Página 540 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 12 de Maio de 2021

Diário de Justiça do Distrito Federal
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à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte, que faz parte da estrutura orgânica da Subsecretaria da Receita?. Alega, ainda, a ausência de comprovação do repasse do encargo financeiro, em ofensa ao art. 166 do CTN, ?segundo o qual o direito a reaver o que foi pago está condicionado à comprovação de não repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou?. No mérito, sustenta a ausência de violação a direito líquido e certo da Impetrante e aduz a necessidade de observância à modulação de efeitos determinada pela Suprema Corte. Ao final, pugna pela extinção do feito sem resolução de mérito ou, em caráter subsidiário, pela denegação da segurança. O órgão ministerial não vislumbrou interesse público apto a justificar sua atuação no feito (ID n. 87052084). O prazo concedido ao COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE COBRANÇA TRIBUTÁRIA e ao COORDENADOR DA COORDENAÇÃO DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA para oferecimento de informações transcorreu in albis, consoante certidão de ID n. 91173826. Os autos vieram conclusos. É o relatório. Decido. De início, cumpre notar que o feito já se encontra apto para prolação de sentença, porquanto já concluídos os trâmites necessários para tanto, à luz da Lei n. 12.016/2009. Desta feita, passo ao julgamento do writ, ressaltando que o pleito liminar será analisado no bojo do presente decisum. Da suposta inadequação da via eleita A pessoa jurídica interessada alega que o Mandado de Segurança não consistiria em via adequada para obtenção dos provimentos judiciais vindicados na exordial. Tal argumento é parcialmente válido. Nota-se que a parte Impetrante formulou, em síntese, dois pedidos: (i) que a cobrança de ICMS-DIFAL seja afastada e (ii) que seja ressarcida pelos valores indevidamente recolhidos a título de tal tributo nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento do writ. No que concerne ao primeiro pleito, nota-se que tem contornos preventivos, havendo comprovação de que a Impetrante está sujeita à cobrança de ICMS-DIFAL no âmbito do Distrito Federal. Não há que se falar, portanto, em questionamento de lei em tese. Por outro lado, no que tange ao pedido de ressarcimento, a inadequação da via eleita se revela patente. Isso porque, nos termos das Súmula n. 269 do Supremo Tribunal Federal, ?o Mandado de Segurança não é substitutivo de ação de cobrança?. Ademais, conforme enunciado da Súmula n. 271 do Pretório Excelso, a ?concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria?. Assim, ACOLHO EM PARTE a preliminar suscitada, tão somente para não conhecer do presente writ no que se refere ao pleito de ressarcimento, o qual deverá ser formulado pela via apropriada. Da suposta inobservância do art. 166 do CTN O DISTRITO FEDERAL alega, ainda, que a Impetrante não teria cumprido o disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual ?a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la?. Impende reiterar, contudo, que o pleito relativo ao ressarcimento de valores sequer foi conhecido, haja vista a natureza do Mandado de Segurança, motivo pelo qual não há que se perquirir quanto ao cumprimento do requisito acima indicado. Desta feita, REJEITO a preliminar aventada. Da alegada ilegitimidade passiva A pessoa jurídica interessada argumenta, ademais, que o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL não poderia figurar como Impetrado no mandamus. Ocorre que, nos termos do art. , § 3º, da Lei n. 12.016/2009, ?considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática?. Nessa linha, considerando-se a estrutura organizacional da Secretaria de Economia do Distrito Federal, não se vislumbra a ilegitimidade passiva aventada. Logo, REJEITO a preliminar. Do mérito Segundo o art. da Lei n. 12.016/09, ?conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça?. Consoante relatado, a Impetrante se insurge contra a cobrança de o Diferencial de Alíquota relativo ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS-DIFAL) no âmbito do Distrito Federal. Alega, em síntese, que as referidas cobranças seriam inviáveis até a edição de Lei Complementar apta a regulamentá-las, em conformidade com as orientações previstas na Constituição Federal sobre o tema. Para melhor compreensão do tema em discussão, transcrevo a redação original dos enunciados constitucionais pertinentes: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Como se vê, em conformidade com a redação original, nas operações interestaduais que destinassem produto ou serviço a consumidor final não contribuinte de ICMS, este seria devido tão somente ao estado de origem. A repartição da arrecadação do ICMS, tal como prevista, mostrava-se em descompasso com a nova realidade social, em especial ante o substancial incremento do comércio eletrônico. Nesse contexto, procedeu-se à edição do Protocolo CONFAZ n. 21/2011, que tinha como objetivo promover nova partilha do ICMS nas operações interestaduais, não presenciais, cujo destinatário não fosse contribuinte do imposto. Ocorre que, sem sombra de dúvida, as normas do Protocolo CONFAZ n. 21/2011 conflitavam com a Constituição, tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a sua inconstitucionalidade por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4628/DF, sob a relatoria do i. Ministro Luiz Fux. Com o objetivo de suplantar o óbice constitucional, foi promulgada a Emenda Constitucional n. 87/2015, introduzindo modificação no regramento do ICMS, visto que alterou a redação do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII da Carta Fundamental. Confira-se: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Depreende-se da atual redação da norma constitucional que a Emenda n. 87/2015 possibilitou a instituição de diferencial de alíquota de ICMS, a ser recolhida pelo destinatário do bem ou serviço, quando for contribuinte do imposto, ou pelo remetente, quando o destinatário final não ostentar a condição de contribuinte. Uma vez instituída tal alteração constitucional, os Entes Federativos passaram a dispor sobre o diferencial de alíquota de ICMS, como é o caso da Lei Distrital n. 5.546/2015, que alterou o art. 20 da Lei n. 1.254/1996 nos seguintes termos: Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal (...). Ocorre que, diante de tal panorama, surgiram questionamentos quanto à possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na ausência de Lei Complementar que regulamentasse as disposições contidas na Emenda Constitucional n. 87/2015, haja vista a exigência prevista no art. 146, III, da Carta Fundamental[1]. Após os regulares trâmites legais, a temática foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no recente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5469/DF e do Recurso Extraordinário (RE) n. 1.287.019/DF, com Repercussão Geral reconhecida (Tema n. 1.093). Em verdade, no julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que ?a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais?. Confira-se, por oportuno, o Extrato da Ata de Julgamento: Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre