Página 821 da Judicial I - JEF do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 15 de Junho de 2021

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A questão a ser dirimida refere-se à comprovação de exposição a agentes agressivos ou nocivos à saúde e à integridade física da parte autora, para fins de reconhecimento das atividades por ela exercidas como especial, sua conversão em tempo comum.

Para tanto, é oportuno tecer o seguinte histórico legislativo.

A aposentadoria especial e, consequentemente, a atividade especial para efeito de aposentadoria no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) foram criadas pela Lei n.º 3.807/1960, denominada Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), a qual estabelecia que “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 anos de idade e 15 anos de contribuição, tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo” (artigo 31, “caput”). Posteriormente, o Decreto n.º 53.831/1964 regulamentou o aludido diploma legal, criando o quadro anexo que estabelecia a relação entre os serviços e as atividades profissionais classificadas como insalubres, perigosas ou penosas, em razão da exposição do segurado a agentes químicos, físicos e biológicos, com o tempo de trabalho mínimo exigido, nos termos do artigo 31 da mencionada Lei, que determinava, ainda, que a concessão da aposentadoria especial dependeria de comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho habitual e permanente prestados em serviços dessa natureza. A propósito da idade mínima de 50 anos para aposentadoria especial, muito embora só tenha sido extinta formalmente pela Lei n.º 5.440/1968, tanto a jurisprudência majoritária como o próprio Instituto Nacional do Seguro Social - INSS dispensavam o cumprimento de tal requisito, de conformidade com o Parecer n.º 223/1995, emitido pela Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência e Assistência Social.

Ressalte-se que a Lei n.º 5.527/1968 veio a restabelecer o direito à aposentadoria especial às categorias profissionais que até 22/05/1968 faziam jus à aposentadoria de que tratava o artigo 31 da Lei n.º 3.807/1960, em sua primitiva redação e na forma do Decreto n.º 53.831/1964, que haviam sido excluídas do benefício por força da nova regulamentação aprovada pelo Decreto n.º 63.230/1968, o que assegurou, naquela altura, a preservação do direito em tela.

Há que se mencionar, também, a Lei n.º 5.890/1973, que estendeu às categorias profissionais de professor e aeronauta o direito de serem regidas por legislação especial (artigo 9º). Em seguida, sobreveio o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (RBPS), aprovado pelo Decreto n.º 83.080/1979 que, além de fixar regras atinentes à carência, tempo de serviço e conversão para fins de aposentadoria especial (artigo 60 e seguintes), estabeleceu uma unificação com o quadro do Decreto n.º 53.831/1964, criando, então, os anexos I e II, que tratavam, respectivamente, da classificação das atividades profissionais segundo os agentes nocivos, e da classificação das atividades profissionais segundo os grupos profissionais, sendo que a inclusão ou exclusão de atividades profissionais dos citados anexos seria feita por decreto do Poder Executivo, e as dúvidas eventualmente surgidas sobre o enquadramento, seriam dirimidas pelo Ministério do Trabalho.

Merece, igualmente, menção o Decreto n.º 89.312/1984, que expediu nova edição da Consolidação das Leis da Previdência Social, dando ênfase às categorias profissionais de aeronauta, jornalista profissional e professor, em especial os seus artigos 35 a 38.

Na égide da Constituição Federal de 1988, a Lei n.º 8.213/1991, que dispõe sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social, não inovou o seu texto original, quanto aos critérios relativos à concessão da aposentadoria especial. O Regulamento da Previdência Social, baixado pelo Decreto n.º 357/1991, dispôs em seu artigo 295 que, “para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.º 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o anexo do Decreto n.º 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física”, tendo sido mantida a mesma redação quando da edição do novo regulamento, baixado pelo Decreto n.º 611/1992 (“ex vi” do artigo 292). Vale ressaltar que, até então, tinha-se como imperativa a presunção legal de que pertencer à determinada categoria profissional ou exercer determinado cargo ou função era suficiente para definir “a priori” a exposição do trabalhador aos agentes nocivos e, consequentemente, lhe gerar o direito ao benefício de aposentadoria especial, situação que só foi modificada com a edição da Lei n.º 9.032, em 28/04/1995, que alterou de forma conceitual a Lei n.º 8.213/1991, ao suprimir do caput do artigo 57 o termo “conforme atividade profissional”, mantendo, apenas o requisito das “condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade físicas.”

Assim, desde a vigência da Lei n.º 9.032/1995: (a) é exigida a comprovação da efetiva exposição, ao agente, de trabalho exercido sob condições prejudiciais à saúde, bem como o tempo de exposição permanente, não ocasional nem intermitente; (b) não há mais a possibilidade de enquadramento por atividade profissional, como se fazia antes. Para os fins visados, considera-se trabalho permanente aquele em que o segurado, no exercício de todas as suas funções seja efetivamente exposto aos agentes nocivos em referência, e trabalho não ocasional e não intermitente aquele em que, na jornada de trabalho, não tenha sofrido interrupção ou suspensão da exposição aos agentes nocivos.

Calha assinalar que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/1991, na redação dada pela Lei n.º 9.032/1995, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre.

A Lei n.º 9.528/1997 introduziu alteração na redação do artigo 58, da Lei n.º 8.213/1991, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde ou à integridade física do trabalhador, considerada para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida por decreto expedido pelo Poder Executivo e que a efetiva exposição do segurado se daria mediante apresentação de formulário emitido pela empresa (SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030) e com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, e no qual constariam informações atinentes à existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo empregador (§§ 1º e 2º). As relações que disciplinavam as atividades consideradas especiais, para fins previdenciários, integrantes dos Decretos n.º 53.831/1964 e 83.080/1979, ficaram prejudicados com a revogação do artigo 152, da Lei n.º 8.213/1991 e da Lei n.º 5.527/1968, operadas pela Medida Provisória n.º 1.523 e suas reedições, posteriormente convertida na Lei n.º 9.528/1997. Sobreveio, então, o Decreto n.º 2.172/1997, que, em seu artigo 62 e seguintes, dispôs sobre a necessidade de apresentação dos formulários estabelecidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e emitidos pela empresa ou preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030), com base em laudos técnicos de condições ambientais do trabalho, expedidos por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, com o fim de demonstrar as condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Cumpre consignar que a Lei n.º 9.711/1998, por força do seu artigo 28, revogou, tacitamente, o § 5º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/1991, já com a redação dada pela Lei n.º 9.032/1995, o que limitou a possibilidade de conversão ponderada do tempo de serviço especial à data de 28/05/1998. No entanto, as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça admitem a contagem diferenciada de acordo com tabela constante no artigo 70, § 2º, do Decreto n.º 3.048/1999, inclusive às relações de trabalho posteriores àquela data (5ªT.,AgRg no REsp 1.104.011/RS e 6ªT.,AgRg no REsp 739.107/SP).

A Lei n.º 9.732/1998, por sua vez, passou a exigir que o laudo técnico em que se baseiam as informações contidas no formulário seria expedido nos termos da legislação trabalhista e não mais na forma especificada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (nova redação do artigo 58, §§ 1º e , da Lei n.º 8.213/1991), tornando obrigatório ao empregador mantê-lo atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho, sob pena de aplicação de penalidade cominada no artigo 133, da Lei n.º 8.213/1991, sujeitando-o à mesma sanção em caso de emissão de formulário em desacordo com o respectivo laudo. Ainda, a mencionada lei incumbiu o empregador de elaborar e manter atualizado o perfil profissiográfico, abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e de fornecer-lhe cópia autêntica desse documento quando da rescisão do contrato de trabalho (artigo 58, §§ 3º e 4º). A mencionada Lei n.º 9.732/1998 tratou também de acrescer ao artigo 53 da Lei n.º 8.213/1991, o § 7º, para estender aos segurados titulares de aposentadorias especiais, a vedação antes somente dirigida aos titulares de aposentadorias por invalidez, no sentido de proibir o retorno à atividade, sob pena de ser efetivado o cancelamento do benefício.

Com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20, em 15/12/1998, que alterou a redação do artigo 201, da Constituição Federal, passou a ser “vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria (...) ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.”

Portanto, enquanto não sobrevier a “lei complementar” a que alude esse artigo, a matéria continuará a ser disciplinada nos artigos 57 e 58, ambos da Lei n.º 8.213/1991, cujas redações foram modificadas pelas Leis n.º 9.032, de 28/04/1995, n.º 9.711, de 20/11/1998 e n.º 9.732, de 11/12/1998.

Deve ainda ser explicitado que, no tocante à conversão do tempo de serviço parcial prestado entre as atividades sujeitas à aposentadoria especial, há de se obedecer à tabela de conversão que estabelece fatores específicos para as diferentes faixas de 15, 20 e 25 anos de serviço. Assim, se o segurado desempenhou diversas atividades sujeitas a condições especiais sem, contudo, completar o tempo necessário, poderia converter tempo de uma para outra, considerando a atividade preponderante que era a de maior tempo.

Em outras palavras, a cada dia trabalhado em atividades especiais, realiza-se o suporte fático da norma que autoriza a contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada, de modo que o tempo de serviço assim convertido resta imediatamente incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, tal como previsto na legislação de regência. Esse entendimento jurisprudencial (STF, 1ªT., RE 174.150/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 04/04/2000, v.u., DJ 18/08/2000; STJ, 5ªT.,AgRg no REsp 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 03/06/2003, v.u., DJ 23/06/2003; STJ, 6ªT., REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 22/04/2003, v.u., DJ 23/06/2003), aliás, passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual introduziu o § 1º ao artigo 70 do Decreto n.º 3.048/1999, atual Regulamento da Previdência Social (RPS) e que assim dispõe: “A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.”

Logo, ficou definitivamente superada a antiga e equivocada orientação administrativa da Autarquia Previdenciária, segundo a qual a norma jurídica de direito público aplica-se de imediato, inexistindo direito adquirido à contagem de tempo de serviço na forma da lei anterior, pois, não preenchidos os requisitos da aposentadoria, ou seja, não ocorrido o fato completo e acabado, constata-se apenas mera expectativa de direito. Portanto, da análise da legislação de regência, verifica-se o seguinte:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/1960 e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/1991, em sua redação original (artigos 57 e 58), para o enquadramento como tempo especial é bastante que a atividade exercida ou a substância ou o elemento agressivo à saúde do trabalhador estejam relacionados noAnexo do Decreto n.º 53.831/1964 ou nos Anexos I e II, do Decreto n.º 83.080/1979, sendo dispensável o laudo técnico ou a análise de qualquer outra questão (exceto para ruído, cujos níveis somente podem ser avaliados através de aparelho próprio, sendo sempre necessário o laudo pericial);

b) a partir de 29/04/1995, quando entrou em vigor a Lei n.º 9.032/1995, o reconhecimento do tempo de serviço especial deve atender aoAnexo III, do Decreto n.º 53.831/1964, ou nos Anexos I e II, do Decreto n.º 83.080/1979, com a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física e em caráter permanente, não ocasional nem intermitente, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão (SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030) preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) a partir de 05/03/1997, data em que foi editado o Decreto n.º 2.172/1997, regulamentando a Medida Provisória n.º 1.523/1996, convertida na Lei n.º 9.528/1997, tornou-se exigível a comprovação de exposição efetiva a agentes nocivos, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio da apresentação de formulário-padrão (SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN 8030), embasado em laudo técnico ou perícia técnica.

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o QuadroAnexo do Decreto n.º 53.831/1964, oAnexo I do Decreto n.º 83.080/1979, oAnexo IV do Decreto n.º 2.172/1997, e oAnexo IV do Decreto n.º 3.048/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1. Quanto ao período anterior a 05/03/1997, a Autarquia Previdenciária reconhece, através da Instrução Normativa INSS/DC n.º 57/2001 e posteriores, que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.º 53.831/1964 e n.º 83.080/1979 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/1997. Desse modo, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/1964. Para o período posterior a 05/03/1997 (advento do Decreto n.º 2.172/1997), é admitida como especial a atividade em que oseguradoficouexpostoa ruídos superiores a 90decibéis. E para operíodoposterior a 18/11/2003 (adventodoDecreton.º 4.882/2003),olimite de exposiçãoa ruídoconsideradonocivopassoua ser de 85decibéis.