aparência lícita, assim como por si próprio e terceiros. A sentença descreve minuciosamente os fatos, impugnados de forma genérica pelo corréu⁄apelante, com o objetivo de afastar, sem sucesso, as elementares do tipo penal. 14.1.2.9. O relatório da Delegacia da Receita Federal indica que os recursos públicos desviados para as contas da LINEART foram fraudulentamente registrados na contabilidade da empresa, e saíram mediante repasse a terceiros ou aquisição de patrimônio para os beneficiários do desvio, com registros fictícios de distribuição de lucro aos sócios, o que deixa claro o objetivo de ocultar e dissimular a origem ilícita do dinheiro. 14.1.2.10. O relatório da Receita Federal, com base em documentos obtidos exclusivamente da ALES, apurou desvio de recurso público para contas de representante de ANDRÉ NOGUEIRA, no importe de quase três milhões de reais. No mesmo relatório, consta que o corréu ora apelante, além de se apropriar da quantia de R$ 25.500,00 diretamente da ALES, recebeu mais de um milhão de valores repassados pela LINEART, inclusive adquirindo longa lista de bens entre os anos de 2000 e 2004, cujo pagamento foi feito especialmente pela LINEART. 14.1.2.11. O crime de lavagem de dinheiro pode ser cometido até mesmo pelo sujeito ativo do crime antecedente, muito embora a participação no crime antecedente não seja condição para que possa o agente ser sujeito ativo da lavagem de dinheiro, muito embora seja necessário, nessa hipótese, a ciência da origem ilícita dos valores. 14.1.2.12. Segundo o STF, a lavagem de dinheiro constitui crime autônomo em relação aos crimes antecedentes, e não mero exaurimento do crime anterior (AP 470, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 17⁄12⁄2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-074 DIVULG 19-04-2013 PUBLIC 22-04-2013 RTJ VOL-00225-01 PP-00011). Em igual teor: STF, HC 92279, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 24⁄06⁄2008, DJe-177 DIVULG 18-09-2008. 14.1.2.13. Nesse contexto, não há que se falar em reforma da sentença que entendeu configurada também a prática do ilícito penal prevista no art. da Lei nº 9.613⁄1998. 14 .1.2.14. Sobre a dosimetria da pena, das oito circunstâncias judicias, seis foram reconhecidas e valoradas desfavoravelmente ao corréu⁄apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, de modo que a pena-base no crime de peculato, foi estabelecida em 10 anos (oito acima do mínimo) e, no crime de lavagem de dinheiro em 8 anos (cinco acima do mínimo). 14.1.2.15. Apesar de insuficiente a referência aos antecedentes criminais, sem identificação da comprovação da situação nos autos, cuja valoração negativa exige sentença condenatória transitada em julgado por fatos ocorridos anteriormente, conclui-se que as demais circunstâncias valoradas negativamente (cinco, em um universo de oito, sendo que o comportamento da vítima sequer pode levar ao aumento da reprimenda) justificam, por si só, a pena-base fixada em ambos os delitos penais. 14.1.2.16. O grau de censurabilidade⁄reprovabilidade (culpabilidade) da conduta do agente é elevadíssimo, não apenas pela condição socioeconômica do acusado, que optou pela desonestidade e por ostentar uma vida luxuosa às custas do dinheiro público, mas sobretudo por ocupar um cargo relevante dentro da ALES, no exercício do qual afastou-se dos princípios que regem a Administração Pública, optando pelo injusto, o que acarretou gravíssimo prejuízo aos cofres públicos (contabilizados em aproximadamente vinte e seis milhões de reais). O delito foi praticado por anos, de 1999 a 2002, somente findando quando descoberto o esquema criminoso. 14.1.2.17. Acerca da personalidade do agente, também valorada negativamente, foi reconhecido comportamento arrogante e imoral, desafeição pelos valores éticos mínimos no trato com bens públicos, bem como doentia ambição pelo poder e por dinheiro, fruto de uma personalidade desviada, má e desleal, diante de dados concretos apurados nos autos. Não é necessário laudo psicológico para análise do perfil subjetivo do réu. O comportamento aferido pelo Julgador de origem, que teve contato direto com o corréu⁄apelante, corroborado com o esquema desvendado nestes autos, confirmam o acerto da valoração negativa da sua personalidade. O esquema criminoso de desvio e lavagem de dinheiro que se verificou na ALES, durante a Presidência do réu⁄apelante JOSÉ CARLOS GRATZ, cuja Direção-Geral era exercida pelo réu⁄apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, entre os anos de 1999 a 2002, demonstra que ele, tal como seu comparsa, possui personalidade voltada à prática infracional e egoísta (colocando os seus interesses acima da população capixaba). 14.1.2.18. Sobre os motivos, também questionados pelo corréu⁄apelante, relativos aos fatores psíquicos que levam a pessoa praticar o crime, resta evidente que o corréu⁄apelante pretendia enriquecer, beneficiando a si próprio e a sua família, além de ajudar a manter no poder aquele que o nomeou, seu comparsa na prática dos atos infracionais. Segundo entendimento do STJ, elementos próprios do tipo penal não podem ser utilizados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para o fim de majorar a pena-base. Assim, se o crime de peculato já pressupõe que o criminoso se beneficia de verbas públicas em detrimento da Administração, logo da coletividade, este argumento não pode ser utilizado para majorar a pena base do apenado (HC 124.009⁄SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄03⁄2011, DJe 14⁄09⁄2011). Porém, não havia apenas o propósito do benefício econômico em si e para terceiros, mas de enriquecimento exacerbado, além, em especial, da manutenção da governabilidade do então Presidente da ALES, responsável pela nomeação do Diretor-Geral da ALES, e consequentemente do esquema criminoso que somente foi interrompido após descoberto. 14.1.2.19. Sobre as circunstâncias, também desfavoráveis ao corréu⁄apelante, destacou o Juízo de origem que, à época dos fatos, ele exercia o cargo de Diretor-Geral da ALES e tinha acesso à liberação de verbas, aproveitando-se da oportunidade, sob a complacência do então Presidente da ALES, para colocar em ação o seu plano ousado de desvio do dinheiro, mediante requerimentos fraudados e pagamentos simulados de auxílio financeiro para associações de bairro, prefeituras, escolas etc. Tais circunstâncias são relevantes para maior censurabilidade da sua conduta. Ressalta-se que o Diretor-Geral da ALES, juntamente com o então Presidente da ALES JOSÉ CARLOS GRATZ, criou esquema complexo e com aparência de legalidade para promover desvio do dinheiro público, desvirtuando sua finalidade legal para atingir interesses próprios de perpetuação no poder, em troca de favorecimento de terceiros. O esquema foi tão bem orquestrado que permitiu mais de 1.500 subvenções ilegais e só foi descoberto de forma indireta pela Receita. 14.1.2.20. Também não merece retoque a valoração negativa das consequências (extrapenais) causadas pela infração penal, pois a conduta do acusado, acima de lesar a sociedade e desrespeitar os princípios norteadores da Administração Pública, de fato, impossibilitou que os valores desviados (de quase vinte e seis milhões de reais) fossem utilizados em em serviços essenciais, tão necessários à coletividade (já que expressiva a lesão Erário nos idos de 1999 a 2002), na medida em que poderiam ter efetivamente beneficiado entidades sociais nas áreas de saúde, cultura, educação e esportes, se não fosse a ação do apelante e dos coautores. Ressalta-se, ainda, as consequências negativas para as entidades e associações que foram envolvidas no esquema sem qualquer conhecimento ou anuência de seus representantes, maculando sua imagem perante à sociedade. Ou seja, as consequências do crime realmente foram graves, justificando a exasperação da pena. 14.1.2.21. O cálculo da pena-base está de acordo com as circunstâncias majoritariamente desfavoráveis ao acusado, portanto, proporcionalmente acima do mínimo e abaixo do máximo legal. 14.1.2.22. No que concerne à atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP), assiste razão ao corréu⁄apelante, na medida em que, a par de não ter diretamente confessado sua conduta criminosa, corroborou a prova testemunhal e documental dos autos a respeito do funcionamento do esquema das associações. Inclusive, consta na Sentença que, a corroborar as demais provas, o próprio André Nogueira ao ser interrogado em juízo às fls. 2358⁄2364, revelou detalhes sobre o funcionamento do esquema de desvio de verbas, inclusive, afirma que José Carlos Gratz tinha conhecimento de toda a operação. Desse modo, ainda que se trate do que se denomina confissão qualificada, merece incidir a referida atenuante, em consonância com o Enunciado Sumular nº 545 do STJ, o qual prevê que: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. Portanto, reduzida a pena em 6 (seis) meses de reclusão para ambos os delitos. 14.1.2.23. Não se pode falar em afastamento da circunstância agravante prevista no art. 62, I, do CP, que fez incidir aumento da pena em 6 (seis) meses de reclusão, porque o corréu apelante, nomeado Diretor-Geral da ALES pelo então Presidente José Carlos Gratz, foi, inequivocamente, coautor intelectual do delito de peculato. 14.1.2.24. Apesar da menção na circunstância judicial de culpabilidade, de que o corréu⁄apelante foi um dos autores intelectuais dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, foram considerados outros fatores para a exasperação da pena com base nesse tópico. Não sendo circunstância isolada, de modo que não há que se falar em ofensa ao non bis in idem. 14.1.2.25. Quanto à defendida incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. , § 5º, da Lei nº 9.613⁄1998 e no art. 13 da Lei nº 9807⁄1999 (cf. também. Art. 4º da Lei nº 12850⁄2013), não houve efetiva colaboração por parte do corréu⁄apelante para fins de apurar as infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. Apesar do corréu⁄apelante gastar longo capítulo do seu arrazoado para defender o reconhecimento de delação⁄colaboração premiada (para justificar inclusive pedido de perdão judicial), não houve tal acordo nestes autos. As declarações prestadas pelo corréu⁄apelante perante um Juiz de Direito, Promotores de Justiça e Procuradores da República, em 14 de dezembro de 2004, antes do recebimento da denúncia, em relação as quais inclusive pretendeu a declaração de nulidade e desentranhamento dos autos, não importaram em efetivo auxílio à investigação e⁄ou ao processo criminal. Naquela altura, já havia sido deflagrado o Inquérito Policial nº 021⁄2003, assim como a Representação Fiscal nº 11.543.003787⁄2004-82 da Delegacia da Receita Federal (inclusive recebida toda a documentação fornecida pela ALES, que fartamente evidenciou a prática criminosa). 14.1.2.26. Quanto à afirmada exasperação indevida da pena pela incidência da causa de aumento estabelecida no art. 71 do Código Penal, no máximo de 2⁄3, também não prospera a irresignação recursal, pois, como consignado na sentença, a ação dos acusados iniciou-se em 1999 e se estendeu até 2002, longo período, no qual foram constatados mais de 1.500 procedimentos fraudados e ilegais de liberação de verbas, ocasionando grave prejuízo aos cofres públicos. Não há que se falar em violação ao princípio da isonomia em razão do corréu ALMIR, que recebido aumento pela continuidade delitiva no mínimo (1⁄6), pois a situação de ambos não se assemelham. 14.1.2.27. Não merece nenhum retoque a sentença quanto à condenação do corréu⁄apelante ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA nas condutas descritas no art. 312 caput c⁄c art. 71 do CP e art. , V da Lei 9.613⁄98, na forma do art. 69 e art. 29, ambos do CP. 14.1.2.28. Todavia, merece PARCIAL PROVIMENTO o apelo, unicamente para reconhecer a atenuante da confissão, reduzindo a pena em 6 (seis) meses de reclusão para cada um dos delitos, tornando-a definitiva em 16 (dezesseis) anos e 8 (oito) meses de reclusão para o art. 312 caput e em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses para o crime do art. , V da Lei 9.613⁄98, e na forma do art. 69 do CPB, totalizando a pena de 24 (vinte e quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 270 dias-multa, valorado o dia-multa em dois salários-mínimos (regime do cumprimento da pena mantido no fechado). […] (TJES, Classe: Apelação, 024149000291, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16⁄03⁄2018, Data da Publicação no Diário: 11⁄04⁄2018).

A propósito, opostos embargos de declaração, foram providos aqueles interpostos pelo recorrente, para reconhecer erro material (fls. 12.452⁄12.454), restando desprovidos os demais (fls. 12.952⁄12.953 e 13.471⁄13.473).

De início, em relação à suscitada contrariedade ao § 4º do art. e ao art. da LC 105⁄01, argumenta o recorrente que “a Receita remeter documentos sigilosos para o Ministério Público para fins de persecução penal é ato que fere o art. da LC 105⁄2001, tendo em vista a interpretação conforme dada ao RE 601314-SP, e que ultrapassa os limites previstos no art. , § 4º da LC 105⁄2001” (fl. 13.654).

Em que pese a irresignação, ao concluir pela possibilidade da utilização de dados obtidos pela Receita Federal, sem autorização judicial, para fins de instrução penal, adotara o Órgão Fracionário entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COMPARTILHAMENTO DE DADOS DA RECEITA FEDERAL COM O MP PARA FINS PENAIS. POSSIBILIDADE.

INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ENTRE AS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o recente entendimento pacificado no âmbito do STF e do STJ, é possível o compartilhamento dos dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público para fins penais. Assim, não há motivo para permitir o processamento dos embargos de divergência quando o acórdão impugnado decidiu em consonância com a atual jurisprudência consolidada. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDv nos EREsp 1785915⁄SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10⁄06⁄2020, DJe 16⁄06⁄2020)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] 3. OFENSA AOS ARTS. 157, 564, III, A, E IV, DO CPP, E AO ART. DA LC 105⁄2001. ILICITUDE DA PROVA. NÃO VERIFICAÇÃO. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. COMPARTILHAMENTO COM O MP PARA FINS PENAIS. CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83⁄STJ. […] AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. Não há se falar em ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, em virtude do compartilhamento com o Ministério Público para fins penais, de dados bancários legitimamente obtidos pela Receita Federal e compartilhados no cumprimento de seu dever legal, sem autorização judicial, por ocasião do esgotamento da via administrativa fiscalizatória, em virtude da constatação de possível prática de crime tributário. Dessarte, não há se falar em prova ilícita. Precedentes do STF e do STJ. 4. Não há se falar em irretroatividade de interpretação jurisprudencial, uma vez que o ordenamento jurídico proíbe apenas a retroatividade da lei penal mais gravosa. De fato "os preceitos constitucionais relativos à aplicação retroativa da norma penal benéfica, bem como à irretroatividade da norma mais grave ao acusado, ex vi do artigo , XL, da Constituição Federal, são inaplicáveis aos precedentes jurisprudenciais" (HC 161452 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 6⁄3⁄2020, DJe 1⁄4⁄2020).[...] 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 1361814⁄RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19⁄05⁄2020, DJe 27⁄05⁄2020)

De conseguinte, incide a orientação da Súmula 83 do STJ:“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. (DJ 02.07.1993 p. 13283)”, cujo teor“aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Aduz ainda o recorrente que o acórdão vergastado “provoca ferimentos ao art. 157 do CPP, ao validar provas contaminadas e ilícita por derivação” (fl. 13.666).

Nada obstante, rever o entendimento alcançado pelo Órgão Fracionário no sentido de que “não há nenhuma ilicitude na prova que embasa a presente ação penal, seja aquela decorrente da representação fiscal (que observou a legislação vigente, considerada constitucional, e com base nela obteve documentação da ALES, que por si só evidencia desvio de recursos públicos), seja a decorrente do inquérito policial, instaurado a partir de conteúdo suspeito de bilhete apreendido regularmente na Delegacia da Polícia Civil”, demandaria revolvimento de matéria fática, o que é inviável em recurso especial, nos termos da Súmula nº 07 do ST Súmula 07 do STJ - ¿A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial¿, cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

Sobre o tema, confira-se a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. ART. , I E II, DA LEI N. 8.137⁄90. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENALCPP. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENALCP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 3) AGRAVO DESPROVIDO. 1. In casu, reconhecer a obtenção ilícita da prova pelos fiscais da Receita Federal demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois o Tribunal de origem apresentou fundamentação concreta para entender pela licitude da prova, qual seja, o estabelecimento comercial ser aberto ao público, a atuação decorrente do poder de polícia e a coleta de dados ter sido realizada sem oposição do administrador. […] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 682.150⁄RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄04⁄2018, DJe 25⁄04⁄2018).

Do mesmo modo, não se admite o recurso quanto aos demais dispositivos legais apontados, pois, alterar a conclusão do acórdão objurgado acerca da condenação do recorrente, ou ainda, rever a dosimetria aplicada, para readequar a pena,demandaria o reexame de fatos e provas, recaindo, também nesse aspecto, o prefalado óbice da Súmula 07 do STJ.

Nesse sentido, note-se o assente entendimento do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. EVASÃO DE DIVISAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE ACESSO INTEGRAL AOS PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS. LIMITAÇÃO DO DIREITO DE PROVA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. TIPICIDADE DA CONDUTA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. REVISÃO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 71 DO CP. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283⁄STF. CONDUTA REITERADA POR MAIS DE 7 VEZES, EM ATIVIDADE QUE SE ESTENDEU POR MAIS DE 1 ANO. FRAÇÃO DE 2⁄3 JUSTIFICADA. PENA DE MULTA. ART. 49 DO CP. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADA. […] 3. A comprovação da materialidade e autoria delitivas decorreu das provas produzidas nos autos, consideradas aptas e suficientes para condenação. Para desconstituir a conclusão a que chegou a instância ordinária, na forma pretendida pela defesa, com o fim de se concluir pela atipicidade do crime, seria necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7⁄STJ. […] 9. Recurso especial conhecido, em parte, e, nessa extensão, desprovido. Vencido parcialmente este Relator, quanto à preliminar. (REsp 1796730⁄PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13⁄08⁄2019, DJe 13⁄09⁄2019)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PREMIADA. PRODUÇÃO PROVA. NECESSIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. TIPICIDADE. PREQUESTIONAMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONTINUIDADE DELITIVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO PARCIAL. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. […] IX - Quanto à violação ao artigo 59 do CP, infere-se do acórdão ora recorrido que as circunstâncias judiciais encontram-se devidamente fundamentadas, não se podendo extrair dos argumentos deduzidos pelo c. Tribunal de origem, a ocorrência de eventual bis in idem ou desproporcionalidade na incidência das frações, e, tampouco, a adoção de circunstâncias inerentes ao tipo penal para exasperação da pena-base.X - Ademais, apreciar a questão fora da moldura fática estampada no acórdão objurgado, necessariamente, esbarraria no óbice referente da Súmula 07 desta Corte Superior, eis que demanda, nos termos propostos pelo recorrente, o revolvimento fático-probatório. […] (AgRg no REsp 1758459⁄PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE), QUINTA TURMA, julgado em 10⁄12⁄2019, DJe 23⁄03⁄2020)

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Por fim, quanto ao pedido de efeito suspensivo, em razão do prognóstico negativo do juízo de admissibilidade do recurso especial, mostram-se ausentes os requisitos necessários ao deferimento.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 18 de dezembro de 2020.

Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho

Vice-Corregedor Geral da Justiça

REsp 8910-43⁄01

5- Revisão Criminal Nº 0002906-32.2021.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE BIANCA FERREIRA BRANDAO

Advogado (a) LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO 32623 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. WILLIAN SILVA

DESPACHO

Sobre a preliminar de não conhecimento arguida pelo parquet, ouça-se o requerente no prazo de 10 dias.

Vitória, 19 de abril de 2021.

WILLIAN SILVA

DESEMBARGADOR

6- Recurso Extraordinário Nº 0003310-46.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 3ª VARA CRIMINAL

RECTE DOUGLAS VIEIRA MONTEIRO DE OLIVEIRA

Advogado (a) FILIPE CARLOS MACIEL FERREIRA 18787 - ES

Advogado (a) FLÁVIA BORGES GOMES LOBO 29288 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Douglas Vieira Monteiro de Oliveira (fls. 428⁄459), ver reformado o acórdão de fl. 423, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso IX do art. 93, aos incisos XLVI e LVII do art. da Constituição Federal, bem como ao art. 59 do Código Penal e ao § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 474⁄475.

Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE - INVIABILIDADE. ART. 59, CP C⁄C ART. 42, LEI Nº 11.343⁄06 - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE TÓXICOS. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343⁄2006. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução. Suficientemente comprovada a incursão dos denunciados no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343⁄2006, não há que se falar em absolvição. 3. A fixação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais do acusado lhe forem favoráveis, o que não restou demonstrado in casu. Ademais, as circunstâncias expressas no art. 42 da Lei nº 11.343⁄06 são preponderantes sobre as elencadas no art. 59 do Código Penal, motivo pelo qual, dada as particularidades do caso concreto, haja vista a quantidade, variedade e qualidade das drogas, a fixação da pena base estabelecida é adequada à reprovação e prevenção do crime. 4. A expressiva quantidade de drogas, aliadas as circunstâncias da prisão, são elementos indicativos que o apelante se dedicava a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade da aplicação da causa especial de redução da pena. Precedentes STJ. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190010673, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07⁄10⁄2020, Data da Publicação no Diário: 29⁄10⁄2020).

Segundo o recorrente, o acórdão objurgado viola o inciso IX do art. 93 da CF, “tendo em vista que não foi procedido a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP com a estrita observância das regras legais, data vênia, desprendeu-se do dever constitucional de fundamentação das decisões” (fl. 444).

Com efeito, ao apreciar o AI 791292 QO-RG⁄PE (Tema 339), o Pretório Excelso firmou tese jurídica, sob a sistemática da repercussão geral, no seguinte sentido: “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289).

Na hipótese, ressai fundamentada a conclusão da Segunda Câmara Criminal acerca da manutenção da pena-base fixada em primeira instância, conforme se depreende do voto condutor do acórdão hostilizado:

“[…] No tocante a redução da pena-base, inicialmente, cobra relevo esclarecer que a jurisprudência deste Colegiado se inclina na direção de que “deve a reprimenda se afastar do mínimo legal quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente” (Apelação Criminal 11140132728, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, DJ 17⁄07⁄2015), valendo lembrar que, mesmo que “as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao recorrente, a redução da pena base não deve alcançar o mínimo legal, haja vista a natureza e a substância da droga apreendida” (Apelação Criminal 0035657-15.2012.8.08.0024. Primeira Câmara Criminal. Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho. DJ 28⁄02⁄2014).

Logo, ainda que, a primeira vista, o conjunto das circunstâncias judiciais milite em favor do recorrente, há que se ter em mente que o artigo 42 da Lei nº 11.343⁄2006 impõe que o julgador considere, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso em apreço, a quantidade e natureza das drogas, a saber, 4.694Kg (quatro quilos seiscentos e noventa e quatro gramas) de crack, já é fundamento suficiente para afastar a pena base do mínimo legal, fazendo da referida exasperação, algo proporcional, dada às particularidades do caso concreto e a pena abstrata imposta ao tipo penal (05 a 15 anos de reclusão).

Ademais, analisando a sentença condenatória, constato que as circunstâncias judiciais do recorrente não lhe são totalmente favoráveis, fato que, do mesmo modo, por si só, também impede a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assim sendo, levando-se em conta que a pena abstrata para o crime de tráfico de drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, considero que a pena-base fixada pelo magistrado singular se amolda perfeitamente aos feitos em questão” (fls. 426⁄427).

Assim, indicadas pelo órgão fracionário, de forma clara, as razões do convencimento, amolda-se o caso ao referido precedente vinculante do Excelso Pretório.

Ainda, alega o recorrente negativa de vigência ao inciso XLVI do art. da Carta da Republica, pois, “ao analisar a r. sentença e o acórdão guerreado, constata-se que a Magistrada de primeiro grau não observou a norma penal quanto à aplicação da pena, tendo o juízo a quo incorrido no mesmo erro, pois na primeira fase da dosimetria da pena não foi analisado as circunstâncias judiciais de acordo com o art. 59 do CP, violando assim o princípio da individualização da pena” (fl. 438).

A esse respeito, igualmente, não merece trânsito o recurso, haja vista que a Corte Suprema firmou tese reconhecendo ausente a repercussão geral, em extraordinário versando princípio da individualização da pena, por se tratar de matéria de índole infraconstitucional (AI n. 742.460 RG⁄RJ - Tema 182), ex vi:

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional. (AI 742460 RG, Relator (a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 27⁄08⁄2009).

Especificamente quanto ao inciso LVII do art. da CF, é de se considerar que o decisum objurgado não enfrentou a matéria nele tratada, o que impede a admissão recursal, haja vista a falta de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF).

Aliás, nesse aspecto padece o recurso de manifesta deficiência de fundamentação, porquanto deixe de indicar a forma como o acórdão objurgado infringe o aludido dispositivo constitucional.

De conseguinte, incide aqui o óbice da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

A propósito:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Deficiência de fundamentação do recurso extraordinário. Súmula nº 284⁄STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284⁄STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (ARE 1267952 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 18⁄08⁄2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020).

Por fim, ressalte-se, a estreita via do extraordinário não comporta controvérsia relativa a violação a normas infraconstitucionais, in casu ao art. 59 do Código Penal e ao § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343⁄06, porquanto exorbite os limites fixados pela alínea a no inciso III do art. 102 da CArt. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: [¿] III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:a) contrariar dispositivo desta Constituição;

.

Do exposto, com arrimo no inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso quanto ao inciso IX do art. 93 e ao inciso XLVI do art. da CF e, com fulcro no inciso V do mesmo artigo, inadmito-o no tocante às demais irresignações.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 05 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

7- Recurso Extraordinário Nº 0004537-26.2019.8.08.0050

VIANA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE ANTONIO ZIOTO DE FREITAS

Advogado (a) EMANUELLA CARLETTE SOBREIRA DE OLIVEIRA 30471 - ES

Advogado (a) KALINA NICOLETTI DOS SANTOS SALLES 32182 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Antônio Zioto de Freitas (fls. 68-81), ver reformado o acórdão de fl. 37, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu provimento ao agravo em execução penal interposto pelo aqui recorrido.

Irresignado, alega, em síntese, infringência aos artigos 111, 5º e da Lei nº 7.210⁄84 e aos incisos XLVI, XL e XXXVI do artigo da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 90⁄92.

Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO. CARÁTER PESSOAL. RETIFICAÇÃO DO RESUMO DE PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2.Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal. 3. Para o reconhecimento pelo Juízo da Execução, não importa se a reincidência foi utilizada na primeira fase, como maus antecedentes, ou na segunda fase, como circunstância agravante. O que importa é se o fato a condenação com trânsito julgado sem o decurso do período depurador foi utilizado na condenação. 4. Além disso, essa decisão não se submete ao crivo do contraditório, a medida que retrata efeito atrelado à condição preexistente, inexistindo, portanto, violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200005989, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18⁄11⁄2020, Data da Publicação no Diário: 27⁄11⁄2020)

Inicialmente, tem-se por imprópria e inadmissível a discussão de matéria infraconstitucional em sede de apelo extremo, motivo pela qual o recurso não comporta admissão no tocante ao asseverado malferimento aos artigos 111, 5º e da Lei nº 7.210⁄84

Sobre o tema, confira-se a doutrina de Cássio Scarpinella BuenBUENO. Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC ¿ Lei n. 13.105, de 16-3-2015. São Paulo: Saraiva, 2015. [livro eletrônico]:

“Todas as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário dizem respeito, em última análise, a questões de direito constitucional federal, o que não poderia ser diferente diante do caput do art. 102 e da missão precípua do STF, de modo a viabilizar que aquele Tribunal, no exercício de sua competência recursal extraordinária, estabeleça os parâmetros interpretativos sobre a CF a serem observados em todo o território nacional.”

Quanto aos incisos XLVI, XL e XXXVI do artigo da Constituição Federal, o recorrente defende a impossibilidade de aplicação da reincidência na totalidade das penas unificadas.

No entanto, ao que se depreende, o acórdão vergastado está em consonância com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO TEMPORAL. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO QUE TORNOU-SE REINCIDENTE NO CURSO DA EXECUÇÃO EM VIRTUDE DA PRÁTICA POSTERIOR DE CRIME COMUM. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3⁄5. UNIFICAÇÃO DAS PENAS E SEUS CONSECTÁRIOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111 da Lei 7.210⁄1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática posterior de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3⁄5 à totalidade da pena a ser cumprida. Precedentes. II – Agravo regimental ao qual se nega provimento. (HC 177123 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20⁄12⁄2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 12-02-2020 PUBLIC 13-02-2020).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DA PENA. CONDENADO REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. CUMPRIMENTO DE MAIS DA METADE DA PENA (ART. 83, II, DO CÓDIGO PENAL). 1. O condenado reincidente em crime doloso, para a concessão do livramento condicional, é necessário preencher o requisito objetivo previsto no art. 83, II, do Código Penal, consistente no cumprimento de metade da pena. 2. Em havendo pluralidade de condenações, as penas devem ser unificadas, realizando-se o cálculo do livramento condicional sobre o montante obtido, nos termos do art. 84 do Código Penal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 157631 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06⁄11⁄2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018).

Sendo assim, aplica-se aqui a Súmula 286 do STF, in verbis: "Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

Embora não mais exista recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, a segunda parte da referida súmula, alusiva ao confronto entre a decisão recorrida e a orientação do STF, continua em vigor. Nesse sentido:

Decisão Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário, sob o fundamento de que o acórdão impugnado está em consonância com orientação do Plenário desta CORTE, incidindo, portanto, o óbice da Súmula 286⁄STF. Contra esse argumento, a parte agravante assevera que (a) após a instituição da repercussão geral, só pode ser considerada pacificada a matéria submetida a esse crivo e (b) não incide a Súmula 286⁄STF em relação a questões não examinadas sob o prisma da repercussão geral. É o relatório. Decido. Não procede o argumento da parte agravante. Seja sob a égide do Novo CPC, seja sob os auspícios da ordem processual anterior, é legítima a inadmissão de recurso extraordinário pela instância de origem quando verificar que há jurisprudência dominante no SUPREMO em sentido oposto ao defendido pelo recorrente. Diferentemente do que sustenta o agravante, não se pode ter como pacificada unicamente a questão decidida sob o rito da repercussão geral. Apuradas manifestações uniformes na CORTE sobre determinado tema, atenta contra a razoável duração do processo prolongar o curso do processo para um desfecho inevitável e previsível. Correta, portanto, a decisão que obsta o seguimento do apelo extremo com base em precedentes do STF, cabendo à parte agravante demonstrar que o caso concreto não se subsume aos julgados, ou que não há total acordo em relação ao entendimento. Nestes autos, os esforços argumentativos da parte agravante não logram infirmar a decisão agravada. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. Publique-se. Brasília, 9 de abril de 2018 Ministro Alexandre de Moraes Relator documento assinado digitalmente (ARE 1095197, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 09⁄04⁄2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16⁄04⁄2018 PUBLIC 17⁄04⁄2018).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 16 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

8- Recurso Especial Nº 0016238-03.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

RECTE TCHARLLIS MICHAEL SANTOS LOPES

Advogado (a) SERGIO MORAES NETTO 3913 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Tcharllis Michael Santos Lopes (fls. 98⁄115), ver reformado o acórdão de fl. 50, das Câmaras Criminais Reunidas que, à unanimidade, julgou improcedente a revisão criminal.

Irresignado, aduz violação ao artigo 59 do Código Penal e ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, diante da utilização de fundamentação inidônea na exasperação da pena-base.

Contrarrazões às fls. 122⁄124.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. REQUISITOS. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. PEDIDO IMPROCEDENTE. 1 - A Revisão Criminal, via estreita que é, pressupõe novos fatos ou documentos, e não simplesmente novos argumentos. 2. Não pode a Revisão Criminal destinar-se a revolver matéria fático-probatória já amplamente debatida ao longo da instrução processual. Pedido Improcedente. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100200045308, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09⁄11⁄2020, Data da Publicação no Diário: 12⁄11⁄2020).

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 89).

Ao que se depreende, o recurso não pode ser conhecido quanto ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, pois o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC⁄1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458⁄SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Por sua vez, no tocante ao dispositivo infraconstitucional tido por violado, resulta claro que o Tribunal adotou entendimento prevalente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Confiram-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL JULGADA IMPROCEDENTE NA ORIGEM. REDUÇÃO DA PENA PELA APLICAÇÃO DE DELAÇÃO PREMIADA. ART. 621, I, DO CPP. VIA IMPRÓPRIA. NÃO CABIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL. MERO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP. Precedentes. 2. Inclusive no que diz respeito à dosimetria da pena, a revisão criminal tem cabimento restrito, somente se admitindo o exame quando, após a sentença, forem descobertas novas provas de elementos que autorizem a revisão da pena, o que não é a hipótese dos autos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1704043⁄TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2020, DJe 29⁄09⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ROUBO E LATROCÍNIO TENTADO. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVAS NOVAS APTAS A MODIFICAR O QUE JÁ DECIDIDO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. Nos termos do artigo 621 do Código de Processo Penal, para que o pleito revisional seja admitido, é preciso que a defesa demonstre que a condenação foi contrária ao texto expresso da lei penal ou aos elementos de convicção constantes dos autos, baseada em provas falsas, ou quando surgem novas evidências que provem a inocência do réu ou determinem ou autorizem a redução de sua pena. 2. No caso em apreço, verifica-se que a defesa não comprovou que a condenação teria violado frontalmente as provas colhidas na instrução, cingindo-se a alegar que a pena-base foi indevidamente exasperada, que deveria ocorrer a desclassificação das condutas e o reconhecimento de crime único e continuado, o que não dá ensejo à revisão criminal, que não se presta à simples reanálise de provas que já foram exaustivamente examinadas pelo Tribunal Estadual. […] (AgRg no AREsp 784.551⁄RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄08⁄2018, DJe 31⁄08⁄2018).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 26 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

9- Recurso Especial Nº 0015850-03.2020.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

RECTE RICARDO DOS SANTOS

Advogado (a) WANDERSON OMAR SIMON 18630 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Ricardo dos Santos (fls. 65⁄75), ver reformado o acórdão de fls. 43⁄44, das Câmaras Criminais Reunidas que, à unanimidade, julgou improcedente o pleito revisional.

Irresignado, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial e violação (i) aos incisos XLVI, LXXIV e LV do art. e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal; (ii) ao § 5º do art. da Lei nº. 1.060⁄50; (iii) aos arts. 185, 370, aos §§ 1º e 2º do art. 563 e ao inciso IV do art. 564 do Código de Processo Penal; (iv) ao caput do art. 59 e ao art. 68 do Código Penal e (v) aos arts. 33, 35 e 42 da Lei nº. 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 79⁄85.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – INOCORRÊNCIA – RÉU ACOMPANHADO POR ADVOGADO EM INTERROGATÓRIO – POSSIBILIDADE DE OITIVA VIA CARTA PRECATÓRIA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – REJEITADA – 2. MÉRITO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – FUNDAMENTOS CONCRETOS PARA A MANUTENÇÃO DA SANÇÃO – MATÉRIAS PREQUESTIONADAS – 3. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. 1. Em conformidade ao que preceitua o artigo 563 do Código de Processo Penal, pedindo vênia aos relevantes argumentos defensivos, não vislumbro circunstância processual passível de declaração de nulidade, pois no caso concreto, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório foram sobejamente respeitados, com a defesa do réu pela Defensoria Pública Estadual e por advogado constituído. Portanto, ante a inexistência de atos praticados ferindo os preceitos constitucionais do devido processo legal, bem como da ampla defesa e do contraditório, não há que se falar em nulidade do processo criminal. Dessa forma, como demonstrado, para a declaração de nulidade de determinado ato processual deve haver a demonstração de prejuízo concreto suportado pela parte, de modo que não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade que sequer fora alegada durante a tramitação processual. 2. Ainda que tenha havido a utilização de expressões abstratas na sentença condenatória, em segundo grau de jurisdição há concreta fundamentação para a confirmação da pena fixada em sentença, destacando-se que o revisionando era o grande articulador na distribuição dos entorpecentes apreendidos (mais de 02kg de cocaína). Assim, observa-se do citado que, no que tange à pena aplicada, a Primeira Câmara Criminal apresentou argumentos sólidos e concretos para não reformar a pena-base do requerente, adicionando-se que o requerente possui mais 03 (três) condenações transitadas em julgados (fls. 429, 430 e 434), conforme fundamento jurídico contido no voto de relatoria do eminente Desembargador Ney Batista Coutinho. Dessa maneira, para a aplicação da pena no mínimo legal, necessário se faz que todas as circunstâncias judiciais do réu lhe sejam favoráveis, o que não é o caso do ora revisionando. Como é cediço, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impede, por si só, a fixação da pena-base no mínimo legal previsto em lei, razão pela qual, o pleito em análise não merece acolhimento. Neste ponto, tenho que não há alterações a serem feitas, visto que coerente, correta e proporcional a análise dos artigos 59 e 68, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei de Drogas, efetuada pela Egrégia Primeira Câmara Criminal para a confirmação da condenação do réu. 3. Revisão Criminal julgada improcedente. (TJES, Classe: Revisão Criminal, 100200043741, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08⁄02⁄2021, Data da Publicação no Diário: 18⁄02⁄2021).

De início, registre-se ser vedado “em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar o Pretório Excelso como seu guardião” (AgRg no REsp 920.095⁄SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 719).

Nesse contexto, revela-se imprópria a discussão acerca da ofensa aos incisos XLVI, LV e LXXIV do art. e ao inciso IX do art. 93 da CF.

Especificamente quanto ao art. 42 da Lei nº. 11.343⁄06, padece o recurso de manifesta deficiência de fundamentação, porquanto deixe de indicar a forma como o acórdão objurgado a ele negue vigência, o que atrai a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do STSúmula 284 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia..

Sobre o tema, confira-se:

“[…] 3.A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284⁄STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291⁄SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15⁄10⁄2015, DJe 03⁄11⁄2015).

Ultrapassados tais pontos, assevera o recorrente recair sobre o acórdão hostilizado nulidade absoluta, na medida em que: “a) o réu preso na mesma unidade da federação do juízo processante não foi devidamente intimado, requisitado e conduzido à audiência de instrução e julgamento designada para o dia 20⁄11⁄2012; b) seu interrogatório foi colhido perante o juízo deprecado sem qualquer justificativa que pudesse convalidar referida excepcionalidade; c) não houve a prévia intimação pessoal do defensor dativo, nomeado pelo juízo processante, do dia e horário do interrogatório do réu perante o juízo deprecado” (fl. 71), o que enseja violação aos arts. 185, 370, aos §§ 1º e 2º do art. 563 e ao inciso IV do art. 564 do CPP.

Com efeito, concluíram as Câmaras Criminais Reunidas de forma diversa, haja vista inexistir comprovação da ocorrência de efetivo prejuízo derivado dos pontos questionados, consoante se infere do item 1 do aresto retrotranscrito.

Sob esse prisma, adotara o órgão fracionário entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. TESE DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. OMISSÕES NA DENÚNCIA OU QUEIXA. POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO ATÉ A SENTENÇA. INÉPCIA. PRESENÇA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCISA. POSSIBILIDADE. TESE DE INEXISTÊNCIA DE DOLO. DECISÃO FUNDAMENTADA NA PROVA DOS AUTOS. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. À luz do princípio pas de nullité sans grief, com fundamento no art. 563 do Código de processo Penal, não será declarada a nulidade do ato sem a efetiva comprovação do prejuízo experimentado pela parte. […] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1755421⁄RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09⁄03⁄2021, DJe 12⁄03⁄2021).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. NULIDADE. OITIVA DE TESTEMUNHA. LEITURA DO DEPOIMENTO PRESTADO NA FASE EXTRAJUDICIAL. INDUZIMENTO DAS RESPOSTAS NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. […] 2. Seguindo o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal em seu art. 563, não comprovado efetivo prejuízo ao acusado, não há falar-se em nulidade processual. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 77.393⁄SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12⁄06⁄2018, DJe 19⁄06⁄2018).

De conseguinte, incide na hipótese a Súmula 83 do STSúmula 83 do STJ: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida., “aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988"(AgInt no AREsp 1365442⁄MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 26⁄09⁄2019).

Ademais, qualquer revisão a respeito demandaria, inevitavelmente, a incursão no acervo fático-probatório, providência incompatível com a estreita via do presente apelo nobre, nos termos da Súmula 7 do STSúmula 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial., cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

Nesse sentido:

[…] 4. Na hipótese, constata-se que o Tribunal a quo baseou-se nas provas dos autos, asseverou estar ausente a demonstração de prejuízo que acarrete nulidade processual, rever tal entendimento, demandaria o reexame dos fatos e provas, o que é vedado em face da Súmula 7⁄STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 436.929⁄RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 31⁄10⁄2014; (AgInt no REsp 1.698.781⁄RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Dje 21⁄9⁄2018). […] 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1754247⁄RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08⁄03⁄2021, DJe 10⁄03⁄2021).

No tocante ao caput do art. 59 e ao art. 68 do CP, afirmara-se “não haver circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, revel[ando]-se equivocados os argumentos do magistrado de piso, merecendo a pena-base dos delitos previstos no art. 33, caput e art. 35 da Lei de Drogas, serem reduzidas ao mínimo legal, tudo em conformidade com a ordem jurídica” (fl. 74).

Nada obstante, eventual alteração da dosimetria aplicada pelo acórdão rescindendo, mantida de forma fundamentada pelo decisum objurgado, ensejaria nova análise de fatos e provas, incidindo, também nesse aspecto, o prefalado óbice da Súmula 7 do STJ.

Note-se o pensamento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDA NA ORIGEM. AUSENTES AS HIPÓTESES DO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Corte Estadual, soberana na análise das circunstâncias fáticas da causa, entendeu ser incabível o pedido revisional, por não se adequar às hipóteses trazidas pelo art. 621 do Código de Processo Penal. Assim, verifica-se que tal entendimento coaduna-se com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que é descabida a utilização de revisão criminal como segundo recurso de apelação.

2. Ressalte-se, ainda, que"embora seja possível rever a dosimetria da pena em revisão criminal, a utilização do pleito revisional é prática excepcional, somente justificada quando houver contrariedade ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos"(AgRg no AREsp n. 734.052⁄MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16⁄12⁄2015).

3. Conforme se observa, na presente hipótese, o acórdão impugnado entendeu que a pena-base foi devidamente fixada, de modo que rever os fundamentos do acórdão, nos termos como postulado pelo recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula n. 7⁄STJ: 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1470935⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27⁄08⁄2019, DJe 02⁄09⁄2019).

Por fim, denota-se que não houve a juntada do inteiro teor do julgado indicado como paradigma ou do repositório oficial no qual publicado, requisito esse indispensável para o conhecimento do recurso especial com base na alínea c do permissivo constitucional., como se vê do seguinte aresto:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR OU INDICAÇÃO DO REPOSITÓRIO OFICIAL. 1. Não se conhece do apelo nobre fundamentado na alegativa de divergência jurisprudencial quando o recorrente deixa de realizar o cotejo analítico entre os julgados trazidos a confronto, bem comoquando não providencia a juntada do inteiro teor do aresto apontado como paradigma ou do repositório oficial no qual esteja publicado. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AgRg no AREsp nº 542.274⁄RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 15⁄04⁄2015).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 19 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

10- Recurso Especial Nº 0012592-83.2015.8.08.0024

VITÓRIA - 6ª VARA CRIMINAL

RECTE IRONE PEREIRA DOS SANTOS

Advogado (a) JAMILSON MONTEIRO SANTOS 20056 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Irone Ferreira dos Santos (fls. 393⁄414), ver reformado o acórdão de fl. 374, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público Estadual.

Irresignada, alega violação ao art. 155 do CPP; aos §§ 1º e do artigo 33 e aos artigos 59 e 65 do Código Penal; ao art. 28 e ao § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 418⁄420.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINARES: INTEMPESTIVIDADE. JUNTADA EXTEMPORÂNEA E IMPERTINENTE DE PROVAS. REJEITADAS . MÉRITO: TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI 11.343⁄06). CONDENAÇÃO APENAS DA APELADA IRONE. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS APELADOS POR ESTE CRIME E DE TODOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI Nº 11.343⁄06). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar suscitada pela defesa: intempestividade do recurso ministerial. O início da contagem do prazo recursal somente ocorre no primeiro dia útil subsequente à intimação. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar suscitada pela defesa: impertinência e extemporaneidade da juntada de documentos. À luz dos art. 157, 563 e 566 do CPP, observa-se que os documentos juntados pelo Ministério Público constituem documentos que compõem ações penais públicas, obtidos sem qualquer violação a direitos e garantias individuais. Inexiste defeito processual na mera juntada desses documentos, e, mesmo que houvesse, não haveria prejuízo concreto nem influiria de forma substancial no julgamento dos fatos imputados. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Considerando que a casa apresentava evidências de estar habitada, somado ao fato de que foram encontrados no mesmo local documento da ré Irone e mercadorias por ela comercializadas, e que a defesa não produziu provas para reforçar a sua versão de que não estava residindo no local, e, ademais, que os policiais militares foram unânimes em afirmar que ela exercia o tráfico na região, entende-se que as provas são suficientes para embasar a conclusão de que as drogas encontradas em quarto daquela residência (40 porções de maconha, pesando mais de 37 kg) eram de propriedade dessa apelada, sendo destinados ao tráfico de drogas. 4. Por outro lado, quanto aos apelados GENTIL e GENTIL JÚNIOR, conquanto a versão acusatória seja plausível, não há provas suficientes para embasarem a condenação penal com a convicção exigida, estando em situação probatória diversa da corré, pelo que mantém-se a absolvição. 5. Com relação ao crime do art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico), não foi demonstrado o ânimo de estabilidade e permanência entre os apelados, pois o próprio domínio do fato criminoso entre os apelados GENTIL e GENTIL JÚNIOR é duvidosa, não havendo provas suficientes e concretas de que IRONE estivesse associada com eles ou com terceiros não identificados para a prática do crime. 6. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024151433075, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03⁄06⁄2020, Data da Publicação no Diário: 01⁄10⁄2020)

A propósito, opostos embargos de declaração, foram eles providos, sem atribuição de efeitos infringentes, como se vê a seguir:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Assiste razão à defesa, pois realmente não se enfrentou no v. Acórdão o pedido subsidiário de reconhecimento da causa de aumento prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄06 formulado em contrarrazões de apelação. 2. Passando, portanto, a sanar o vício, entende-se impossível acolher o pedido, uma vez que consignou-se expressamente a reincidência da embargante, concluindo-se que ela não preenche os requisitos legais cumulativos, por não ser primária. Consideram-se prequestionados os dispositivos invocados. 3. Recurso a que se dá parcial provimento, sem concessão de efeitos infringentes.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 024151433075, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09⁄12⁄2020, Data da Publicação no Diário: 12⁄01⁄2021)

Segundo a recorrente, é cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343⁄06, haja vista preencher todos os requisitos necessários para tanto.

Pugna, então, pela redução da reprimenda e a fixação de regime inicial de cumprimento diverso do fechado.

Com efeito, ao analisar as referidas questões, consignara a Câmara julgadora:

“Passando à aplicação da pena, a partir dos vetores do art. 59 do CP, na 1a fase, entendo que a culpabilidade deve ser considerada negativa, uma vez que as provas dos autos denotam que a apelada exercia papel de chefia e comando do tráfico na região do Morro do Romão e do Forte São João, merecendo especial reprovação (REsp 1541722⁄ES); a apelada possui uma condenação transitada em julgado, que será considerada como reincidência, de modo que os antecedentes criminais são neutros; não há elementos suficientes para considerar negativos a conduta social e a personalidade; os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não desbordam o inerente ao tipo penal; o comportamento da vítima não é relevante.

À luz das diretrizes do art. 42, da Lei nº 11.343⁄06, que devem ser consideradas com preponderância, entendo que a quantidade de entorpecentes – 40 porções de maconha, pesando 37,645 kg – excede em muito o usual e ínsito ao tipo penal, merecendo especial reprovação.

Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1a fase da dosimetria, destaco que a legislação não estabeleceu valores objetivos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas. Diante disso, tenho adotado como parâmetros iniciais de proporcionalidade (a) o número de circunstâncias concretamente avaliadas como negativas, (b) o intervalo de pena previsto no preceito secundário e (c) o quantum normalmente aplicado em casos semelhantes (HC 461.784⁄MS, julgado em 06⁄12⁄2018, DJe 18⁄12⁄2018).

A partir dessas diretrizes, entendo necessário e proporcional fixar a pena-base em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa.

Na 2a fase, presente a agravante da reincidência (art. 63 e 64 do CP), pois a apelada foi condenada com trânsito em julgado em 2010 no processo nº 1049626- 71.1998.8.08.0024, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 6.368⁄76 (antiga Lei de Drogas), em pena que foi extinta há menos de 05 anos (fls. 68⁄68v.).

A lei também não fixou limites objetivos para a valoração das atenuantes e agravantes, novamente invocando os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Diante disso, a jurisprudência tem sugerido a fração de 1⁄6 como parâmetro inicial de proporcionalidade, podendo ser modificada a depender de circunstâncias concretas devidamente justificadas (STJ HC 345.409⁄MG).

Dessa forma, fixo a pena intermediária em 08 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO E 875 DIAS-MULTA, que se torna DEFINITIVA, por inexistirem causas de aumento e de diminuição, na 3a fase.

Por inexistirem elementos suficientes, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal (art. 49 e 60 do CP).

Nos termos do art. 33, § 2º do CP, fixo regime inicial FECHADO, considerando a quantidade de pena, a reincidência específica e o fato de que a apelada não ficou presa preventivamente no presente processo.” (fls. 381vº⁄382)

[...] “entendo que assiste razão à defesa, pois realmente não se enfrentou no v. Acórdão o pedido subsidiário de reconhecimento da causa de aumento prevista no§ 4ºº do art.333 da Lei nº11.3433⁄06 formulado em contrarrazões de apelação.

Passando, a sanar o vício, entendo impossível acolher o pedido, uma vez que consignou-se expressamente a reincidência da embargante, concluindo-se que ela não preenche os requisitos legais cumulativos, por não ser primária.” (fl. 392)

Nesse contexto, verifica-se a adoção de entendimento consentâneo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTO VÁLIDO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS. NULIDADE PROCESSUAL. INVERSÃO NO INTERROGATÓRIO. MATÉRIA PRECLUSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE E REGIME PRISIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. RÉU REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Consta no Decreto prisional fundamento válido para a prisão, evidenciado na quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 1,930kg de maconha, 3,5g de cocaína, 0,7g de ectasy e 1 comprimido de LSD, e também na reincidência do paciente. 2. É firme nesse Superior Tribunal o entendimento de que a inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, além de se exigir a demonstração do efetivo prejuízo sofrido pelo réu, em observância ao princípio pas nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal. 3. O Tribunal de Justiça concluiu que não restou configurado o flagrante preparado, "pois resultou infirmada pelos depoimentos dos agentes da Lei, os quais afirmaram que o apelante foi abordado durante averiguação de denúncia de roubo e, no decorrer dessa diligência, desvendou-se seu possível envolvimento com o tráfico ilícito, sobretudo diante das informações fornecidas pelo pai e encontro de embalagens comumente utilizadas para o embalo de drogas em seu quarto". 4. Não há ilegalidade na exasperação da pena-base em razão da quantidade de entorpecente em questão, tendo em vista que a apreensão de 1,930 kg. de maconha, 3,5 g. de cocaína, 0,7 g. de ectasy e 1 comprimido de LSD demonstra a maior reprovabilidade da conduta e autoriza a exasperação da pena basilar. 5. Constata-se a existência de fundamento concreto para negativa de aplicação da causa de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄2006, e também para a adoção do regime prisional mais severo, tendo em vista a reincidência do paciente. Ademais, nos termos da jurisprudência desta Corte, a reincidência demonstra dedicação do agente à atividade criminosa, justificando a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado, uma vez que denota o não preenchimento dos requisitos legais previstos na legislação de regência (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343⁄2006). 6. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 626.721; Proc. 2020⁄0300061-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 02⁄03⁄2021; DJE 05⁄03⁄2021)

84948018 - PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 6 meses de reclusão com fundamento na quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos - 29 porções de crack (30,56g) -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 640.458; Proc. 2021⁄0015604-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 30⁄03⁄2021; DJE 06⁄04⁄2021)

Desse modo, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor também se aplica na hipótese de interposição do apelo nobre com fulcro na alínea a do art. 105 da Carta da Republica.

Ademais, a alteração das conclusões do acórdão impugnado, para se acolher a pretensão recursal nesse aspecto, requer reanálise do acervo fático-probatório, o que é inviável na presente via recursal, diante da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Aliás, relativamente ao defendido confronto do aresto hostilizado aos artigos 155 do CPP e 28 da Lei º 11.343⁄06, também incide o prefalado verbete sumular, pois o acolhimento do pedido de absolvição ou mesmo de desclassificação do delito de tráfico para o de uso de substância entorpecente, levaria, necessariamente, a nova incursão ao elenco probatório.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. Penal. Inexistência de contrariedade ao princípio da colegialidade ou de cerceamento do direito de defesa. Entendimento pacificado neste supremo tribunal a permitir o julgamento por decisão monocrática da presente impetração. Pretensão de absolvição pelo delito de tráfico de entorpecente ou desclassificação para o uso de entorpecente. Necessidade de reexame de prova incabível. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF; HC-AgR 178.657; SP; Segunda Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; Julg. 14⁄02⁄2020; DJE 28⁄02⁄2020; Pág. 8)

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 13 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

11- Recurso Especial Nº 0000398-81.2016.8.08.0035

VILA VELHA - 6ª VARA CRIMINAL

RECTE MARCELO DOS SANTOS PEIXOTO JUNIOR

Advogado (a) ADILSON DE ASSIS DA SILVA 11192 - ES

Advogado (a) ARLETE LOUREIRO LOPES DA SILVA 20916 - ES

Advogado (a) ENILCA DE SOUZA CAMPOS NEVES 21782 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Marcelo dos Santos Peixoto Junior (fls. 374⁄379), ver reformado o acórdão de fl. 369, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, alega violação ao inciso III do art. 386 do Código de Processo Penal.

Contrarrazões às fls. 386⁄387.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826⁄03 ABSOLVIÇÃO ATIPICIDADE DA CONDUTA - IMPOSSIBILIDADE CRIME DE PERIGO ABSTRATO DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE NÃO CABIMENTO - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1 - Analisando o tipo penal, constata-se que a lei visa proteger a incolumidade pública, ultrapassando a mera proteção à incolumidade pessoal, bastando, portanto, a probabilidade de dano e não a sua ocorrência efetiva. Portanto, trata-se o tipo de delito de perigo abstrato, que tem como objeto jurídico imediato a segurança jurídica e a paz social, bastando para sua configuração o simples porte de arma, munição ou acessório, sendo assim inviável o reconhecimento da absolvição. 2 - O pleito de desclassificação da conduta para o delito de posse de arma de uso permitido não pode prosperar, considerando que a conduta dos réus se subsume perfeitamente a um dos núcleos do tipo penal previsto no artigo 14 do Estatuto do Desarmamento, qual seja, transportar arma de fogo de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 3 - Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160002031, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07⁄10⁄2020, Data da Publicação no Diário: 29⁄10⁄2020)

Segundo o recorrente, a absolvição se justifica, pois “a munição já picotada não oferece dano, ainda que de forma abstrata.” (fl. 377)

Todavia, o órgão fracionário entendera de forma diversa, tal como se extrai do item 1 da ementa acima transcrita, guardando sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como subsegue:

RECURSO ESPECIAL. PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MUNICIADA. MUNIÇÃO PICOTADA. IRRELEVÂNCIA. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. 1. Hipótese em que o réu foi condenado como incurso nas sanções do artigo 14, caput, da Lei n. 10.826⁄2003 porque transportava uma arma de fogo de uso permitido - revólver calibre 32 - municiado com 3 cartuchos picotados. 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o artigo em questão busca tutelar a segurança pública, colocada em risco com a posse ou porte de arma, acessório ou munição à revelia do controle estatal, não impondo à sua configuração, pois, resultado naturalístico ou efetivo perigo de lesão. 3. Basta o simples porte ou posse de arma de fogo, munição ou acessório, em desacordo com determinação legal ou regulamentar para a incidência do tipo penal, uma vez que a impossibilidade de uso imediato da arma não descaracteriza a natureza criminosa da conduta. 4. Recurso provido. (REsp 1745264⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄08⁄2018, DJe 24⁄08⁄2018)

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ segundo o qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrid,” cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea 'a' do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 26 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

12- Recurso Especial Nº 0003310-46.2019.8.08.0035

VILA VELHA - 3ª VARA CRIMINAL

RECTE DOUGLAS VIEIRA MONTEIRO DE OLIVEIRA

Advogado (a) FILIPE CARLOS MACIEL FERREIRA 18787 - ES

Advogado (a) FLÁVIA BORGES GOMES LOBO 29288 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Douglas Vieira Monteiro de Oliveira (fls. 487⁄516), ver reformado o acórdão de fl. 423, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, aduz, em síntese, violação (i) ao art. 59 do Código Penal; (ii) ao § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06; (iii) ao inciso IX do art. 93 e aos incisos XLVI e LVII do art. da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 546⁄551.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE - INVIABILIDADE. ART. 59, CP C⁄C ART. 42, LEI Nº 11.343⁄06 - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE TÓXICOS. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343⁄2006. 2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução. Suficientemente comprovada a incursão dos denunciados no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343⁄2006, não há que se falar em absolvição. 3. A fixação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais do acusado lhe forem favoráveis, o que não restou demonstrado in casu. Ademais, as circunstâncias expressas no art. 42 da Lei nº 11.343⁄06 são preponderantes sobre as elencadas no art. 59 do Código Penal, motivo pelo qual, dada as particularidades do caso concreto, haja vista a quantidade, variedade e qualidade das drogas, a fixação da pena base estabelecida é adequada à reprovação e prevenção do crime. 4. A expressiva quantidade de drogas, aliadas as circunstâncias da prisão, são elementos indicativos que o apelante se dedicava a atividades criminosas, o que afasta a possibilidade da aplicação da causa especial de redução da pena. Precedentes STJ. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190010673, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07⁄10⁄2020, Data da Publicação no Diário: 29⁄10⁄2020).

De início, registre-se ser vedado “em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar o Pretório Excelso como seu guardião” (AgRg no REsp 920.095⁄SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 719).

Nesse contexto, revela-se imprópria a discussão acerca da violação ao inciso IX do art. 93 e aos incisos XLVI e LVII do art. da CF, a qual exorbita os limites normativos delineados no inciso III do art. 105 da CF.

Especificamente quanto ao art. 59 do Código Penal, defende o recorrente que “ao analisar a r. sentença e o acórdão guerreado, constata-se que a Magistrada de primeiro grau não observou a norma penal quanto à aplicação da pena, tendo o juízo a quo incorrido no mesmo erro, pois na primeira fase da dosimetria da pena não foi analisado as circunstâncias judiciais de acordo com o art. 59 do CP, o que resultou em grave prejuízo para o recorrente, pois teve sua pena base fixada muito acima do mínimo legal” (fl. 496).

Nada obstante, denota-se do voto condutor do decisum impugnado:

“[…] No tocante a redução da pena-base, inicialmente, cobra relevo esclarecer que a jurisprudência deste Colegiado se inclina na direção de que “deve a reprimenda se afastar do mínimo legal quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente” (Apelação Criminal 11140132728, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, DJ 17⁄07⁄2015), valendo lembrar que, mesmo que “as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao recorrente, a redução da pena base não deve alcançar o mínimo legal, haja vista a natureza e a substância da droga apreendida” (Apelação Criminal 0035657-15.2012.8.08.0024. Primeira Câmara Criminal. Rel. Des. Subst. Délio José Rocha Sobrinho. DJ 28⁄02⁄2014).

Logo, ainda que, a primeira vista, o conjunto das circunstâncias judiciais milite em favor do recorrente, há que se ter em mente que o artigo 42 da Lei nº 11.343⁄2006 impõe que o julgador considere, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso em apreço, a quantidade e natureza das drogas, a saber, 4.694Kg (quatro quilos seiscentos e noventa e quatro gramas) de crack, já é fundamento suficiente para afastar a pena base do mínimo legal, fazendo da referida exasperação, algo proporcional, dada às particularidades do caso concreto e a pena abstrata imposta ao tipo penal (05 a 15 anos de reclusão).

Ademais, analisando a sentença condenatória, constato que as circunstâncias judiciais do recorrente não lhe são totalmente favoráveis, fato que, do mesmo modo, por si só, também impede a fixação da pena-base no mínimo legal.

Assim sendo, levando-se em conta que a pena abstrata para o crime de tráfico de drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, considero que a pena-base fixada pelo magistrado singular se amolda perfeitamente aos feitos em questão” (fls. 426⁄427).

Desse modo, tem-se por evidenciada a sintonia com a pacífica posição do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida,” cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988"(AgInt no AREsp 1365442⁄MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 26⁄09⁄2019).

Ademais, eventual modificação da dosimetria demandaria o reexame do acervo fático-probatório, o que se revela incompatível com a estreita via do presente recurso excepcional, nos termos da Súmula 7 do STSúmula 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial..

Por sua vez, no que pertine ao tráfico privilegiado, extrai-se das razões recursais a alegação de “o recorrente preenche todos os requisitos ensejadores da aplicação da redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, bem como não há nos autos qualquer elemento que demonstre ser ele integrante de organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, não fazendo qualquer sentido acusar qualquer pessoa de integrar grupo criminoso sem nenhum indício claro” (fl. 505).

Em que pese a irresignação, incide, também nesse aspecto, o prefalado óbice da Súmula 83 da Corte Superior, pois, ao concluir pela inaplicabilidade da pretendida causa de diminuição de pena, tendo em vista “que o acusado mantinha em depósito vultosa quantidade de drogas” (fl. 426vº), decidira o órgão fracionário em harmonia com a jurisprudência da Corte Cidadã, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS EXPRESSAMENTE RECONHECIDO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO. SÚMULA 7⁄STJ. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e⁄ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. do art. 33 da Lei 11.343⁄2006, quando evidenciada a dedicação à atividade criminosa. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu expressamente o preenchimento dos requisitos legais do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343⁄2006 pelo réu, asseverando não existirem nos autos nenhuma circunstância que evidenciasse dedicação à atividade criminosa. […] 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1663688⁄GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23⁄02⁄2021, DJe 26⁄02⁄2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. NÃO APLICAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM FINAL ESTABELECIDO ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento firmado neste Tribunal Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 609.367⁄SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2021, DJe 09⁄02⁄2021).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 05 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

13- Recurso Especial Nº 0000432-69.2020.8.08.0050

VIANA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE FAVIANO NUNES NONATO JUNIOR

Advogado (a) WANDERSON OMAR SIMON 18630 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Flaviano Nunes Nonato Júnior (fls. 84⁄89), ver reformado o acórdão de fls. 78⁄79, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao agravo em execução penal.

Irresignado, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial e violação (i) ao caput do art. e ao art. 112 da Lei de Execução Penal; (ii) ao § 2º do art. da Lei 8.072⁄90; (iii) ao caput do art. 59 e ao inciso I do art. 61 do Código Penal e (iv) aos princípios da coisa julgada, do juiz natural, da proibição da reformatio in pejus e da segurança jurídica.

Contrarrazões às fls. 108⁄109.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - REINCIDÊNCIA - RECONHECIMENTO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL- MAUS ANTECEDENTES - CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA PELO JUIZ DA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A condenação anterior reconhecida na sentença, seja como maus antecedentes, seja como reincidência, pode ser utilizada pelo juízo das execuções penais no cálculo das benesses do réu. 2. A jurisprudência orienta no sentido de reconhecê-la como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. 3. A reincidência foi reconhecida no comando sentencial como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. Assim, a solução adotada pelo juiz da execução não configura reformatio in pejus nem mesmo ofende o princípio da coisa julgada, porquanto não houve qualquer modificação no título executivo. 4 . Recurso improvido.

Segundo o recorrente, “em relação à Ação Penal nº 0008646-36.2015.8.08.0014, o juízo sentenciante, ao proceder a dosimetria da pena, na segunda fase, deixou de aplicar a agravante de reincidência, motivo pelo qual não cabe ao juízo da execução penal modificar aquilo que já restou sedimentado pelo trânsito em julgado” (fl. 84).

E mais: “Também não cabe ao juízo da execução modificar a sentença penal condenatória a ponto de transformar uma circunstância judicial, prevista na primeira fase da dosimetria da pena (art. 59, caput, do CP), em agravante de reincidência, prevista na segunda fase da dosimetria (art. 61, I, do CP)” (fl. 87).

Todavia, em que pese a irresignação, o acórdão objurgado está em consonância com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania sobre o tema:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA PELO JUÍZO SENTENCIANTE. PROCLAMAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. A individualização da pena se realiza, essencialmente, em três momentos: na cominação da pena em abstrato ao tipo legal, pelo Legislador; na sentença penal condenatória, pelo Juízo de conhecimento; e na execução penal, pelo Juízo das Execuções.

2. A intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu.

3. 'Tratando-se de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido decisum, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc)' (AgRg no REsp 1.642.746⁄ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 03⁄08⁄2017, DJe 14⁄08⁄2017).

4. Embargos de divergência acolhidos para, cassando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao recurso especial e, assim, também cassar o acórdão recorrido e a decisão de primeiro grau, devendo o Juízo das Execuções promover a retificação do atestado de pena para constar a reincidência, com todos os consectários daí decorrentes.

(EREsp 1738968⁄MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27⁄11⁄2019, DJe 17⁄12⁄2019).

A reincidência do acusado constitui circunstância pessoal que acompanha o condenado durante toda a execução, podendo ser reconhecida pelo Juízo que supervisiona o cumprimento da pena, ainda que não declarada pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória. Precedentes.” (AgRg no HC 422.606⁄ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p⁄ Acórdão Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13⁄12⁄2018, DJe 01⁄02⁄2019).

As condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independente de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena (AgRg no HC n. 385.043⁄ES, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 21⁄11⁄2017).” (AgRg no HC 451.341⁄ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06⁄12⁄2018, DJe 01⁄02⁄2019).

Portanto, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 05 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

14- Recurso Especial Nº 0008392-33.2019.8.08.0011

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE DEMERVAL PEREIRA

Advogado (a) EVERSON COELHO 12948 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Demerval Pereira (fls. 69⁄72), ver reformado o acórdão de fl. 65, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, pretende a desclassificação do crime previsto no artigo 33 (tráfico de drogas) para o descrito no artigo 28 (porte de entorpecentes para uso próprio), ambos da Lei nº 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 82⁄83.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTANCIAS QUE EVIDENCIAM A PRÁTICA DE TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA CORRETAMENTE FIXADA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA COM VISTAS AO RESGUARDO DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. Além de as circunstâncias do crime e a variedade da droga evidenciarem a prática de tráfico, os antecedentes do apelante, condenado pelo mesmo crime em outra ação penal, trazem a convicção de que o recorrente praticou a conduta prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06.2. Não há razão para o acolhimento do pedido de redimensionamento da pena, uma vez que o juiz sentenciante fixou corretamente a reprimenda e se atentou aos critérios de legalidade e proporcionalidade. 3. A preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente ostentar a condição de reincidente, porquanto tal circunstância denota sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. Precedentes.4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190082427, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02⁄12⁄2020, Data da Publicação no Diário: 14⁄12⁄2020).

Ao que se depreende, o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que não indica, de forma particularizada, clara e precisa, qual ou quais dispositivos infraconstitucionais restaram supostamente desrespeitados pelo acórdão objurgado.

Nesses termos, aplica-se à hipótese, por analogia, a Súmula 284 do STF, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DANO MATERIAL. VALOR. DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. VIOLAÇÃO. FALTA DE INDICAÇÃO. SÚMULA Nº 284⁄STF. MÁ-FÉ CONTRATUAL. SÚMULAS NºS 5 E 7⁄STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3⁄STJ). 2. Considera-se deficiente de fundamentação o recurso especial que não indica os dispositivos legais supostamente violados pelo acórdão recorrido, circunstância que atrai a incidência, por analogia, da Súmula nº 284⁄STF. 3. Rever as conclusões do julgado acerca da má-fé do vendedor, demandaria a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do contexto fático-probatório, procedimentos vedados na estreita via do recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7⁄STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1481795⁄RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18⁄05⁄2020, DJe 26⁄05⁄2020).

Além disso, a pretensão de desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de entorpecentes para uso próprio, impõe, necessariamente, nova análise de fatos e provas, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça:“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SOBRESTAMENTO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PELO STF. INDEFERIMENTO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA. NÃO CONFIGURADA. CRIME ÚNICO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento de repercussão geral não enseja o sobrestamento de recurso especial em trâmite perante o STJ, tendo em vista que não há decisão pelo Supremo Tribunal Federal determinando a suspensão de todos os processos que tratam do mesmo assunto, nos termos do § 5º do art. 1.035 do Código de Processo Civil de 2015 (AgInt no AREsp 1092804⁄MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06⁄02⁄2018, DJe 09⁄02⁄2018). 2. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na análise probatória, pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado, para fins de absolvição ou desclassificação, necessitaria de revolvimento de provas, o que não se admite a teor da Súmula 7⁄STJ. […] 7. Tendo o Tribunal a quo concluído pela presença dos requisitos da continuidade delitiva, a pretensão de reconhecimento de crime único é matéria que demanda reexame fático-probatório, vedado pela incidência do óbice da Súmula 7⁄STJ. 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1375089⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Por fim, apesar de embasar a interposição recursal na alínea c do permissivo constitucional, o recorrente deixa de indicar paradigma que tenha partido de situação fático-jurídica idêntica e adotado conclusão discrepante, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 22 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

15- Recurso Especial Nº 0006202-97.2015.8.08.0024

VITÓRIA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE JULIANA DE SOUZA OLIVEIRA

Advogado (a) MARA RITA SANTANA PEREIRA 16579 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Juliana de Souza Oliveira (fls. 338⁄355), ver reformado o acórdão de fl. 322, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo por ela interposto.

Irresignada, sustenta, em síntese, violação aos arts. 59 e 68 e ao inciso IIdo § 4º do art. 155 do Código Penal.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 4º, II, CP. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. ÔNUS DA DEFESA. NÃO COMPROVADO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Como sabido, a coação física ou moral, para ser aceita como excludente de culpabilidade, há de ser irresistível, inevitável e insuperável, devendo ficar substancialmente comprovada por elementos concretos existentes dentro do processo, cujo ônus incumbe à defesa, sendo insuficiente para elidir a acusação a simples argumentação de sua ocorrência. Precedente.2. Nos crimes patrimoniais, o valor do prejuízo somente pode ser considerado para elevar a pena-base, quando se mostrar exacerbado, excedendo às consequências ínsitas ao tipo penal violado, como é a hipótese dos autos. Precedente.3. Conforme orientação dos Tribunais Superiores, nos moldes da Súmula 545⁄STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise. Precedente.4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 024151373180, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29⁄07⁄2020, Data da Publicação no Diário: 05⁄10⁄2020)

A propósito, opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 334).

Ao que se depreende, a recorrente aduz afronta aos arts. 59 e 68 e ao inciso IIdo § 4º do art. 155 do Código Penal, sob o fundamento de que os fatos foram praticados sob coação moral irresistível, bem como inexistência de circunstâncias a justificar a pena aplicada.

Em que pese a irresignação, ao analisar tais questões o órgão fracionário assim consignara:

“Como se observa, em ambas as oportunidades a Ré tenta sustentar que praticou os crimes por coação moral, mas sem fazer qualquer prova nesse sentido. Igualmente, inova nas razões recursais, sugerindo o assédio moral do patrão e autorização para os saques do valor, sem trazer qualquer elemento concreto capaz de embasar a afirmativa.

Como sabido, a coação física ou moral, para ser aceita como excludente de culpabilidade, há de ser irresistível, inevitável e insuperável, devendo ficar substancialmente comprovada por elementos concretos existentes dentro do processo, cujo ônus incumbe à defesa, sendo insuficiente para elidir a acusação a simples argumentação de sua ocorrência. (TJES, Classe: Apelação, 050170008150, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07⁄02⁄2018, Data da Publicação no Diário: 23⁄02⁄2018).

De qualquer modo, é incontroverso que a Recorrente realizou o saque de cheques, o que é suficiente para a imputação do crime, sendo confirmado pelo detalhado depoimento da vítima:

(...) que um ano, aproximadamente, antes dos fatos em apuração, o depoente contratou a acusada Juliana de Souza Oliveira para trabalhar como atendente no seu consultório dentário, ficando ela inclusive responsável pelo caixa do referido estabelecimento; que passados aproximadamente um ano, o informante recebeu um telefonema do gerente do Banco Itau, da agência 0070, do Centro de Vitória, informando que sua conta corrente estava deficitária em R$ 5.000,00 aproximadamente; que o informante não movimentava muito esta conta e ficou surpreso; que o informante foi até a referida agência bancária e foi informado que haviam três cheques, cuja beneficiária era a acusada, pois os títulos de crédito estavam nomeados a ela; que eram os três cheques no valor R$ 1.200,00, R$ 2.500,00 e R$ 2.000,00; que diante de tais fatos, o informante foi na outra agência do banco Itaú, onde também tinha conta corrente e lá constatou que haviam sido descontados vários cheques que o informante não havia emitido; que a agência do Banco Itau de nº 9363, era situada na Avenida Nossa Senhora da Penha, dentro do Shopping Centro da Praia; que o prejuízo causado pela acusada nessa agência de número 9363, foi de aproximadamente R$ 9.000,00; que o informante pediu a microfilmagem dos cheques que não havia emitido e constatou uma diferença exorbitante entre sua assinatura e àquelas que constavam nos documentos de crédito acima mencionados; que esclarece ainda que entre as assinaturas dos cheques, existe bastante diferença no lançamento das mesmas; que como dito acima a diferença da assinatura do depoente para as que constavam nos cheques eram muito diferentes; que diante das circunstâncias o informante comunicou os fatos na Policia Civil, para as providências legais; que os policiais civis orientaram o informante a continuar a trabalhar com a acusada como atendente do consultório, até que eles intimassem ela a comparecer na delegacia de policia; que tal fato demorou aproximadamente 4 dias, e o informante ficou incomodado com tal situação; que em razão da demora da policia civil chamar a acusada para depor na delegacia, o informante foi até a repartição pública e disse que não iria mais mante-lá como empregada; que os policiais civis então mandaram a intimação pelo próprio informante para entregar à acusada; que comunicou a intimação à acusada em seu próprio consultório e esta começou a chorar e confessou que havia falsificado a assinatura do informante nos cheques do Banco Itaú, colocando-os nomeados a mesma; (...) que a acusada era atendente de consultório dentário; que a acusada também era responsável pelos recebimentos de valores que os clientes pagavam pelo atendimento; que a acusada era responsável para fazer os pagamentos do escritório tipo taxas de luz e outras despesas do estabelecimento; que a acusada somava as contas que deveriam ser pagas e o informante assinava o cheque no valor para efetuar os pagamentos; que esclarece que os prejuízos causados foram dados em 15 dias; que a acusada trabalhou por um pequeno tempo com outra atendente, mas a maioria do tempo trabalhou sozinha; que quando descobriu os prejuízos no Banco Itaú a acusada trabalhava sozinha no consultório; que a acusada disse que havia causado prejuízo ao informante porque o namorado de nome" Lelei "estava extorquindo ela para que lhe desse dinheiro.

Sendo assim, afasto a tese absolutória.

Na dosimetria da pena, o art. 155, § 4º, CP, prevê a pena de reclusão de dois a oito anos, sendo que o magistrado fixou a pena-base em três anos de reclusão, considerando as consequências do crime, diante do valor elevado subtraído e não recuperado, de aproximadamente R$12.480,00.

Ressalto que “nos crimes patrimoniais, o valor do prejuízo somente pode ser considerado para elevar a pena-base, quando se mostrar exacerbado, excedendo às consequências ínsitas ao tipo penal violado”, como é a hipótese dos autos (HC 557.515⁄MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE), QUINTA TURMA, julgado em 20⁄02⁄2020, DJe 02⁄03⁄2020).

Na segunda fase, destaca-se que o magistrado utilizou da confissão qualificada para formar seu convencimento, mas afastou a incidência da atenuante:

Dessa forma, diante de todos os documentos juntados aos autos, bem como as declarações e a confissão da acusada, torna-se forçosa a sua condenação (...) Não reconheço a incidência do artigo 65, inciso III, alínea d, Código Penal (confissão espontânea), tendo em vista que a ré reconhece sua participação no fato típico, mas aduz ter agido sob o manto da coação moral irresistível - excludente de culpabilidade -, com a única finalidade de exercer sua autodefesa e não de contribuir para o descobrimento da verdade real, razão pela qual deixo de atenuar a pena.

Conforme orientação dos Tribunais Superiores, nos moldes da Súmula 545⁄STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise (HC 547.898⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄06⁄2020, DJe 15⁄06⁄2020). Sendo assim, atenuo a pena em 06 (seis) meses, obtendo o quantum intermediário de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Diante da flagrante continuidade delitiva, decorrente da subtração de 09 (nove) cheques, aumentou-se a pena em 2⁄3, obtendo em definitivo 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, sendo mantido o regime inicial no semiaberto (art. 33, § 2º, b, CP).”

Sob esse prisma, rever a conclusão alcançada demandaria, inevitavelmente, o revolvimento fático-probatório, o que se revela incompatível com a estreita via do presente apelo nobre, nos termos da Súmula 7 do STSúmula 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial..

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. USO INDEVIDO DE ALGEMAS. DESCLASSIFICAÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7⁄STJ. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA FAVORÁVEL OU NEUTRA. EXCLUSÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1⁄6, DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. A desconstituição das premissas fáticas assentadas do acórdão, relativamente à ausência de cerceamento de defesa e de uso indevido de algemas, demandaria revolvimento fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 2. Do mesmo modo, a pretensão de desclassificação para o delito de receptação e dereconhecimento da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível demandaria a vedada incursão na seara probatória, imprópria na via do recurso especial. 3. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. 4. Admite-se, contudo, o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 5. A consideração de que o acusado é pessoa plenamente apta ao trabalho, não precisando recorrer à criminalidade para sobreviver, mostra-se inválida, pois não denota maior reprovabilidade da conduta criminosa além daquela já prevista ao tipo penal de furto. 6. Os motivos do crime ligados ao senso de oportunismo do réu, por aproveitar a chance de ganhar dinheiro fácil, são ilegítimos para exasperar a pena-base, por constituir elementar de crime contra o patrimônio, já levada em consideração pelo legislador no momento da fixação da pena em abstrato. 7. O comportamento da vítima é entendido como vetorial neutra ou favorável, consoante orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 8. Mostrando-se claramente desproporcional a redução pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, deve ser aplicada a fração de 1⁄6, considerada razoável pela jurisprudência desta Corte. 9. Agravo regimental provido para conhecer parcialmente do agravo e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento para excluir três circunstâncias judicias desfavoráveis da pena-base e conceder habeas corpus, de ofício, para estabelecer a redução pela atenuante da confissão espontânea em 1⁄6, redimensionando a pena, nos termos do voto. (AgRg no AgRg no AREsp 185.850⁄MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄SP), Rel. p⁄ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08⁄03⁄2016, DJe 21⁄03⁄2016)

[...] Inexistente erro ou flagrante ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao agravante, a desconstituição do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, diante das peculiaridades do caso concreto, destacaram fundamentação idônea para majorar a pena-base do recorrente, incide à espécie o enunciado n.77 da Súmula⁄STJ, verbis:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1793922⁄MA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄03⁄2021, DJe 23⁄03⁄2021)

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Retifique-se a numeração das folhas a partir daquela de nº 355.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 16 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

16- Recurso Especial Nº 0004537-26.2019.8.08.0050

VIANA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE ANTONIO ZIOTO DE FREITAS

Advogado (a) EMANUELLA CARLETTE SOBREIRA DE OLIVEIRA 30471 - ES

Advogado (a) KALINA NICOLETTI DOS SANTOS SALLES 32182 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Antônio Zioto de Freitas (fls. 41⁄53), ver reformado o acórdão de fl. 37, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu provimento ao agravo em execução penal interposto pelo aqui recorrido.

Irresignado, sustenta, em síntese, a existência de dissídio jurisprudencial, bem como vulneração aos artigos 111, 5º e da Lei nº 7.210⁄84 e aos incisos XLVI, XL e XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 87⁄88.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO. CARÁTER PESSOAL. RETIFICAÇÃO DO RESUMO DE PENA. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2.Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal. 3. Para o reconhecimento pelo Juízo da Execução, não importa se a reincidência foi utilizada na primeira fase, como maus antecedentes, ou na segunda fase, como circunstância agravante. O que importa é se o fato a condenação com trânsito julgado sem o decurso do período depurador foi utilizado na condenação. 4. Além disso, essa decisão não se submete ao crivo do contraditório, a medida que retrata efeito atrelado à condição preexistente, inexistindo, portanto, violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100200005989, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18⁄11⁄2020, Data da Publicação no Diário: 27⁄11⁄2020)

De início, ressalte-se não ser possível o conhecimento do recurso por ofensa aos incisos XLVI, XL e XXXVI do artigo da Constituição Federal, pois o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC⁄1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458⁄SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Notadamente quanto ao dissídio jurisprudencial e aos demais dispositivos suscitados, o recorrente defende a impossibilidade de aplicação da reincidência na totalidade das penas unificadas.

Em que pese o argumento, a admissão recursal também não se faz viável nesse ponto, porquanto o Órgão fracionário adotara entendimento prevalente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se vê a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir, sob pena de violar a coisa julgada. Contudo, quando houver registro de condenação definitiva por mais de um crime, em processos distintos, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, com fins exclusivos de examinar benefícios do sistema progressivo, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência), dados que interferem, tão somente, na individualização da execução penal. 3. Como o agravado registra pluralidade de condenações, a condição de reincidente passou a reger a execução como um todo. Exige-se daquele que viola reiteradamente o ordenamento jurídico o cumprimento de condições mais rigorosas antes de se atenuarem os rigores da pena aplicada. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1824437⁄MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26⁄11⁄2019, DJe 29⁄11⁄2019).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO SINGULAR PROFERIDA POR RELATOR. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. WRIT IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. CÁLCULO DO TEMPO NECESSÁRIO PARA OBTENÇÃO. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE OBTIDO PELA REUNIÃO DAS EXECUÇÕES. LAPSO DE 1⁄2 (UM MEIO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 34, inciso XX, do Regimento Interno desta Corte Superior de Justiça autoriza o relator a decidir o habeas corpus quando o pedido for manifestamente incabível ou improcedente, como ocorre na hipótese dos autos, não se configurando, portanto, ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 3. É assente neste Tribunal o entendimento de que, havendo várias condenações, deve se proceder à soma das penas, realizando-se o cálculo do requisito objetivo exigido ao livramento condicional sobre o montante obtido, nos termos do art. 84 do Código Penal. 4. In casu, como o paciente é reincidente em crime doloso, deve ser adotado o lapso preconizado no art. 83, inciso II, do Código Penal, impondo-se o transcurso do patamar de 1⁄2 (um meio) da sanção para a obtenção do livramento condicional, não havendo cogitar a aplicação concomitante do patamar de 1⁄3 (um terço) para a execução de pena aplicada ao tempo em que o réu ostentava a primariedade e de 1⁄2 (um meio) para as demais execuções. 5. Por ter sido proferida em consonância com o entendimento firmado neste Sodalício sobre o tema impugnado, a decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 494.119⁄MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄09⁄2019, DJe 19⁄09⁄2019).

Assim, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor alcança “os recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.

Vitória, 16 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

17- Recurso Especial Nº 0006361-44.2018.8.08.0021

GUARAPARI - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE MATUZALEM LIMA PIONA

Advogado (a) LUCAS FRANCISCO NETO 22291 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Matuzalem Lima Piona (fls. 237⁄250), ver reformado o acórdão de fl. 225⁄226, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial e violação (i) aos arts. 157 e 400 do Código de Processo Penal; (ii) aos incisos XI, LV e LVI do art. da Constituição Federal.

Contrarrazões às fls. 257⁄258.

Pois bem. Consoante o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343⁄06.1. PRELIMINAR. 1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E SEGUINTES ATOS: VIOLAÇÃO AO ART. 400 DO CPP E AO PRECEDENTE DO HC 127.900⁄AM. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. 1.2. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO: ILEGALIDADE DAS DILIGÊNCIAS QUE CULMINARAM NA PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. EVIDENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminares. 1.1. Conforme o precedente do Supremo Tribunal Federal, qual seja, HC 127.900⁄AM, os ditames dispostos no art. 400 do CPP passaram a incidir a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, por se mostrar mais benéfico ao réu, de modo que a orientação passou a ser no sentido de que também nos processos de tráfico de drogas deve ser observada a regra do presente artigo do Código de Processo Penal Pátrio. Todavia, a nulidade do interrogatório realizado no início da audiência está sujeita à preclusão quando a defesa não alega oportunamente, além de depender da demonstração de efetivo prejuízo ao agente, por se tratar de nulidade relativa. Precedentes. No vertente caso, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a ocorrência do efetivo prejuízo ao apelante, limitando-se a sustentar que seria mais benéfico para o réu o seu interrogatório ocorrer depois das declarações das testemunhas, sem justificar o porquê. Preliminar rejeitada. 1.2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Precedentes do STJ e do STF. 2. Mérito . Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autorias e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput , da Lei nº. 11.343⁄06, bem como do crime disposto no art. 16, IV, da Lei nº 10.826⁄03. Desta forma, além da quantidade e variedade de droga apreendida, deve-se levar em consideração o local e as circunstâncias da apreensão, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180059210, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04⁄11⁄2020, Data da Publicação no Diário: 18⁄11⁄2020).

De início, registre-se ser vedado “em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar o Pretório Excelso como seu guardião” (AgRg no REsp 920.095⁄SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 719).

Sob esse prisma, revela-se imprópria a discussão acerca da violação aos incisos XI, LV e LVI do art. da CF, a qual exorbita os limites normativos delineados no inciso III do art. 105 da CF.

Em relação ao art. 157 do CPP, pretende-se “o reconhecimento da ilegalidade no que concerne à busca realizada na residência do recorrente, tendo em vista ter sido a referida vistoria domiciliar realizada de forma manifestamente ilegal, o que ficou evidente na instrução, especialmente pelos depoimentos dos próprios policiais, uma vez que não declararam que não estavam de posse de mandado judicial para adentrar a residência do então conduzido” (fl. 244).

Com efeito, ao analisar a matéria, consignara o órgão fracionário:

“[...] Ainda em sede preliminar, a defesa do réu Matuzalem Lima Piona suscita a nulidade do processo em razão da ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, especialmente no que diz respeito à entrada dos policiais na casa do réu sem a sua presença ou de outra testemunha.

Sendo assim, passa-se à análise. Consoante citado, assenta a defesa que a entrada dos policiais militares na residência de Matuzalem Lims Piona, local em que foram encontradas as substâncias ilícitas, estaria eivada de ilegalidades, haja vista que não teria sido observada a necessidade de prévio mandado de busca e apreensão.

Contudo, após proceder minucioso exame nas provas dispostas nos autos, tenho que não assiste razão a defesa, pelos motivos a seguir pormenorizados. Conforme relatado pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, o réu foi abordado pela polícia após repassar para um adolescente um objeto, sendo averiguado minutos seguintes, tratar-se de uma sacola contendo uma pedra de crack do tamanho aproximado de uma caixa de fósforo, pesando 25 (vinte e cinco) gramas.

Ato contínuo, o réu teria confessado que estava em posse de uma bicicleta furtada, o que também motivou a guarnição a se deslocar até a residência do recorrente, local em que foram encontradas, além da bicicleta furtada, outras substâncias ilícitas, além de instrumentos utilizados para a comercialização e preparação de drogas, como balança de precisão e clorofórmio.

Diante disso, resta evidente o estado de flagrância que da justa causa à medida de busca e apreensão sem mandado judicial, consoante assente posicionamento do Superior Tribunal de Justiça […].

Sendo assim, tendo os policiais visualizado o recorrente no ato de entregar drogas para terceiro, além de haver fundadas suspeitas de que o réu estaria em posse de uma bicicleta furtada em sua residência, foi legítima a entrada dos policiais na residência do apelante, não havendo que se falar, por conseguinte, em ilegalidade da prova.

Outrossim, impende destacar que o próprio recorrente, ao ser interrogado em juízo em mídia à fl. 69, afirmou que autorizou a entrada dos policiais em sua residência, a fim de que estes pegassem o seu documento de identidade e um alvará de soltura referente a outro processo.

À luz do exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, REJEITO a preliminar de nulidade processual suscitada pela Defesa” (fls. 229⁄231).

Desse modo, adotara o acórdão objurgado entendimento consentâneo com a posição majoritária do Superior Tribunal de Justiça, como se vê a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. INGRESSO FRANQUEADO. LEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA LÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O mandado de busca e apreensão é desnecessário quando se trata de situação de flagrante delito por crime permanente, como no presente caso (art. 33 da Lei nº 11.343⁄06). 2. O artigo , inciso XI, da Constituição Federal garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu domicílio, tal direito não é absoluto, uma vez que, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida (HC n.306.560⁄PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18⁄8⁄2015, DJe 1º⁄9⁄2015). […] 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1909082⁄MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2021, DJe 04⁄02⁄2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FLAGRANTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. […] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1558876⁄GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄12⁄2020, DJe 14⁄12⁄2020).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Com efeito, referido óbice também recai no tocante ao art. 400 do CPP, pois, ao concluir que a inversão da ordem do interrogatório do acusado constitui nulidade relativa e depende da demonstração de efetivo prejuízo, decidira a Câmara Criminal julgadora em harmonia com reiterados julgados do Tribunal da Cidadania a respeito.

Confiram-se:

[…] 2. É firme nesse Superior Tribunal o entendimento de que a inversão da ordem do interrogatório não conduz ao automático reconhecimento da nulidade, sendo necessária a arguição em tempo oportuno, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão, além de se exigir a demonstração do efetivo prejuízo sofrido pelo réu, em observância ao princípio pas nullité sans grief, adotado pelo Código de Processo Penal. […] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 626.721⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02⁄03⁄2021, DJe 05⁄03⁄2021).

[…] 1. Sobre a violação ao artigo 400 do CPP, esta Corte Superior já consolidou entendimento no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório,"é necessário que o inconformismo da Defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão"(HC 446.528⁄SP, Rel. p⁄ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j. 11⁄9⁄2018, DJe 20⁄9⁄2018). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.617.950⁄MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3⁄11⁄2020, DJe 17⁄11⁄2020). […] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 593.660⁄MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2021, DJe 08⁄02⁄2021).

Ademais, rever o entendimento alcançado pela Câmara Criminal julgadora demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STSúmula 7 do STJ - ¿A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial¿., cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

Por fim, denota-se a ausência de juntada do inteiro teor do julgado indicado como paradigma ou do repositório oficial no qual publicado, requisito esse indispensável para o conhecimento do recurso especial com base na alínea c do permissivo constitucional.

A propósito:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO INTEIRO TEOR OU INDICAÇÃO DO REPOSITÓRIO OFICIAL. 1. Não se conhece do apelo nobre fundamentado na alegativa de divergência jurisprudencial quando o recorrente deixa de realizar o cotejo analítico entre os julgados trazidos a confronto, bem comoquando não providencia a juntada do inteiro teor do aresto apontado como paradigma ou do repositório oficial no qual esteja publicado. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AgRg no AREsp nº 542.274⁄RJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 15⁄04⁄2015).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 22 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

18- Recurso Especial Nº 0007493-84.2018.8.08.0006

ARACRUZ - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE MATHEUS CRISTOFER TESTA DE OLIVEIRA

Advogado (a) FRANCISCO GUILHERME MARIA APOLONIO COMETTI 2868 - ES

Advogado (a) LUCIANO PALASSI 8098 - ES

Advogado (a) RODRIGO LEONARDO PIGNATON COMETTI 10651 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Matheus Cristofer Testa de Oliveira (fls. 555⁄580), a reforma do acórdão de fls. 541⁄542, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo por ele interposto.

Irresignado, sustenta, em síntese, dissídio jurisprudencial e violação ao art. 59 do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 600⁄604.

Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. PENA-BASE. ARGUMENTO GENÉRICO DO TIPO PENAL. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. EXASPERAÇÃO ALÉM DO TIPO PENAL CARECE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. A análise das questões preliminares suscitadas que se confundirem com o mérito do apelo deverá ocorrer em conjunto com os demais argumentos meritórios. 2. Em sendo prolatada a sentença de mérito, resta preclusa a questão da inépcia da denúncia. Precedentes. 3. Ao magistrado é permitido o indeferimento da produção de provas, quando estas se mostrarem irrelevantes ou protelatórias, desde que devidamente fundamentadas, sem que configure cerceamento de defesa. 4. Não há que se falar em absolvição, uma vez que o conjunto probatório contido nos autos foi suficiente a comprovação da autoria e da materialidade dos delitos, sendo aptos a ensejar a condenação. O depoimento de Policiais que se revestem de relevância probatória, sobretudo quando harmônicos e coerentes com os demais meios de prova. 5. O julgador possui discricionariedade para estabelecer a reprimenda, de modo a alcançar o seu fim de prevenção e repressão do delito, razão pela qual não se pode enxergar a dosimetria da pena como uma operação matemática. 6. A exasperação da pena-base não pode ser fundamentada com circunstâncias próprias do tipo penal. 7. Não há bis in idem quando da utilização de condenações distintas para macular antecedentes e para fins de registro da reincidência. 8. Para afastar a causa de aumento de sua fração mínima, o magistrado deve fundamentar com argumentos que excedam a previsão legal da majorante. 9. É cabível a manutenção da prisão dos acusados após a prolação da sentença, se eles permaneceram custodiados no curso do processo. 10. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180067461, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18⁄11⁄2020, Data da Publicação no Diário: 27⁄11⁄2020)

Segundo o recorrente, o acórdão hostilizado não apresentou fundamentação idônea para a manutenção da pena-base, ensejando violação ao art. 59 do Código Penal.

Com efeito, consignara o voto condutor daquele:

“Finalmente, quanto ao pedido de redimensionamento da pena, a defesa sustentou que o magistrado primevo não observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade ao estabelecer a reprimenda, em razão do elevado patamar fixado.

Insta rememorar que o crime de tráfico de drogas possui pena cominada de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A pena final do acusado foi fixada em 18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e pagamento de 1890 (mil oitocentos e noventa) dias-multa.

Vejamos os fundamentos utilizados pelo magistrado para o cálculo da pena:

(...)

É de ampla sabença que o julgador possui discricionariedade para estabelecer a reprimenda, de modo a alcançar o seu fim de prevenção e repressão do delito, razão pela qual não se pode enxergar a análise do artigo 59 do Código Penal como uma operação matemática.

(...)

Acerca do tema, leciona CLEBER MASSON, na obra Direito Penal – Parte Geral, 2ª ed., página 583:

Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina.

Assim, o argumento de que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu limite máximo para fixação da pena-base do crime de tráfico de drogas como sendo no termo médio de 10 (dez) anos de reclusão não deve prosperar.

Isso porque a legislação penal não estabelece parâmetros numéricos para estabelecer a reprimenda básica, sendo o julgado mera orientação de caráter não vinculante.

Como se viu, o magistrado fixou a pena-base em 13 (treze) anos de reclusão, valorando negativamente a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, as circunstâncias do crime e, finalmente, a natureza e a quantidade da droga.

À exceção do tópico relativo às circunstâncias do crime, que a seguir passarei a analisar, verifico que as demais circunstâncias judiciais foram devidamente fundamentadas com características do caso concreto, estando em consonância com a orientação dos tribunais superiores.

Passemos à análise uma a uma das circunstâncias judiciais para melhor compreensão:

No que tange à culpabilidade, restou salientada principalmente a premeditação para o cometimento do crime, elemento suficiente para compreender a referida circunstância judicial em grau elevado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. JULGAMENTO CONTRÁRIO À PROVA DOS AUTOS. DECOTE DE QUALIFICADORAS. SÚMULA N.º 7⁄STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. A premeditação, com planejamento prévio de ações entre os corréus, revela uma maior censurabilidade da conduta e justifica a valoração negativa da culpabilidade dos agentes. [...] (AgRg no AREsp 1480030⁄BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09⁄06⁄2020, DJe 23⁄06⁄2020).

No que tange aos antecedentes, a defesa sustentou a ocorrência de bis in idem, diante da valoração negativa dessa circunstância judicial e a incidência da agravante da reincidência.

No entanto, da simples leitura da sentença é possível verificar que o magistrado utilizou condenações pretéritas relativas a processos distintos para cada um dos tópicos, sendo que para macular os antecedentes fez uso do processo nº 00044995420168080006.

Quanto à utilização dos registros de atos infracionais para valorar negativamente a personalidade do agente, vejamos recente julgado do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. ATO COATOR: DECISÃO SINGULAR DE DESEMBARGADOR DA INSTÂNCIA DE ORIGEM. INDEFERIMENTO DA LIMINAR. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA QUE AUTORIZE A RELATIVIZAÇÃO DA DIRETRIZ DA SÚMULA 691 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 5. Ora, a perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos registros de recentes atos infracionais praticados, equiparados ao crime de tráfico ora em apuração, enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo. Não é demais lembrar que, quanto aos atos infracionais, embora não possam ser utilizados para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não serem considerados crimes, podem ser sopesados na análise da personalidade do acusado, reforçando os elementos já suficientes dos autos que o apontam como pessoa perigosa e cuja segregação é necessária. Precedentes. [...] 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 586.396⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 30⁄06⁄2020).

Portanto, demonstrada a contumácia do acusado na prática de atos infracionais e, posteriormente, alcançada a maioridade a perseverança na perpetração de delitos, é possível a valoração negativa da personalidade, neste caso.

Em relação à conduta social, constam dos autos informações da inserção do acusado no mundo das drogas, revelada pela testemunha Alexandra de Souza Almeida, que, em seu depoimento, afirmou ser amiga da família de Matheus e relatou que, na adolescência, o réu já chegou a agredir a própria genitora e quebrou coisas dentro de casa durante crises de abstinência de drogas, chegando a ser internado por três vezes, sendo que uma foi sem o seu consentimento.

Finalmente, a natureza e a quantidade das drogas são inegavelmente relevantes, considerando que todo o material apreendido era de crack e cocaína, sendo substâncias deletérias e nocivas à saúde dos usuários, gerando altos custos para o sistema de saúde pública, totalizando 477,9g de crack e 388,5g de cocaína, sendo vultosa quantidade de droga.

Destoando dos fundamentos idôneos lançados para exasperar a pena-base, o magistrado primevo, data vênia, equivocou-se ao valorar negativamente as circunstâncias do crime. Sustentou o julgador que o fato de o réu ter alugado um apartamento longe do ponto de venda de drogas que gerenciava era razão para afastar a reprimenda de seu mínimo legal, no entanto, esta situação específica não importa para elevar a gravidade concreta do delito, não sendo razão suficiente para exasperar a pena.

Deste modo, entendo pela neutralização da referida circunstância judicial, com consequente redimensionamento da pena-base para o patamar de 11 (onze) anos de reclusão.” (g.n.)

Desse modo, adotara-se entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada” (AgRg no AREsp 1677105⁄PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2020, DJe 29⁄06⁄2020).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida,” cujo teor alcança “inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Ademais, a pretensa modificação da dosimetria da pena demandaria o reexame de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula 7 do STJ: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, a qual “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936⁄SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30⁄03⁄2020, DJe 06⁄04⁄2020).

A respeito, confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PREMIADA. PRODUÇÃO PROVA. NECESSIDADE. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. TIPICIDADE. PREQUESTIONAMENTO. LAVAGEM DE DINHEIRO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONTINUIDADE DELITIVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROVIMENTO PARCIAL. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO.

[…] IX – Quanto à violação ao artigo599 doCPP, infere-se do acórdão ora recorrido que as circunstâncias judiciais encontram-se devidamente fundamentadas, não se podendo extrair dos argumentos deduzidos pelo c. Tribunal de origem, a ocorrência de eventual bis in idem ou desproporcionalidade na incidência das frações, e, tampouco, a adoção de circunstâncias inerentes ao tipo penal para exasperação da pena-base.

X – Ademais, apreciar a questão fora da moldura fática estampada no acórdão objurgado, necessariamente, esbarraria no óbice referente da Súmula 07 desta Corte Superior, eis que demanda, nos termos propostos pelo recorrente, o revolvimento fático-probatório. […] (AgRg no REsp 1758459⁄PR, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ⁄PE), QUINTA TURMA, julgado em 10⁄12⁄2019, DJe 23⁄03⁄2020).

Por derradeiro, a fim de demonstrar o alegado dissídio jurisprudencial, limita-se o recorrente a transcrever ementas, o que impede a admissão recursal, porquanto imprescindível a indicação da similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ.

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 05 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

19- Recurso Especial Nº 0005001-21.2017.8.08.0050

VIANA - 3ª VARA CRIMINAL

RECTE GABRIEL RAMOS DE OLIVEIRA

Advogado (a) FREDERICO POZZATTI DE SOUZA 19811 - ES

Advogado (a) WINTER WINKLER DE ALMEIDA SANTOS 21184 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Gabriel Ramos de Oliveira (fls. 413⁄436), ver reformado o acórdão de fl. 399, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao recurso em sentido estrito.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao art. 155, ao § 1º do art. 413, ao art. 414 e aos arts. 599 e 617, todos do CPP.

Contrarrazões às fls. 442⁄444.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da CF, em face do acórdão ementado nos seguintes termos:

RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. ARTIGO 121, § 2º, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL. IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. FUNDAMENTAÇÃO QUE ESBOÇOU CONVENCIMENTO RESPALDADO NAS PROVAS PRODUZIDAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Conforme dispõe o art. 413, § 1º, do diploma processual penal, a fundamentação da decisão de pronúncia deve limitar-se à indicação da materialidade do fato e de indícios suficientes de autoria, de forma que, tendo o magistrado esboçado seu convencimento com amplo respaldo nos elementos de prova contidos nos autos, tem-se por configurados os pressupostos para a pronúncia do réu pelo homicídio qualificado. 2. No presente momento processual, a dúvida deve favorecer a sociedade (in dubio pro societate), motivo pelo qual a tese ausência de prova inequívoca da autoria deve ser examinada pelo júri popular. 3. Recurso improvido.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 408).

Em relação aos arts. 599 e 617 do CPP, segundo o recorrente, “o e. Tribunal de Justiça contrariou seus preceitos ao efetuar, em recurso exclusivo da defesa, inovação, visto que foi utilizado elemento extrajudicial na fundamentação do acórdão que não foi utilizado na decisão de pronúncia […]”, a qual “[…] firmou, categoricamente, que estava se baseando nos elementos obtidos no crivo da ampla defesa e do contraditório (ainda que de forma genérica)” (fl. 421).

Todavia, verifica-se não ter sido enfrentada pelo órgão julgador a referida arguição, o que caracteriza ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF, aplicáveis por analogia). A propósito, ressalte-se que a simples oposição de aclaratórios não é suficiente para o cumprimento do aludido requisito de admissibilidade (Súmula 211 do STJ).

Quanto ao arts. 155 e 414 do CPP, o recorrente aduz que “[…] o acórdão, para indicar os indícios de autoria, faz referência tão somente a elemento – depoimento de Mirele – colhido na esfera policial (e que não foi ratificado em juízo)”, consignando ser “[…] necessário que esses indícios sejam minimamente seguros, jurisdicionalizados, para que a causa penal seja apreciada pelo colegiado leigo, sendo que, ausente esta suficiência, calha a despronúncia” (fl. 425).

Contudo, extrai-se que o aresto impugnado manteve a decisão de pronúncia com base em depoimentos colhidos, tanto na esfera policial como na judicial, in verbis:

“Constatei que o magistrado cumpriu a exigência legal ao circunscrever o exame da materialidade do delito, que restou comprovada por meio do laudo de exame de local de morte violenta (fls. 39⁄58 do IP anexo) e laudo de exame cadavérico (fls. 113⁄114 do IP anexo).

Para melhor compreensão dos fatos, vejamos os depoimentos colhidos no bojo dos autos, que direcionam a existência de indícios da autoria do crime:

[….]

Tem-se, dos depoimentos, que Mirele, companheira da vítima, presenciou a entrada dos indivíduos que supostamente cometeram o crime em sua residência, tendo os reconhecido na esfera policial.

Mirele relatou com riqueza de detalhes à Autoridade Policial que Felipe, a vítima, era traficante de drogas e realizava a comercialização dos entorpecentes no bairro Verona, juntamente com Walber e Demi.

Segundo Mirele, o grupo que dominava o tráfico no bairro Verona estava em guerra com a facção rival do bairro Bom Pastor, em tese, comandada pelo recorrente, conhecido como Mr. Bean, para quem os denunciados Áquila e Izaque traficavam drogas.

A irmã da vítima confirmou em seu depoimento judicial que Felipe estava sendo observado por Áquila, que chegou a passar armado na frente da casa do ofendido.

Mirele afirmou que, na data dos fatos, Gabriel, vulgo Mr. Bean, e os demais denunciados teriam arrombado a porta de sua casa, mandando que ela saísse, e, supostamente, passaram a agredir fisicamente Felipe.

Logo após as agressões, os recorrentes, em tese, desferiram vários disparos de arma de fogo, ceifando a vida de Felipe.

Além de Mirele ter reconhecido Gabriel na delegacia, a irmã de Felipe, Bruna, confirmou que tinha conhecimento que Áquila trabalhava para o recorrente e o reconheceu como um dos supostos envolvidos nos fatos, pois o teria visto da janela de sua casa, que era próxima à casa de Felipe.” [Destaquei]

Ademais, a Câmara Julgadora, ao ressaltar que “é possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155 do CPP”, adotara entendimento consolidado na jurisprudência STJ, senão vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7⁄STJ. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLETADOS NA FASE INQUISITIVA. POSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a decisão de pronúncia não exige a existência de prova cabal da autoria do delito, sendo suficiente a mera existência de indícios da autoria, devendo estar comprovada, apenas, a materialidade do crime (AgRg no AREsp 1446019⁄RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄6⁄2019, DJe 2⁄8⁄2019).

2. Na espécie, o Tribunal a quo concluiu pela comprovação da materialidade delitiva e pela presença de indícios de autoria, reformando a sentença, para pronunciar o acusado, considerando não apenas os elementos colhidos na fase inquisitorial, mas outros produzidos durante a instrução, sobretudo os depoimentos testemunhais.

3. A desconstituição das conclusões da Corte de origem quanto à existência de indícios da autoria delitiva, amparadas na análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, para abrigar a pretensão defensiva de impronúncia, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7⁄STJ.

4. Ademais, na hipótese dos autos, além de o acórdão recorrido mencionar depoimentos prestados na fase judicial - o que afasta a alegação da defesa de que a decisão de pronúncia se baseou exclusivamente em indícios colhidos no inquérito policial -, esta Corte de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que é possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155 do CPP (HC 435.977⁄RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15⁄5⁄2018, DJe 24⁄5⁄2018).

[…]

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 1601070⁄SE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05⁄05⁄2020, DJe 11⁄05⁄2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INTERPOSIÇÃO COM BASE NA ALÍNEA C DO INCISO III DO ART. 105 DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. TESE DE PRONÚNCIA BASEADA EM TESTEMUNHO DE "OUVIR DIZER". FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PRONÚNCIA COM BASE EM DEPOIMENTO PRESTADO APENAS NO INQUÉRITO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

PROVA IRREPETÍVEL POR MORTE DO DEPOENTE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[…]

3. A jurisprudência consolidada no STJ afirma que "é possível admitir a pronúncia do acusado com base em indícios derivados do inquérito policial, sem que isso represente afronta ao art. 155 do CPP" (HC n. 402.042⁄RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 30⁄10⁄2017).

[…]

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1609833⁄RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06⁄10⁄2020, DJe 16⁄10⁄2020).

Nesse contexto, incide aqui a Súmula 83 do STJ segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988"(AgInt no AREsp 1365442⁄MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 26⁄09⁄2019).

Por fim, no tocante ao § 1º do art. 413 do CPP, o acolhimento da tese recursal, no sentido da inexistência de indícios suficientes de autoria, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, incabível na instância especial (Súmula 7 do STJ).

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 22 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

20- Recurso Especial Nº 0000024-47.2017.8.08.0062

PIÚMA - 2ª VARA

RECTE WESLEY ALVES SALDANHA

Advogado (a) LORAINE GUIMARAES SCHEIDEGGER 23224 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Wesley Alves Saldanha (fls. 166⁄174), ver reformado o acórdão de fls. 154⁄156, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao § 4º do art. 33 da Lei 11.343⁄06.

Contrarrazões às fls. 181⁄185.

Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c⁄c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

Na hipótese, o recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343⁄06 E ART. 307 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. 1. ABSOLVIÇÃO. ARTS. 386, INCISOS V, VI E VII DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. 2. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. PROVAS SUFICIENTES PARA AMPARAR A CONDUTA DE TRÁFICO. 3. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄06. NÃO ACOLHIMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, a conduta condizente ao tráfico de drogas (artigo 33 da Lei n. 11343⁄2006) encontra-se entrelaçada em coeso acervo probatório, não persistindo qualquer dúvida quanto à subsunção do fato descrito na denúncia ao crime em destaque. No caso os elementos de autoria e materialidade da conduta de tráfico ilícito de entorpecentes, encontram-se claros nos presentes autos, principalmente se forem analisadas as provas de natureza testemunhal, documental e pericial produzidas ao longo do caderno processual. Ao contrário do que alega a defesa, o conjunto probatório apresenta-se robusto e satisfatório no que se refere à comprovação do crime de tráfico de drogas, de modo que não deve ser acolhido o pleito absolutório. 2 . Consoante disposto no § 2º do artigo 28, da Lei nº 11.343⁄06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da droga, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes. Assim, a destinação da substância poderá ser aferida, em regra, por meio de elementos indiciários tais como a confissão extrajudicial, a quantidade e variedade de material apreendido, a conduta, os antecedentes do agente e as circunstâncias da prisão. Ao analisar atentamente o conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que não assiste razão à douta defesa quanto ao pedido de desclassificação da conduta praticada pelo apelante, uma vez que, com base nas circunstâncias do caso local de apreensão da droga, forma de acondicionamento e variedade restou devidamente comprovado que o recorrente efetivamente praticou ao menos uma das condutas descritas no tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas guardava, ministrava e que tal droga, diante da análise das circunstâncias previstas no § 2º do artigo 28, da Lei nº 11.343⁄06 não se dava para fins de consumo próprio. 3. Sabe-se que a Lei de Drogas exige concomitantemente quatro requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas; (iv) não integrar organização criminosa. In casu , ao deixar de aplicar a causa especial de diminuição de pena, o Juiz sentenciante alegou que restou provado que o mesmo não tinha emprego formal e se dedicava às atividades criminosas . Além disso, importante observar que há depoimentos que informam que o acusado estava envolvido com tráfico, bem como que restou comprovado que o acusado ostenta maus antecedentes, já que, de acordo com a certidão de antecedentes criminais, responde a ação penal de tentativa de homicídio, onde foi condenado no dia 21⁄03⁄2018, após decisão dos jurados. 4. Recurso conhecido e improvido.

Ao que se depreende, o acórdão objurgado não houve por bem acolher a pretensão de se aplicar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, por entender ausentes dois requisitos necessários para tanto, quais sejam, bons antecedentes e não dedicação a atividades criminosas, in verbis:

“Sabe-se que a Lei de Drogas exige concomitantemente quatro requisitos para o seu reconhecimento, as saber: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não se dedicar às atividades criminosas; (iv) não integrar organização criminosa.

In casu, ao deixar de aplicar a causa especial de diminuição de pena, o Juiz sentenciante alegou “o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 44, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343⁄2006, pela total incompatibilidade com o requisito negativo de não dedicação às atividades criminosas, já que restou comprovado que o mesmo não tinha emprego formal e se dedicava às atividades criminosas”.

Além disso, importante observar, conforme consta no depoimento de fl. 44, “que tinha informações que os acusados estavam envolvidos com tráfico”.

Ainda, deve-se mencionar que o acusado ostenta maus antecedentes. Isso porque, de acordo com a certidão de antecedentes criminais de fl. 57, responde a ação penal de tentativa de homicídio (nº 00027875520168080062), onde foi condenado no dia 21⁄03⁄2018, após decisão dos jurados.

[…]

Diante do exposto, portanto, não deve ser acolhido o pleito de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado em favor do acusado Wesley Alves Saldanha.”

Por outro lado, segundo as razões recursais, “[…] foi comprovado que o recorrente laborava por declaração devidamente assinada e, com relação aos autos supracitados, não existia condenação com trânsito em julgado à época dos fatos, logo WESLEY ALVES SALDANHA era primário” (fl. 171).

Nesse contexto, resulta claro que a revisão da conclusão firmada pelo órgão julgador, demandaria, necessariamente, revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do apelo nobre (Súmula 7 do STJ).

A propósito, confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. REVISÃO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. No caso concreto, a decisão proferida pela instância primeva expressamente ressaltou que o agravante se dedica a atividades criminosas.

2. Para concluir diversamente do Tribunal de origem que entendeu que o réu se dedicava a atividades criminosas seria necessário o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial. Óbice do enunciado de n. 7 da Súmula do STJ.

3. A Terceira Seção pacificou entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e⁄ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06 (EREsp 1.431.091⁄SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º⁄2⁄2017).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1879787⁄AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2021, DJe 08⁄02⁄2021).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 09 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

21- Recurso Especial Nº 0004243-23.2017.8.08.0024

VITÓRIA - 4ª VARA CRIMINAL

RECTE NINA LUCAS DA SILVA NUNES

Advogado (a) HOMERO JUNGER MAFRA 3175 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

LITIS. PASSIVO PATRICIA MARIA DE ANGELI COLOMA

Advogado (a) MANOELA SOARES ARAUJO SANTOS 18428 - ES

Advogado (a) MARCELA MAGRIS FERNANDES 22901 - ES

Advogado (a) PATRICIA MARIA DE ANGELI COLOMA 23624 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Nina Lucas da Silva Nunes (fls. 528⁄540), ver reformado o acórdão de fl. 472, da Primeira Câmara Criminal que, à unanimidade, deu provimento ao apelo do Ministério Público.

Irresignada, sustenta, em síntese, afronta aos incisos I e IIdo § 1º do art. 140 do Código Penal.

Contrarrazões às fls. 549⁄552 e fls. 560⁄571.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC⁄15 c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

ACÓRDÃO APELAÇÃO. INJÚRIA. GORDOFOBIA. INJÚRIA DISCRIMINATÓRIA. ESTRABISMO DECORRENTE DE SÍNDROME DE MOEBIUS. OFENSAS EM AMBIENTE VIRTUAL. COMENTÁRIOS AGRESSIVOS E GENERALIZADOS. RECURSOS DE PATRÍCIA MARIA DE ANGELI COLOMA DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. A prática de ofensas escritas em redes sociais é prática que, perniciosamente, tem tomado cada vez mais espaço nas relações humanas. As agressões virtuais acontecem, no mais das vezes, como em uma arena ou espaço em que os ânimos se inflamam e proporcionam agressões mútuas e generalizadas. 2. A injúria depende da comprovação do dolo específico de diminuir, reduzir, humilhar uma pessoa, imputando-lhe uma condição ou característica vexatória ou, no caso da injúria discriminatória, fazendo troça de sua raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou com deficiência. (TJES, Classe: Apelação, 024170038202, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25⁄09⁄2019, Data da Publicação no Diário: 18⁄11⁄2019)

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 522).

Segundo a recorrente, “não restou comprovado o dolo específico, especialmente pelo fato de existirem ofensas recíprocas, as quais tornam imprecisa a identificação do especial fim de atingir a honra subjetiva alheia.” (fl. 533)

Em que pese o argumento, o recurso não pode ser admitido, pois a alteração da conclusão do órgão julgador, requer, inevitavelmente, reanálise do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ARTS. 140, § 3º, E 141, III, AMBOS DO CP. INJÚRIA QUALIFICADA. DOLO ESPECÍFICO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. PRESENÇA DE ANIMUS INJURIANDI. EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA. IRRELEVÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7⁄STJ. MANUTENÇÃO DO DECISUM A QUO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF. 1. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, para a configuração dos crimes previstos nos arts. 139 e 140, ambos do Código Penal - difamação e injúria -, é necessária a presença do elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo específico, que é a intenção de ofender a honra alheia. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, entenderam que as expressões utilizadas pela ré demonstram a presença do animus injuriandi, não havendo falar em ausência de dolo específico. 3. Nos termos do art. 28, II, do Código Penal, é cediço que a embriaguez voluntária ou culposa do agente não exclui a culpabilidade, sendo ele responsável pelos seus atos mesmo que, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Aplica-se a teoria da actio libera in causa, ou seja, considera-se imputável quem se coloca em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, de forma dolosa ou culposa, e, nessa situação, comete delito. 4. O pleito de absolvição por ausência de dolo específico importa o reexame de fatos e provas, providência inadmissível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ. 5. A violação de preceitos, dispositivos ou princípios constitucionais revela-se quaestio afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo qual não se pode conhecer do recurso nesse aspecto, em função do disposto no art. 105, III, da Constituição Federal. 6. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 7. Agravo regimental improvido. (AgInt no REsp 1548520⁄MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07⁄06⁄2016, DJe 22⁄06⁄2016)

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC⁄15, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 05 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

22- Revisão Criminal Nº 0033166-97.2018.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

REQTE EDWALDO NUNES DE MORAES

Advogado (a) MARCELA TALHATE DE SOUZA 25592 - ES

REQDO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se o requerente, por meio do respectivo patrono, para recolhimento das custas remanescentes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo e, eventualmente, não havendo quitação, oficie-se à Fazenda Estadual, dando-lhe ciência quanto ao crédito.

Feito isso, arquivem-se os autos.

Vitória, 22 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

23- Recurso Especial Nº 0010290-51.2018.8.08.0000

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO

RECTE ROSA IVANIA EUZEBIO DOS SANTOS

Advogado (a) ANA KAROLINA COSTA MELLO 29480 - ES

Advogado (a) HELIO DEIVID AMORIM MALDONADO 15728 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se a impetrante, por meio do respectivo patrono, para recolhimento das custas remanescentes, no prazo de 15 (quinze) dias.

Decorrido o prazo e, eventualmente, não havendo quitação, oficie-se à Fazenda Estadual, dando-lhe ciência quanto ao crédito.

Feito isto, arquivem-se os autos.

Vitória, 23 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

24- Recurso Especial Nº 0004718-71.2020.8.08.0024

VITÓRIA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE JEFERSON CANDIDO CARDOSO

Advogado (a) AILANA TAPIAS DE SOUZA 19369 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Jeferson Candido Cardoso (fls. 323⁄326), ver reformado o acórdão de fl. 319, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, negou provimento ao recurso em sentido estrito.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao art. 155 do Código de Processo Penal.

Contrarrazões às fls. 329⁄333.

Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DECISÃO DE PRONÚNCIA PEDIDO DE IMPRONÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE INDICIOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE RECURSO IMPROVIDO. 1) Constata-se que o douto Magistrado ao abordar todos os aspectos relativos às questões levantadas pelas partes e compor a motivação de sua decisão, manteve-se adstrito à análise dos elementos necessários à pronúncia, dentro dos balizamentos do art. 413 do Código de Processo Penal, reconhecendo acertadamente que os elementos constantes nos autos são suficientes e aptos a autorizar a submissão do recorrente a julgamento pelo Júri Popular quanto ao delito tipificado no artigo 121, § 2º, incisos I e IV do Código Penal. Nessa diretriz, havendo prova da materialidade e indícios de autoria neste momento processual, aplica-se o brocardo in dubio pro societate , ficando o exame mais acurado do conjunto probatório a cargo do Conselho de Sentença, juiz natural competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, ex vi do art. 5º,inciso XXXVIII, alínea d da CRFB⁄88. 2) RECURSO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 024200044923, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25⁄11⁄2020, Data da Publicação no Diário: 11⁄12⁄2020).

De início, mister ressaltar, não houve a respectiva análise pelo acórdão objurgado da apontada ofensa ao art. 155 do CPP, inexistindo a oposição de embargos de declaração a esse respeito, inviabilizando, por conseguinte, a discussão em recurso especial, por falta de prequestionamento, nos termos das Súmulas 28Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. e 35Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. do STF, aplicadas por analogia.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 85 DO CPC⁄2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF.

[…] III - Sobre a alegada violação do art. 85 do CPC⁄15, verifica-se que, no acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo dos dispositivos legais, nem foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência dos Enunciados Sumulares n. 282 e 356 do STF.

IV - Não constando, do acórdão recorrido, análise sobre a matéria referida no dispositivo legal indicado no recurso especial, restava ao recorrente pleitear seu exame por meio de embargos de declaração, a fim de buscar o suprimento da suposta omissão e provocar o prequestionamento, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

V - E necessário destacar, ainda, que não é possível o exame, nesta instância, de questão que não foi debatida pelo Tribunal de origem, ainda que se trate de matéria de ordem pública cognoscível de ofício pelas instâncias ordinárias. No mesmo sentido: AgInt no AREsp 828.758⁄SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28⁄4⁄2020, DJe 4⁄5⁄2020 e AgInt no REsp 1.719.834⁄PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10⁄12⁄2019, DJe 28⁄2⁄2020.[...] (AgInt no AREsp 1468726⁄PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19⁄10⁄2020, DJe 22⁄10⁄2020).

Ainda que assim não fosse, na esteira da jurisprudência do Tribunal da Cidadania “é admissível o uso do inquérito policial como parâmetro de aferição dos indícios de autoria imprescindíveis à pronúncia, sem que isto represente violação ou negativa de vigência ao art. 155 do CPP” (AgRg no REsp 1573829⁄SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄04⁄2019, DJe 13⁄05⁄2019).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida,” cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Ademais, rever a conclusão alcançada pelo órgão fracionário acerca da existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, suficientes a amparar a decisão de pronúncia, demandaria reanálise de fatos e provas, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de JustiçSúmula 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial..

Nesse sentido:

[…] 3. Concluindo as instâncias ordinárias pela existência de indícios suficientes para embasar o juízo de pronúncia, a revisão do entendimento exigiria revolvimento aprofundado da prova, vedado em recurso especial, a teor da Súmula77⁄STJ. 4. Assentado no acórdão que as provas teriam sido colhidas na fase inquisitorial bem como sob o crivo do contraditório, a pretendida revisão do julgado exigiria reexame fático-probatório, insuscetível na via do especial, nos termos da Súmula 7⁄STJ. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1470880⁄MA, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄10⁄2019, DJe 24⁄10⁄2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 22 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

25- Recurso Especial Nº 0024620-88.2012.8.08.0024

VILA VELHA - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE EMANOEL DOS SANTOS

Advogado (a) MARA RITA SANTANA PEREIRA 16579 - ES

RECDO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Emanoel dos Santos (fls. 763⁄804), ver reformado o acórdão de fl. 750, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, alega afronta ao inciso IIdo § 2º do art. 171 e aos arts. 299, 288, 69, 68 e 59, todos do Código Penal, sob os seguintes argumentos: (i) utilização de fundamentação inidônea para exasperação da pena-base; (ii) violação ao princípio da isonomia, na medida em que a pena-base fora fixada em patamar diverso dos demais réus.

Contrarrazões às fls. 810⁄811.

Pois bem. Consoante o art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 171, CAPUT , ARTIGO 288, CAPUT , E ARTIGO 299, CAPUT , NA FORMA DO ARTIGO 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. 2. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. 2. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, PARA QUE SEJAM ESTENDIDAS AS PENAS DOS CORRÉUS AO RECORRENTE. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. 3. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. 4. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. INOPORTUNIDADE. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O réu não faz jus à redução das penas-bases quando presentes circunstâncias judiciais que lhe são desfavoráveis, devidamente fundamentadas em elementos concretos dos autos. Salienta-se que [...] o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. Na hipótese, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente se restou inalterada. (STJ; AgRg-HC 564.108; Proc. 2020⁄0050131-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 12⁄05⁄2020; DJE 19⁄05⁄2020). 2. Sobre a isonomia entre os réus quando do julgamento do recurso, o teor do art. 580, do CPP, aduz que no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Nesta senda, em razão do princípio da individualização da pena (art. , inciso XLVI, da CF), o julgador deve, diante da análise dos dados concretos, escolher a sanção adequada ao caso, levando em conta os elementos do delito e as peculiaridades individuais de cada réu, ainda que respondam pelo mesmo fato criminoso. 3. Para a aplicação da pena de multa, segue-se um sistema bifásico: na primeira fase deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do CP, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena; na segunda fase, onde o magistrado fixa o valor de cada dia multa, que se levará em consideração a hipossuficiência do apenado, o que foi realizado no caso em tela, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1⁄30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Portanto, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante na fixação do valor do dia-multa, não há possibilidade da redução desta penalidade. 4. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, § 3º, do CPC c⁄c art. do CPP. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024120240924, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14⁄10⁄2020, Data da Publicação no Diário: 05⁄11⁄2020)

Acerca da pretensão de revisão da dosimetria da pena, o recurso não pode ser admitido, na medida em que a alteração do entendimento perfilhado pelo acórdão objurgado a esse respeito demandaria, necessariamente, reanálise do acervo fático-probatório, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

A propósito:

[…] 3. As instâncias de origem aplicaram de forma justa e fundamentada a reprimenda, respaldadas em um contexto fático extraído de provas válidas, regularmente submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa no curso da instrução criminal. Rever a dosimetria, para readequar a pena do recorrente, demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. […] (AgRg no AREsp 1662300⁄RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄06⁄2020, DJe 25⁄06⁄2020)

Quanto ao princípio da isonomia, o órgão fracionário adotara posição convergente com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, conforme se vê a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA NÃO CONFIGURADA. REVISÃO. SÚMULA 7⁄STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343⁄06 PELA VETORIAL: NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEGATIVAÇÃO POR SE TRATAR DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ESTRUTURADA COM DESTACADA COMPLEXIDADE OPERACIONAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE IDENTIDADE DE SITUAÇÕES. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Uma vez assentado pela Corte de origem que não há notícia de que elementos probatórios colhidos em outras investigações a partir de medidas sujeitas à reserva de jurisdição, a exemplo da interceptação telefônica, tenham sido utilizados na investigação em tela ou instruam a presente ação penal, tendo em vista que produzida integralmente nos procedimentos vinculados no juízo de origem, não há falar em prova emprestada, sendo que a pretendida revisão do entendimento demandaria reexame do material cognitivo, inadmissível a teor da Súmula 7⁄STJ. 2. No que diz respeito à dosimetria, a pena-base foi exasperada considerando a presença de três vetoriais negativas - natureza e quantidade da substância, culpabilidade e circunstâncias do crime, nos exatos termos do art. 42 da Lei 11.343⁄2006, não tendo havido consideração em separado da natureza e da quantidade de drogas, inexistindo, pois, ilegalidade a ser sanada. 3. Correta a negativação das circunstâncias do crime, tendo em vista que a prática delitiva ocorreu por meio de associação estruturada sob a forma de organização criminosa, que atuava com destacada complexidade operacional, por evidenciar maior reprovabilidade, a justificar o aumento. 4. Não há falar em aplicação do princípio da isonomia, nos termos do art. 580 do CPP, sem a demonstração da identidade com a situação de outro corréu relacionada à dosimetria, sendo imprópria a via do especial à verificação da alegada identidade. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1886626⁄RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01⁄12⁄2020, DJe 07⁄12⁄2020)

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea 'a' do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037⁄SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03⁄12⁄2019, DJe 09⁄12⁄2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 16 de abril de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

26- Recurso Especial Nº 0012687-18.2016.8.08.0012

CARIACICA - 2ª VARA CRIMINAL

RECTE VICTOR ALEXANDRE PAULO COMEIRA

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Victor Alexandre Paulo Comeira (fls. 216⁄226), ver reformado o acórdão de fls. 180⁄181, da Primeira Câmara Criminal que, em sede de embargos de declaração, arbitrou honorários advocatícios no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Irresignado, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial e violação ao art. 20 do Código de Processo Civil e ao art. 22 da Lei 8.906⁄94.

Contrarrazões às fls. 237⁄247.

Parecer da Procuradoria de Justiça, à fl. 232, pela desnecessidade de intervenção ministerial.

Por meio da decisão de fls. 249⁄251, determinou-se o sobrestamento do feito até o julgamento dos recursos especiais nº 1.656.322⁄SC e nº 1.665.033⁄SC (Tema 984) pelo Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, uma vez decididos os referidos paradigmas, passo, à luz do art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do RITJES, ao exercício do juízo de admissibilidade.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OMISSÃO VERIFICADA PROVIMENTO. Existente a omissão relativa à ausência de arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo, os Embargos devem ser acolhidos. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 050160054511, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20⁄02⁄2019, Data da Publicação no Diário: 01⁄03⁄2019).

Segundo o recorrente, é aviltante o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), fixado a título de remuneração do trabalho realizado na qualidade de defensor dativo, porquanto inferior ao previsto na tabela de honorários da OAB⁄ES, o que enseja violação aos art. 20 do CPC e ao art. 22 da Lei 8.906⁄94.

Sobre a matéria, o Tribunal da Cidadania firmou, sob a sistemática da repetitividade recursal (Tema 984), as seguintes teses:

1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado;

2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor;

3ª) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.

4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts. 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República.

(REsp 1656322⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23⁄10⁄2019, DJe 04⁄11⁄2019 – g.n.).

Analisando detidamente o voto condutor do aresto hostilizado, verifica-se que o órgão fracionário, sem desconsiderar a existência da tabela de honorários da OAB⁄ES, mas ressaltando a ausência de caráter vinculante dos valores nela previstos, fundamentou, a partir de circunstâncias específicas relativas ao munus desempenhado pelo defensor dativo na causa, a fixação de honorários advocatícios em quantia inferior, in verbis:

“[...] Quanto ao pedido de majoração dos honorários, estes devem ser fixados consoante apreciação equitativa, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa e o tempo exigido para a sua atividade.

Nas situações em que o advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558⁄2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Igualmente, deve ser também levado em consideração a indispensabilidade do advogado para a administração da Justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF⁄88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento, devendo ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados – especificamente os dativos, eis que atendem à nomeação judicial para exercer a defesa de quem não tem condições de suportar os encargos de um advogado –, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de se dedicarem às tarefas particulares.

Desse modo, tendo em vista o trabalho realizado pelo causídico, somado ao lugar da prestação do serviço, à natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade, entendo que o valor dos honorários deve ser fixado em R$800,00 (oitocentos reais).

Destaque-se, igualmente, que a Tabela de Honorários da Ordem dos Advogados não possui valor vinculante, pelo que tais valores são considerados para fins de estabelecer um parâmetro” (fls. 211⁄212 – g.n.).

Nesse contexto, o decisum objurgado se mostra em conformidade com a orientação vinculante exarada pelo Tribunal da Cidadania no julgamento da controvérsia objeto do Tema 984, razão pela qual não merece trânsito a irresignação.

Do exposto, faço cessar o sobrestamento do feito e, com arrimo na alínea b do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.

Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 22 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

27- Recurso Especial Nº 0002750-13.2005.8.08.0030 (030050027504)

LINHARES - 1ª VARA CRIMINAL

RECTE JOSE DJAIR NOGUEIRA CAMPOS

Advogado (a) JOSE DJAIR NOGUEIRA CAMPOS 3520 - ES

RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado (a) HENRIQUE ROCHA FRAGA 9138 - ES

DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, José Djair Nogueira Campos (fls. 240⁄250), ver reformado o acórdão de fl. 224, da Segunda Câmara Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo.

Irresignado, sustenta, em síntese, violação aos §§ 1º e do art. 22 da Lei 8.906⁄94.

Contrarrazões às fls. 252⁄262.

Por meio da decisão de fls. 265⁄267, determinou-se o sobrestamento do feito até o julgamento dos recursos especiais nº 1.656.322⁄SC e nº 1.665.033⁄SC (Tema 984) pelo Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, uma vez decididos os referidos paradigmas, passo, à luz do art. 1.030 do CPC c⁄c art. 59 do RITJES, ao exercício do juízo de admissibilidade.

No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU PRONUNCIADO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 121, § 2º, II E IV, CP. 1. ADVOGADO DATIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FACE DO ESTADO. ESTATUTO DA OAB. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ART. 85, § 2º, CPC⁄2015. APLICAÇÃO ANALÓGICA. ATOS PRATICADOS. MAJORAÇÃO QUE SE IMPÕE. 2. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Por ser nomeado advogado dativo para atuar na defesa do apelante, denunciado pelo crime de homicídio qualificado, faz jus quem exerceu o encargo público o recebimento dos honorários advocatícios a serem custeados pelo Estado. Prevalecem no momento de estabelecimento do valor devido, as normas previstas no Código de Processo Civil, em detrimento do Estatuto da OAB. Na situação em tela, o advogado apresentou defesa prévia, compareceu na audiência de instrução e julgamento e em duas outras audiências frustradas, bem como protocolou alegações finais em forma de memoriais, sendo arbitrado honorários pelo Juiz em R$ 600,00 (seiscentos reais). Considerando as balizas expressas no art. 85, § 2º, do CPC⁄2015 e o trabalho desempenhado pelo advogado, proporcional a complementação da verba honorária em R$ 400,00 (quatrocentos reais), totalizando o montante em R$ 1000,00 (mil reais). 2. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 030050027504, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 12⁄09⁄2018, Data da Publicação no Diário: 18⁄09⁄2018)

A propósito, opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 235).

Segundo o recorrente, a fixação de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de remuneração do trabalho realizado na qualidade de defensor dativo, é aviltante, porquanto inferior ao previsto na tabela de honorários da OAB⁄ES, o que enseja violação aos §§ 1º e do art. 22 da Lei 8.906⁄94.

Sobre a matéria, o Tribunal da Cidadania firmou, sob a sistemática da repetitividade recursal (Tema 984), as seguintes teses:

1ª) As tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado;

2ª) Nas hipóteses em que o juiz da causa considerar desproporcional a quantia indicada na tabela da OAB em relação aos esforços despendidos pelo defensor dativo para os atos processuais praticados, poderá, motivadamente, arbitrar outro valor;

3ª) São, porém, vinculativas, quanto aos valores estabelecidos para os atos praticados por defensor dativo, as tabelas produzidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria Pública e a seccional da OAB.

4ª) Dado o disposto no art. 105, parágrafo único, II, da Constituição da República, possui caráter vinculante a Tabela de Honorários da Justiça Federal, assim como tabelas similares instituídas, eventualmente, pelos órgãos competentes das Justiças dos Estados e do Distrito Federal, na forma dos arts. 96, I, e 125, § 1º, parte final, da Constituição da República.

(REsp 1656322⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23⁄10⁄2019, DJe 04⁄11⁄2019 – g.n.).

Analisando detidamente o voto condutor do aresto hostilizado, verifica-se que o órgão fracionário, sem desconsiderar a existência da tabela de honorários da OAB⁄ES, mas ressaltando a ausência de caráter vinculante dos valores nela previstos,fundamentou, a partir de circunstâncias específicas relativas ao munus desempenhado pelo defensor dativo na causa, a manutenção do montante arbitrado na primeira instância e a fixação de honorários recursais em quantia inferior, in verbis:

“[...] Analisando detidamente os autos, constato que o causídico, Drº José Djair Nogueira Campos, foi nomeado como advogado dativo para patrocinar a defesa do pronunciado André Amorim Santana, nos autos do processo nº 030050027504, que lhe imputa a prática do crime tipificado no art. 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal.

O magistrado fixou verba honorária no importe de R$ 600,00 (seiscentos) reais pela atuação do causídico até a decisão de pronúncia, pugnando o mesmo pela sua majoração conforme os valores fixados na Tabela da OAB.

Em relação ao parâmetro para fixação da verba honorária, este Egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido que devem ser aplicadas as normas do Código de Processo Civil (atual art. 85, § 2º, CPC⁄2015) em detrimento da Tabela da OAB, conforme aresto que segue:

“(…) 3. Com relação aos honorários devidos pela atuação do advogado dativo nesta seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e , segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado, na hipótese em que não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente. Ressalta-se que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador (Precedentes). Por esta razão, conclui-se pelo arbitramento dos honorários em R$400,00 (quatrocentos reais) à advogada dativa nomeada para atuar nesta esfera recursal, responsável pela confecção das razões de apelação em favor do recorrente. (TJES, Classe: Apelação, 48130128027, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31⁄01⁄2018, Data da Publicação no Diário: 07⁄02⁄2018)”

No processo em análise, observo que o advogado foi nomeado na audiência de instrução e julgamento (termo de assentada às fls. 69⁄74), momento em que foi realizada a oitiva de 05 (cinco) testemunhas de acusação. Apresentou também em prol do acusado a defesa prévia de fl. 75; compareceu em duas outras audiências designadas (termos de assentada à fl. 82 e fl. 108), que restaram frustradas ante a não localização de uma testemunha arrolada pelo Ministério Público. Com a desistência da oitiva da citada testemunha, o causídico apresentou alegações finais em forma de memoriais às fls. 122⁄123 (duas laudas).

Atento aos parâmetros fixados na norma (art. 85, § 2º, CPC); os atos processuais praticados pelo advogado até a decisão de pronúncia proferida na ação penal e analisando ser o feito de mediana complexidade, por tratar-se de delito de homicídio doloso, concluo proporcional a complementação do valor em R$ 400,00 (quatrocentos reais), totalizando no importe de R$ 1.000,00 (mil reais). (fls. 225⁄226 – g.n.).

Nesse contexto, o decisum objurgado se mostra em conformidade com a orientação vinculante exarada pelo Tribunal da Cidadania no julgamento da controvérsia objeto do Tema 984, razão pela qual não merece trânsito a irresignação.

Do exposto, faço cessar o sobrestamento do feito e, com arrimo na alínea b do inciso I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.

Publique-se. Intimem-se.

Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 22 de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama

Vice-Presidente do TJES

Vitória, 11 de Maio de 2021

CLAUDIA PERCIANO RIBEIRO COCK

Diretor (a) de Secretaria

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