Página 83 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 7 de Julho de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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do Tribunal Superior Militar, carece de fundamentação adequada. Ademais, questiona a competência daquela Corte para processar a ação penal contra o paciente. Não se trata, portanto, de simples indeferimento de liminar em habeas corpus.

Ainda que tal não fosse o caso, observo que o habeas corpus, remédio constitucional de amplo espectro, sempre pode ser cogitado nas hipóteses em que alguém “sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”, de acordo com o art. , LXVIII, da Constituição Federal.

Conheço, pois, do presente writ. Passo, então, à análise do mérito.

É princípio basilar do Direito, constituindo disposição expressa de nossa Carta Magna, que todas as decisões judiciais, sob pena de nulidade, devem ser fundamentadas. Veja-se:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade , podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” (grifei).

Esse preceito constitucional, por evidente, alcança também o ato judicial de recebimento de denúncia, porque, embora ostente uma natureza interlocutória, não deixa de ser uma decisão, em que o juiz verifica a presença dos pressupostos processuais, das condições da ação e da existência de justa causa. Essa é a razão pela qual precisa ser fundamentada, ainda que sucintamente.

Nesse sentido é a lição de Nereu José Giacomolli, abaixa transcrita: “Portanto, o magistrado há de dizer, argumentar, comunicar racionalmente, a motivação fática e jurídica, não só da rejeição da peça acusatória (arts. 41 e 395 do CPP), mas também os que o levaram a receber a denúncia ou a queixa crime. [...] O recebimento da denúncia ou da queixacrime não se equipara à cognição realizada no ato sentencial, mas engendra um conteúdo decisório fundamental ao desencadeamento do processo criminal acusatório, capaz de alterar o status quo do sujeito. É ato exclusivo do magistrado, integrante do poder Judiciário, motivo pelo qual há de ser fundamentado, sob pena de ser negada, ab initio, a tutela jurisdicional criminal efetiva.” (GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014, p.220).

A necessidade de fundamentação desse tipo de decisão revela-se ainda mais evidente após o advento da Lei 11.719/2008, que exige, em seu art. 397, para o trâmite da denúncia, a manifestação do juiz sobre: (i) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (ii) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (iii) a tipicidade; e (iv) extinção da punibilidade do agente. Aqui convém lembrar, por oportuno, que o Código Penal ordinário constitui fonte, por excelência, do Direito Judiciário Militar.

No caso sob análise, a decisão que recebeu a denúncia limitou-se a assentar que ela encontra-se “revestida das formalidades legais ínsitas no artigo 77 e seguintes do Código de Processo Penal Militar [...]” (doc. 2). Nenhuma palavra foi expendida quanto ao seu conteúdo e nem mesmo no tocante à situação particular do denunciado, mostrando-se, portanto, nula, nos termos dos ditames constitucionais acima expostos.

Ainda que superado tal óbice, salta à vista, ainda, a flagrante incompetência da Justiça Militar para o julgamento da ação penal contra o paciente. Digo isso porque a conduta atribuída a ele não configura ato ilícito praticado contra “militar em função de natureza militar” ou “no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência a determinação legal superior”, conforme exige o art. , III, d , do CPM para a atração da causa pela Justiça especializada.

No caso sob exame, o que ocorreu foi o envio de mensagem para um grupo de e-mails de natureza privada, não se tratando um grupo oficial de comunicação da Força Aérea. Assim, tanto o comandante da Aeronáutica, quanto o Chefe do Estado Maior (uma vez que este nem mesmo integrava o referido grupo de mensagens eletrônicas), não estavam ali no desempenho de funções de natureza militar.

Por isso, é forçoso concluir que a mensagem tramitou em ambiente eminentemente civil, onde eram e são tratados assuntos diversos, sem qualquer observância de normas hierárquicas derivadas das patentes ostentadas pelas pessoas que dele participam. Não há, pois, como assentar a competência da Justiça Castrense para o julgamento da causa, eis que, claramente, não restou atendido o requisito do art. , III, d , do CPM.

Constata-se, ademais, a manifesta atipicidade da conduta imputada ao paciente, que admite o trancamento da ação penal por meio de habeas corpus. Confira-se:

“Ementa: HABEAS CORPUS. DENÚNCIA OFERECIDA E RECEBIDA ANTES DE ENCERRADAS INVESTIGAÇÕES EM INQUÉRITO JUDICIAL INSTAURADO PARA APURAR OS MESMOS FATOS OBJETO DA DENÚNCIA. POSTERIOR ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POR ATIPICIDADE DE CONDUTA DO PACIENTE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA SUPERVENIENTE. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Falta de justa causa à ação penal iniciada antes de encerradas as investigações em sede de inquérito instaurado para apurar os mesmos fatos e arquivado por decisão judicial, ante a constatação de atipicidade da conduta do paciente. II - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade de conduta, presença de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas. III - Na situação sob exame, verifica-se a atipicidade da conduta do paciente, constatada no Inquérito 333, que tramitou o Superior Tribunal de Justiça. IV - Ordem concedida para trancar a ação penal.” (HC 108748, de minha relatoria, grifei).

Não há , com efeito, no fato narrado, qualquer menção desabonadora quanto à atuação ou a atos praticados pelas alegadas vítimas no exercício do comando da Força Aérea ou na Chefia do Estado Maior da Aeronáutica . O que se tem é a manifestação de uma impressão pessoal do paciente sobre a formação e o mérito dos oficiais citados para atingirem o mais alto posto do oficialato das Forças Armadas, o qual, ao que consta, imaginava estar enviando um e-mail particular para um único destinatário, a saber, o Cel. Av. Ref. Tacariju Thomé de Paula Filho. Leia-se:

“Taca

A coisa eh mais grave, estou trocando umas mensagens com o Egito e eu penso que tenho minhas dúvidas se vale a pena, como empresa, manter os nossos sistemas de avaliação.

O Alto Comando quando eu cheguei era um lixo e quando eu saí tb, até piorou.

Como pode um sistema tão avaliado como o nosso produzir 4 estrelas tão ruins?

Eh um paradoxo.

Sei que pode parecer soberba minha mas os caras não eram 4 estrelas eles estavam 4 estrelas.

Qualquer coronel poderia substituí-los e em alguns casos até com ganho de qualidade.

Depois de chegar ao topo eu realmente me pergunto – Onde erramos?

Como um Bermudez pode chegar a 4 e pior, a CMT??

Sei que ainda estou arrastando corrente, mas eh uma realidade.

O Amaral está indo para o STM, ele eh um zero a esquerda, um filho de general que entrou no CM da vida e chegou a 4 estrelas, embora zero um (os caras da frente sairam ou morreram) o cara eh um tapado, com zero jogo de cintura e zero conhecimento fora da vida militar.

Como eu disse eh um paradoxo, mas acho que realmente só a guerra forma generais.

Na vida normal não tem como saber se o cara eh mesmo o cara” (Transcrição literal da mensagem eletrônica constante de fl. 08-09 do IPM, pág. 3 e 5 do doc 4).

A leitura da mensagem acima transcrita demonstra a total ausência de tipicidade da conduta no concernente ao crime militar. Nem mesmo com o extremo esforço interpretativo intentado pelo Parquet, no sentido de que “o emprego do artigo ‘um’, antes do nome do comandante da Aeronáutica, agrava a ofensa, já que o termo tem por função, via de regra, apresentar substantivos de maneira generalizada, imprecisa e vaga” (pág. 2 do doc. 3), seria possível enxergar a existência do fato típico.

Isso porque, ao manifestar-se em um grupo de e-mails, que não constituía meio de comunicação oficial da Força Aérea Brasileira, o paciente e as pessoas alegadamente injuriadas, a rigor, participavam de uma comunidade de mensagens eletrônicas, sem qualquer ligação com as respectivas funções militares, ou seja, atuavam em um ambiente civil, onde eram discutidos temas diversos, sem qualquer consideração à hierarquia ou patente dos participantes.

Não fosse isso, anoto que, como é sabido, a norma penal exige que a conduta praticada se amolde perfeitamente ao fato típico legalmente descrito, não cabendo, na seara punitiva, qualquer interpretação subjetiva ou extensiva da conduta. Em se tratando de injúria, especificamente, deve ficar caracterizada a existência de clara ofensa à dignidade ou ao decoro da vítima, enquanto militar, nos expressos termos do art. 216 do CPM. Tal, no entanto, não ficou claramente evidenciado na espécie.

Nesse sentido, destaco que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera atípica a conduta, quanto ao crime de injúria, quando caracterizada por um

“[...] modelo de expressão menos protocolar, ou mesmo desabrido, via manifestações muitas vezes ácidas, jocosas, mordazes, ou até impiedosas, em que o vernáculo contundente - ainda que acaso deplorável no patamar de respeito mútuo a que se aspira em uma sociedade civilizada -, embala a exposição do ponto de vista do orador” (Inq 3948/DF, Rel. Min. Rosa Weber).

Portanto, inclusive por esse ângulo, não pode a denúncia prosperar por evidente atipicidade da conduta.

Ressalto, por fim, que o paciente é militar da reserva, sendo, por essa condição, equiparado a um civil, conforme entendimento exarado recentemente pela própria autoridade coatora - sempre lúcida e desassombrada em seus pronunciamentos - ao comentar na imprensa situação vivida pelo ex-Ministro da Saúde General de Divisão Eduardo Pazuello, Confira-se:

“Apoio de Pazuello a Bolsonaro 'põe em xeque disciplina do Exército',