Página 14161 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2) de 13 de Maio de 2021

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partes e o ajuizamento da presente ação em 18/03/2021, à luz do art. , inciso XXIX, da CF/88, pronuncio a prescrição das pretensões quanto às parcelas vencidas até 18/03/2016, inclusive o FGTS incidente sobre as parcelas pagas durante o contrato.

Com efeito, no julgamento do ARE 709212, em 13/11/2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990 na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", por violarem o disposto no art. , XXIX, da Carta de 1988. Houve a modulação dos efeitos da decisão, no sentido de que, para os casos cujo termo inicial da prescrição - ou seja, a ausência de depósito no FGTS - ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento.

Nesse sentido, inclusive as Súmulas 362 do TST e 67 deste TRT 2. A presente ação foi ajuizada depois de esgotado o período de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos). Logo, a prescrição a ser aplicada ao FGTS incidente sobre as parcelas pagas durante o contrato também é a quinquenal. Quanto às incidências de FGTS sobre as verbas eventualmente reconhecidas nesta decisão, a prescrição segue a da parcela principal, conforme entendimento expresso na Súmula 206 do TST, que adoto.

2. Rescisão indireta do contrato de trabalho

2.1. A reclamante pretende a rescisão indireta do contrato, alegando que: a) o FGTS não foi depositado corretamente; b) os salários e as férias eram pagos intempestivamente; c) as férias eram concedidas de forma fracionada.

A rescisão indireta é a faculdade de que dispõe o empregado de romper o contrato por justo motivo, quando o empregador praticar alguma das hipóteses legais de justa causa (art. 483 da CLT). Para isso, alguns requisitos devem ser preenchimentos de maneira concomitante: gravidade da falta do empregador; contemporaneidade; vinculação dos fatos (teoria dos motivos determinantes); ausência de perdão tácito. A falta que enseja a aplicação da rescisão indireta deve ser tão grave a ponto de tornar absolutamente insuportável a continuidade da relação de emprego. A reclamada confessa que não realiza os depósitos de FGTS desde março de 2017. No entanto, este Magistrado filia-se à corrente de que, via de regra, a ausência de depósito do FGTS não é motivo ensejador da rescisão indireta do contrato de trabalho. Isso porque o fundo de garantia por tempo de serviço, por se tratar de salário meramente diferido, não é de imediata disponibilidade ao empregado, sendo depositado em conta vinculada cujas hipóteses de movimentação são taxativamente previstas em lei (art. 20 da Lei 8.036/90). Incumbia ao reclamante comprovar que preencheu algumas dessas hipóteses legais de movimentação da conta vinculada e que teve seu direito frustrado em razão da ausência dos depósitos, ônus do qual não se desincumbe (art. 818, I, da CLT).

De outra parte, relativamente às alegações de mora salarial (também reconhecida pela reclamada em sua contestação), a dificuldade financeira não isenta o empregador do pagamento dos créditos decorrentes do contrato de trabalho, pois não pode transferir ao empregado os riscos do negócio,conforme art. da CLT e princípio da alteridade.Tal fato revela-se suficientemente grave para o reconhecimento da rescisão contratual indireta com base no art. 483, d, da CLT.

Considerando o documento de ID. a6734b8 - Pág. 1, tenho como último dia laborado 22/02/2021 (a projeção do aviso-prévio faz com que a extinção do contrato seja datada de 23/4/2021). Considerando a admissão em 18/03/2010, a parte autora faz jus às seguintes verbas rescisórias: a) aviso-prévio de 60 dias; b) 13º salário proporcional de 4/12; c) férias proporcionais de 1/12 com o terço constitucional.

Saliento que, na condenação ao pagamento das parcelas acima listadas, foram observados os limites impostos pela petição inicial, à luz dos arts. 141 e 492 do CPC.

Pelo exposto, reconheço a rescisão indireta do contrato de trabalho em 22/04/2021 e condeno a reclamada ao pagamento das seguintes verbas rescisórias: a) aviso-prévio de 60 dias; b) 13º salário proporcional de 4/12; c) férias proporcionais de 1/12 com o terço constitucional.

O FGTS, com acréscimo de 40%, será apreciado em item específico.

2.2. Determino à reclamada que proceda à anotação da data de saída na CTPS da autora, devendo constar 23/4/2021 (OJ 82 da SDI-1 do TST; c/c arts. 39, § 1º, e 487 da CLT), bem como que forneça à parte autora as guias e demais documentos necessários ao encaminhamento do seguro-desemprego e saque do FGTS, tudo no prazo de 5 dias após a notificação específica para tanto, sob pena de multa diária de R$ 100,00 para cada obrigação de fazer (anotação da CTPS e fornecimento das guias), limitada a 30 dias. Não cumprida tais obrigações e alcançado o limite acima fixado, proceda a Secretaria à anotação pertinente na CTPS e/ou à expedição dos alvarás correspondentes e acresça-se o valor da penalidade aplicada à dívida da reclamada em favor do reclamante. Transitada em julgado, intime-se a ré, na pessoa de seu patrono, para cumprimento em 5 dias, conforme Súmula 410 do STJ.

2.3. É controversa a matéria relacionada às parcelas rescisórias