Página 894 da Regular do Diário Oficial dos Municípios de Santa Catarina (DOM-SC) de 20 de Julho de 2021

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Dentre nisso, a exigência de atestados de capacidade técnica visa demonstrar que a empresa licitante já executou, previamente, objeto compatível em características e quantidades com àquele definido a ser contratado através da licitação. A finalidade é clara: resguardar o interesse da Administração Pública buscando a perfeita execução do objeto da licitação, preservando a compensação entre aqueles que reúnam condições de executar objeto similar ao licitado.

Decorre dessa previsão o enunciado da Súmula 263 do TCU que indica ser legal para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, desde que limitada às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado: “a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado/' Sendo assim, apesar do art. 30 e da Súmula/ TCU 263 se referirem, respectivamente, à comprovação de ”atividade pertinente e compatível"e “serviços com características semelhantes”.

A jurisprudência dos Tribunais de Contas acerca de capacidade técnica operacional leciona que a exigência de experiência em execução de obra ou serviço similar ao objeto tem como objetivo garantir que as futuras contratadas da Administração Pública tenham capacidade operacional de executar adequadamente o objeto. Isto é, elas devem dispor de capacidade técnica oriunda de experiências anteriores, de modo a adimplir o objeto.

Logo, a exigência para Execução de restauração/obra de restauro de edificação tombada pelo Patrimônio Histórico Municipal, estadual ou Federal, acompanhada de Decreto de Tombamento da respectiva obra referenciada na CAT de metragem mínima de 31,88 m2 (trinta e um metros e oitenta e o oito centímetros) mostra-se totalmente razóavel ao cumprimento do objeto.

Ainda neste sentido, segundo entendimento pacificado do TCU, inclusive sedimentado no Acórdão 14951/2018-Primeira Câmara, em 20/11/2018, esclareceu-se que “comprovação de quantitativo mínimo do serviço” , não se confunde com “experiência mínima”

Nesse sentido, é cabível a exigência de qualificação técnico-operacional mínima aos pretensos interessados na qualificação, desde que razoável em relação ao objeto pretendido, afastando, dessa maneira, aqueles sem as condições necessárias ao desempenho do serviço requerido pela Administração, o que, em tese, previne a descontinuidade do serviço público.

Trata de obra de serviços técnicos específicos de “mão de obra, para restauração da Igreja de Madeira Comunidade Salvador”, localizada na Rua Eurico Duwe 1074, no Bairro Rio da Luz em Jaraguá do Sul/SC, cuja construção existe há 85 anos. A restauração e complementação dos espaços relacionados ao templo histórico faz parte de compromisso firmado em Termo de Ajustamento de Conduta a ser executado por parte da Prefeitura com supervisão do IPHAN.

A legislação vigente não proíbe as exigências de qualificação técnica, mas reprime exigências desnecessárias ou meramente formais. A Administração não tem liberdade para impor exigências quando a atividade a ser executada não apresentar complexidade nem envolver graus mais elevados de aperfeiçoamento.

Aliás, quando, em procedimento licitatório, exige-se comprovação, em nome da empresa, não está sendo violado o art. 30, § 1º, II, caput, da Lei nº 8.666/93, vez que no cuidado com a coisa pública, a Administração tem o dever de efetuar a permanente perseguição ao binômio qualidade e eficiência. O objetivo desse trato diferenciado é, de uma parte garantir a segurança jurídica do contrato e, de outra, realizar a devida avaliação sobre certos fatores que integram a finalidade da licitação como um todo especialmente naquelas onde estão envolvidas peculiaridades do órgão, como é o caso concreto (Igreja de 85 anos – patrimônio histórico-cultural).

O Administrador deve estar atento aos ditames legais, mas impõem-se que dentro da esfera da discricionariedade do ato administrativo elabore condicionantes que visem resguardar a Administração de amadores ou de licitantes de competência estrutural, administrava e organizacional duvidosa. Ademais, como já aludido, poderia ter o Recorrente impugnado o edital e trazido suas argumentações técnicas. Resolveu não apresentar o documento para posterior discussão, de forma a induzir a Administração a ferir princípios basilares da licitação, como da vinculação ao edital e isonomia entre os demais licitantes.

Sobre a questão, interessante transcrever a lição de Marçal Justen Filho

“DÚVIDA SOBRE O PREENCHIMENTO DE REQUISITOS NÃO SE PODE RESOLVER ATRAVÉS DE UMA “PRESUNÇÃO” FAVORÁVEL AO LICITANTE. ALIÁS, MUITO PELO CONTRÁRIO: INCUMBE AO INTERESSADO PROVAR O ATENDIMENTO AOS REQUISITOS LEGAIS; SE NÃO FIZER PROVA, DE MODO SATISFATÓRIO, A SOLUÇÃO SERÁ SUA INABILITAÇÃO. NÃO HÁ CABIMENTO PARA PRESUNÇÕES: OU OS REQUISITOS FORAM ATENDIDOS DE MODO CABAL OU NÃO O FORAM.” Se exigências de capacitação técnico-operacional são indispensáveis para salvaguardar o interesse público, o dispositivo que as proibisse seria incompatível com o princípio da supremacia do interesse público. Diante disso, deve-se adotar para o art. 30 interpretação conforme a Constituição. A ausência de explícita referência, no art. 30, a requisitos de capacitação técnico-operacional não significa vedação à sua previsão. A cláusula de fechamento conda no § 5º não se aplica à capacitação técnico-operacional, mas a outras exigências” (obra cit., p. 308/309) (grifamos)

Nesta senda, a qualificação técnica envolve domínio de conhecimentos e habilidades teóricas e práticas necessárias à execução do objeto a ser contratado, nos termos do artigo 37, XXI, da Constituição Federal:

“Art. 37. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”[grifo nosso].

Dito isso, é consabido que o Edital Licitatório faz lei entre as partes, ao anuir com as regras do certame, anui-se com a Lei, bem por isso: