Página 9 da Judicial I - JEF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 2 de Junho de 2021

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do fato gerador, mas sim a existência de um saldo patrimonial positivo ao final do período.

Em se tratando de imposto de renda, o acréscimo patrimonial somente resta evidenciado após o ajuste de contas pelo contribuinte que resulta do confronto dos valores percebidos a título de rendimentos em relação às despesas efetuadas no período de um exercício, correspondente ao anocalendário.

Sendo assim, somente podemos falar de acréscimo patrimonial e, por sua vez, em fato imponível com a apresentação da declaração de ajuste anual e conseqüente homologação de contas.

Portanto, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, tal como o imposto de renda, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito deve levar em consideração a data da homologação tácita (mediante depósito em conta corrente dos valores devolvidos em Declaração de Ajuste Anual) ou da homologação expressa da Declaração de ajuste Anual pela União Federal (Fazenda Nacional).

Ainda que não desconheça a divergência jurisprudencial sobre o assunto, tratando-se de tributo complexivo, há que se ressaltar que a apuração do imposto de renda devido se dá no momento da declaração de ajuste anual, átimo este que exaure o ajuste de contas e evidencia o tributo eventualmente pago a maior.

Prossigo com o exame do mérito.

Cinge-se a presente controvérsia em torno do direito da parte autora em obter o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária com o Fisco, e o direito à restituição dos valores retidos a título de imposto de renda incidentes sobre as quantias pagas em razão de férias não gozadas e terço constitucional respectivo, descontos estes que entende indevidos.

Em princípio, entendo que estão isentos do Imposto de Renda na Fonte: ajuda de custo, aviso prévio indenizado, férias e respectivo terço constitucional, diárias para viagem, indenização especial, indenização por rescisão antecipada do contrato de trabalho com termo estipulado, indenização por tempo de serviço, salário família, vale transporte e vale alimentação, o montante referente aos depósitos com os acréscimos legais do FGTS, todos conforme previsão da Lei n.º 7.713/88, artigos , e , incisos I, II, V e XX e demais incisos e Lei n.º 8.218/91, artigo 25.

Outrossim, verifico que no caso dos autos deve ser afastado o conceito de renda, e consequentemente, a incidência do IR, em relação às férias vencidas indenizadas e seu respectivo terço constitucional, uma vez que a parte autora receberá tais valores em razão da abstenção ao descanso a que fazia jus, não configurando, portanto, um acréscimo ao patrimônio, mas apenas uma compensação pelo prejuízo em razão da privação a que se submeteu, do que resulta concluir seu caráter indenizatório.

Acerca da incidência do imposto de renda nas indenizações, ensina o professor ROQUE ANTONIO CARRAZZA, na sua obra Curso de Direito Constitucional Tributário, editora RT, 1991, 2ª edição, São Paulo, pp. 349/350, que:

(...)

De fato, os valores recebidos em virtude de férias não gozadas, sejam simples, em dobro ou proporcionais, sejam no curso do contrato de trabalho ou em decorrência de rescisão sem justa causa, são de caráter indenizatório, não constituindo acréscimo patrimonial a ensejar a incidência do imposto de renda.

A matéria não necessita de maiores delongas uma vez que, debruçando-se sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça já sumulou o entendimento do não cabimento da incidência do imposto de renda sobre o pagamento de férias não gozadas, mas indenizadas (Súmula nº 125), por entender que tais verbas trabalhistas caracterizam-se por sua natureza indenizatória.

Em sede de imposto de renda, sabe-se que, salvo comprovação de fraude a acionistas ou de distribuição disfarçada de lucros, toda e qualquer indenização constitui hipótese de não incidência, em face do conceito de renda insculpido no próprio artigo 43, incisos I e II, do CTN. Nesse sentido, não cabe ao legislador ordinário, nesta seara, tributar ou isentar, sendo inoperante a pretensa normatividade isentiva contida no inciso V, do artigo , da Lei nº 7.713/88.

Neste diapasão, salienta-se que a inexigibilidade do imposto de renda sobre as verbas aventadas, em momento algum decorre da aplicação da norma isentiva referida pela União em sua defesa, mas sim, trata-se de um caso de não - incidência tributária. A verba percebida pela parte autora tem natureza meramente compensatória, por isso, não se enquadra nas hipóteses legais de incidência do imposto de renda previstas no artigo 43, inciso I e II do CTN, não consubstanciando renda, definida como o produto do capital ou do trabalho, muito menos como acréscimo patrimonial de qualquer outra espécie.

A incidência do imposto de renda deve ser apreciada segundo a sua regra matriz constitucional, o que pressupõe, pois, para a tributação em apreço, a aquisição de disponibilidade de riqueza nova por parte do destinatário legal tributário, riqueza nova que se condensa na idéia de acréscimos patrimoniais. Nesta esteira de raciocínio, depreende-se que a definição de renda traz ínsita a noção de condutas humanas que revelem mais valia, o que de pronto exclui as indenizações, pois estas por não traduzirem incremento patrimonial, mas apenas a recomposição do patrimônio lesado de quem as recebe, não dão margem à incidência do imposto de renda sobre elas.

Portanto, no caso em apreço, verifico que merece guarida a alegação da parte demandante posto que entendo que não deve haver incidência do imposto de renda sobre pagamentos decorrentes de férias não gozadas.

Por fim, entendo que as alegações vertidas pela União Federal acerca da peculiaridade da responsabilidade tributária outorgada ao Ogmo no caso em apreço, não tem o condão de afastar as razões acima esposadas. A prosperar o suscitado pela ré estar-se-ia a atribuir às férias não gozadas a natureza consoante o responsável tributário, e não consoante o cunho de que efetivamente se revestem tais verbas: indenizatórias e não remuneratórias. Ademais, embora falte ao trabalhador eventual a continuidade indispensável para sujeitá-lo à proteção trabalhista, dada a curta duração da prestação, como ocorre com os chamados “avulsos”, além da lei especial submetê-los, hoje, à jurisdição da Justiça do Trabalho, também a Constituição vigente assegura igualdade de direitos do avulso com o trabalhador efetivo (artigo 7º, XXXIV).

Antes mesmo da Constituição vigente, já havia previsão de reconhecimento de direito às férias (e todas as conseqüências daí decorrentes) aos avulsos. Nesse sentido, merece destaque a lei nº 5.085/66, decretos nºs 61851/67 e 80.271/77, Súmulas nºs 193 e 199 do STF e antigas súmulas nºs 7 e 46 do TST.

Em regra, o trabalhador avulso presta serviços aos operadores portuários e às demais empresas que atuam no setor marítimo com a intermediação do respectivo sindicato ou associação (portos não organizados), ou do Órgão Gestor de Mão-de-Obra, criado pela Lei n.º 8.630/93 e também previsto na Lei n.º 9.719/98 (portos organizados). Ambos, sindicatos e Órgão Gestor, apenas intermediam os serviços prestados pelo trabalhador avulso aos respectivos tomadores de serviço,que podemser operadores portuários ounão.