Página 6 da Extra do TCE/MS (TCE-MS) de 21 de Junho de 2021

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E não houve a fixação de prazo, porque :

̶ ̶ não foram grafados em nenhum local do Edital de licitação os enunciados necessários e apropriados (compostos de vocábulos específicos e harmônicos e de número de dias) para expressar e daí positivar a referida fixação ;

̶ ̶ a indefinida expressão “OBS:” e os dois enunciados subsequentes foram inscritos sem numeração identificadora (abaixo do subitem 1.3 do item 1 do Edital) e sem conexão de suas matérias com as dos subitens 1.1 , 1.2 e 1.3 , bem como foram insertos erroneamente no tópico relativo ao “OBJETO DA CONCORRÊNCIA” (peça 2, fl. 21) .

Assim, além da indefinida expressão e do fato de que tais enunciados ficaram “perdidos” naquele tópico (específico para definir o objeto da Concorrência) e não têm formato padrão de instrumento normativo-licitatório, neles não foi estabelecido o que era muito importante : a obrigatória fixação de prazo razoável para a apresentação da amostra das luminárias de LED pelo licitante vencedor ;

̶ ̶ de igual modo, os vícios acima apontados foram, mutatis mutandis, repetidos nos dois enunciados inscritos abaixo do subitem 6.1.5 do item 6 do Edital (peça 2, fl. 28) , porém, com a errônea inserção deles (enunciados) no tópico “DA PROPOSTA DE PREÇOS - ENVELOPE N. 02”.

Portanto, além de ficarem “perdidos” no referido tópico e carentes do formato padrão de instrumento normativo-licitatório, aqueles dois enunciados não foram inteirados com disposições estabelecedoras do que era muito importante : a fixação de prazo razoável para a apresentação da amostra das luminárias de LED pelo licitante classificado em primeiro lugar .

E sem prejuízo do que já foi até aqui considerado, não foi encontrado, ou sequer detectado em nenhum enunciado, expressão, parágrafo, item ou subitem integrante do Edital de licitação –, qualquer prescrição sobre a obrigatoriedade da presença, na reunião ou sessão do evento licitatório, de representante de empresa interessada ou participante .

Portanto, em face da constatação da inexistência, no Edital de licitação, de fixação expressa de prazo razoável para a apresentação da amostra das luminárias de LED e de exigência, também expressa, para a presença de representantes de empresas na reunião ou sessão do evento licitatório , entendo , em juízo de cognição sumária , que a Comissão Permanente de Licitação-CPL da Administração municipal de Nova Andradina, o seu Presidente (peça 5, fls. 58-62, e peça 21, fl. 173) e a autoridade julgadora” (peça 5, fl. 63, e peça 18, fl. 165) do recurso administrativo então interposto pela empresa ora denunciante não poderiam, em hipótese nenhuma:

1 - exigir, de livre-arbítrio, aos seus alvedrios, sem qualquer fundamento nas disposições do Edital de licitação e de lei, que a amostra das luminárias de LED fosse apresentada em etapa, fase ou momento da licitação que não fora expressa e previamente estabelecido no referido Edital , ainda que outros participantes ou todos os demais participantes do evento licitatório tenham apresentado, na ocasião ̶ mas, sem obrigatoriedade ̶ , a amostra das luminárias de LED ”;

2 - exigir que as empresas interessadas na licitação enviassem seus representantes para participação na reunião ou sessão do evento licitatório , sem que tal exigência estivesse prevista em lei, ou, se não fosse o caso de possível ilegalidade, que a exigência estivesse pelo menos preestabelecida no Edital de licitação ;

3 - desclassificar indevidamente a empresa ora denunciante que, mesmo não tendo enviado representante para participar da licitação (porque não era obrigada a fazê-lo), ofertou o melhor preço, mas não teve a oportunidade de, em prazo razoável (e anterior à celebração do contrato), apresentar a amostra das luminárias de LED ”.

E pode ser constatado que na jurisprudência são encontradas muitas decisões sobre o assunto (fase/momento de apresentação de amostra ...), mas quase todas se referem ao Pregão . Da minha parte, modestamente entendo (assim como muitos outros e a jurisprudência entendem) que as decisões dessa espécie, que se referem a Pregões, podem ser analógica e perfeitamente aplicáveis a outras modalidades de licitação .

Nesse sentido, a jurisprudência majoritária está firmada na direção de que a amostra de bem/produto licitado não pode ser exigida de modo inadequado e em ocasião inoportuna, mas somente após o julgamento das propostas apresentadas pelos licitantes, do declarado vencedor (provisório) da licitação e no prazo expressa e previamente fixado no Edital de licitação . E assim já foi decidido neste Tribunal :

̶ EMENTA - PROCEDIMENTO LICITATÓRIO . PREGÃO PRESENCIAL . AQUISIÇÃO DE MATERIAIS DE LIMPEZA . EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS . MOMENTO INADEQUADO . RESTRIÇÃO AO CARÁTER COMPETITIVO . INFRAÇÃO A NORMA LEGAL . IRREGULARIDADE . MULTA . A exigência de amostras prévia frustra o caráter competitivo da licitação, porquanto obriga que as empresas interessadas apresentem produtos antes