Página 59 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 16 de Julho de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
Por que esse conteúdo está aqui?
O Jusbrasil não cria, edita ou altera o conteúdo exibido. Replicamos somente informações que foram veiculadas pelos órgãos oficiais.Toda informação aqui divulgada é pública e pode ser encontrada, também, nos sites que publicam originalmente esses diários.

presunção de inocência e o contraditório. Assim, em atenção às suas funções precípuas, como regra, o ato deve ser realizado presencialmente.

A situação excepcional gerada pela pandemia da Covid-19 de fato acabou por suscitar relativizações desse procedimento. Todavia, parece que a edição de atos normativos subsequentes pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) resultou em um quadro de indefinição jurídica que gera situações flagrantemente ilegais como a que se vislumbra nos autos deste processo.

Inicialmente, o CNJ exarou a Recomendação 62/2020, que recomendava que os Tribunais e Magistrados avaliassem a não realização das audiências de custódia. Destaca-se o teor do comando:

“Art. . Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3o e 4o, do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia.

§ 1o Nos casos previstos no caput, recomenda-se que:

I – o controle da prisão seja realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, proferindo-se decisão para:

a) relaxar a prisão ilegal;

b) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou

c) excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa, desde que presentes, no caso concreto, os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e que as circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, observado o protocolo das autoridades sanitárias. (...)”

Ao que tudo indica, foi com base nessa Recomendação que o TJPE exarou o supracitado Ato Conjunto 6/2020, que dispensou a realização das audiências, prevendo tão somente uma sistemática de análise eletrônica dos autos de prisão em flagrante. Na prática, como visto no caso em tela, esse exame foi feito pelo magistrado por meio de simples comunicação eletrônica (e-mail).

Ocorre que, posteriormente, o CNJ editou a Resolução 329/2020, posteriormente alterada pela Resolução 357/2020, cujo art. 19 hoje prevê um detalhamento analítico quanto ao procedimento para realização das audiências de custódia por videoconferência. A edição dessa nova fundamentou-se na compreensão do Conselho de que a não realização dessas audiências seria ainda mais atentatória ao devido processo legal do que a sua adaptação para o meio eletrônico. Destaca-se a redação atual do dispositivo:

Art. 19. Admite-se a realização por videoconferência das audiências de custódia previstas nos artigos 287 e 310, ambos do Código de Processo Penal, e na Resolução CNJ nº 213/2015, quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial. (redação dada pela Resolução n. 357/2020) § 1º Será garantido o direito de entrevista prévia e reservada entre o preso e advogado ou defensor, tanto presencialmente quanto por videoconferência, telefone ou qualquer outro meio de comunicação. (redação dada pela Resolução n. 357/2020) § 2º Para prevenir qualquer tipo de abuso ou constrangimento ilegal, deverão ser tomadas as seguintes cautelas: (redação dada pela Resolução n. 357/2020)

I – deverá ser assegurada privacidade ao preso na sala em que se realizar a videoconferência, devendo permanecer sozinho durante a realização de sua oitiva, observada a regra do § 1º e ressalvada a possibilidade de presença física de seu advogado ou defensor no ambiente; (redação dada pela Resolução n. 357/2020)

II – a condição exigida no inciso I poderá ser certificada pelo próprio Juiz, Ministério Público e Defesa, por meio do uso concomitante de mais de uma câmera no ambiente ou de câmeras 360 graus, de modo a permitir a visualização integral do espaço durante a realização do ato; (redação dada pela Resolução n. 357/2020)

III – deverá haver também uma câmera externa a monitorar a entrada do preso na sala e a porta desta; e (redação dada pela Resolução n. 357/2020)

IV – o exame de corpo de delito, a atestar a integridade física do preso, deverá ser realizado antes do ato. (redação dada pela Resolução n. 357/2020)

§ 3º A participação do Ministério Público deverá ser assegurada, com intimação prévia e obrigatória, podendo propor, inclusive, o acordo de não persecução penal nas hipóteses previstas no artigo 28-A do Código de Processo Penal. (redação dada pela Resolução n. 357/2020)

§ 4º As salas destinadas para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência poderão ser fiscalizadas pelas corregedorias e pelos juízes que presidirem as audiências. (redação dada pela Resolução n. 357/2020)

Ocorre que, malgrado a edição do art. 19 da Resolução 329/2020, o CNJ não revogou o art. 8º da Recomendação 62/2020. A vigência desses dois dispositivos – um que dispensa a realização das audiências de custódia e o outro que regulamenta a sua operacionalização por videoconferência – constitui um importante foco de insegurança jurídica pernicioso para a administração judiciária.

É justamente essa antinomia que dá ensejo a situações como a que se verifica no caso concreto. Ressalta-se, aliás, que no parecer oferecido pela Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado de Pernambuco, o Parquet defendeu a legalidade do procedimento adotado pelo magistrado de primeiro grau justamente invocando a vigência da Recomendação 62/2020:

É essencial explicitar que, muito embora o CNJ tenha publicado a Resolução nº 329, de 30/07/2020, na qual, no art. 19, vedou a efetivação de audiência (s) de custódia por videoconferência, não revogou sua Recomendação nº 62/2020, que em seu art. 8º , trouxe o seguinte: (...)

Dito isso, verifica-se dos informes encaminhados pela autoridade impetrada que “(...) A Audiência de Custódia ocorreu durante o Plantão Judicial do dia 28 de agosto de 2020, de forma remota, tendo o controle da prisão sido realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, nos moldes do preconizado no Ato Conjunto n. 16, de 04 de junho de 2020, e no Ato Conjunto n. 06, de 20 de março de 2020. (...)” - pág. 02 da fl. 22 da íntegra dos autos eletrônicos. Ou seja, nos termos da Recomendação nº 62/2020 do CNJ, bem assim dos Atos Conjuntos desse Tribunal de Justiça, não se averígua, de plano, qualquer ilegalidade na efetivação da audiência de custódia de forma remota e através do APFD , pois nos conformes do estado de emergência atual causado pela Covid-19 (eDOC 2, p. 16).

A recalcitrância do TJPE em operacionalizar as audiências de custódia por meio de videoconferência mesmo após a edição da Resolução 357/2020, aliás, deu ensejo à propositura do Pedido de Providências 0010479-81.2020.2.00.0000 no âmbito do próprio CNJ.

Nos autos desse PP, o TJPE sustentou que “nos termos da Recomendação CNJ n. 62/2020 (art. 8º), a pandemia de Covid-19, na forma prevista no art. 310, §§ 3º e , do CPP, é motivação idônea para a não realização das audiências de custódia”.

Quanto à necessidade de realização da audiência de custódia por meio de videoconferência, o TJPE asseverou que “a Resolução CNJ n. 357/2020, que autorizou a realização da audiência de custódia virtual, quando não for possível a realização em 24 horas na forma presencial, não revogou Recomendação n. 62/2020 e a Resolução CNJ n. 313/2020, inexistindo a obrigação de realização das citadas audiências por videoconferência” (eDOC 2, p. 69/70).

Nos autos do referido PP, em 12 de janeiro de 2021, o Conselheirorelator Rubens Canuto deferiu liminar determinado que o TJPE, no prazo de 10 dias, voltasse a realizar as audiências de custódia em modalidade de videoconferência, nos termos do art. 19 da Resolução CNJ n. 329/2020.

Colhe-se relevante trecho da fundamentação do decisium que anota que a Resolução 357/2020 foi editada pelo CNJ a partir do pressuposto de que a não realização da audiência de custódia, mesmo que por videoconferência, seria altamente prejudicial aos custodiados:

Quanto à plausibilidade do direito, destaco que este Conselho autorizou a utilização da videoconferência nas audiências de custódia justamente por considerar inadequada a sua não realização durante o período de pandemia de Covid-19.

Nas palavras do Ministro Luiz Fux, “a não realização das audiências de custódia durante o período pandêmico consubstancia retrocesso, em descumprimento não só ao art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e ao art. 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, como também às decisões do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 5240/SP e da ADPF 347 MC/DF” (CNJ - ATO - Ato Normativo -0009672-61.2020.2.00.0000 - Rel. LUIZ FUX - 322ª Sessão Ordinária -julgado em 24/11/2020). Por ocasião dos debates que culminaram na referida autorização consignou-se que a não realização da audiência de custódia – situação até então observada em grande parte dos Tribunais –, é mais danosa ao jurisdicionado do que permitir a sua realização por meio virtual. Tal observação, convém registrar, consta expressamente dos votos convergentes apresentados pelos eminentes Conselheiros Luiz Fernando Tomasi Keppen e Maria Tereza Uille Gomes.

Assim, não obstante a Recomendação n. 62/2020 não tenha sido formalmente revogada, parece-se que os Tribunais, hoje, não estão mais autorizados a simplesmente considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea para a não realização das audiências de custódia .

A correta interpretação do art. 19 da Resolução CNJ n. 329/2020, na minha avaliação, deve ser no sentido de que, em não sendo possível a realização da audiência de custódia de forma presencial em 24 horas, em razão da pandemia, deve-se realizá-la, necessariamente, por videoconferência, em especial quando o Tribunal já conta com a infraestrutura tecnológica necessária para tanto, como é o caso do TJPE (eDOC 2, p. 73).

A meu ver, não restam dúvidas de que o disposto no art. 8º da Recomendação 62/2020 do CNJ restou tacitamente revogado pelo advento do art. 19 da Resolução 329/2020 com a redação dada pela Resolução 357/2020 . Ou seja, conforme a vigência atual do art. 19 da Resolução 329/2020,tem-se por absolutamente inadmissível, em todo o território nacional, que Tribunal ou magistrado deixe de realizar audiência de custódia .

Convém ainda destacar que se encontra em julgamento, perante este STF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.841, na qual se discute a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 3-B do Código de Processo Penal (CPP), inserido pelo pacote anticrime (Lei 13.964/2019), que veda a promoção de audiência de custódia por videoconferência.