Página 1452 da Judiciário do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (TRT-16) de 13 de Maio de 2021

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"O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

A decisão foi tomada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal em face do Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, contrariando o disposto no parágrafo 1º do mencionado artigo 71, responsabiliza subsidiariamente tanto a Administração Direta quanto a indireta, em relação aos débitos trabalhistas, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado.

Na esteira do entendimento acima esposado, o c. TST implementou uma revisão na sua jurisprudência, de modo a adaptá-la à diretriz traçada pelo Pretório Excelso, conferindo nova redação ao inciso IV da Súmula 331 e a ela acrescentando o inciso V, a seguir transcrito: (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (...).

Destarte, conclui-se, primeiramente, que não há prevalência do entendimento sumulado sobre o dispositivo legal levantado (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), pelo contrário, haja vista o C. TST ter revisado sua orientação jurisprundencial justamente para se adequar ao comando do STF.

Ademais, cabe ressaltar que em julgamento ocorrido em 26/04/2017, o Plenário do STF definiu a tese de repercussão geral firmada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, que discute a responsabilidade da administração pública gerada pelo inadimplemento de verbas trabalhistas de empresas prestadoras de serviços contratadas por meio de licitações, cuja tese foi redigida nos seguintes termos:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993. (grifo acrescido)

Como se pode ver, foi mantido o entendimento consolidado de que a Administração Pública Direta e Indireta não poderá ser responsabilizada de forma automática pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado e, somente responderá subsidiariamente pelo inadimplemento dessas obrigações trabalhistas, desde que haja participado da relação processual, conste também no título executivo judicial e caso reste demonstrada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/1993, mormente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

Portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público não mais decorre do mero inadimplemento das obrigações por parte da empresa prestadora dos serviços.

Dito isso, fica evidente que cabe ao ente público ou entidade da Administração Indireta observar a idoneidade econômico-financeira da empresa prestadora de serviço, além de velar, após a celebração do contrato, pela correta aplicação da legislação celetista, conforme os ditames do art. 67 da Lei nº 8.666/93, sob pena de responder, de forma subsidiária, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos aos empregados contratados em decorrência do pacto celebrado com a empresa prestadora de serviços, ante a ocorrência de culpa in vigilando, na forma entabulada pelo art. 186 do Código Civil.

No caso dos autos, o reclamado, ora recorrente, se limitou a afastar sua responsabilidade no campo teórico, sem juntar qualquer prova de que fiscalizou os termos do contrato mantido com o 1º reclamado, ônus que lhe competia, a teor do art. 818 da CLT, assim em consonância com a decisão prolatada pelo STF, comprovada a falha na fiscalização da terceirização e tendo o ente público recorrente composto a lide, não vislumbramos qualquer motivo para que se possa eximi-lo da responsabilidade subsidiária pelos direitos reconhecidos na sentença recorrida.

Não se pode olvidar que o art. 116, § 3º, I, II e III, da Lei nº 8.666/93, que prevê a possibilidade de retenção de pagamentos devidos à empresa prestadora dos serviços contratados, afigura-se como um dos instrumentos postos à disposição da Administração Pública para forçar a contratada a cumprir suas obrigações trabalhistas.

Pelo exposto, entendemos que o recorrente incorreu na culpa in vigilando, nos moldes previstos na Súmula 331, IV e V, do C. TST e, portanto, deve ser responsabilizado subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa