Página 31 da Edição Diária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES) de 20 de Julho de 2021

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Tribunal De Justiça Do Espírito Santo

Câmaras Civeis Reunidas

Decisões

Decisões

CÂMARAS CIVEIS REUNIDASCÂMARAS CIVEIS REUNIDASDECISÕES 1- Embargos de Declaração Cível Nº 0000559-33.2012.8.08.0035 (035120005596) VILA VELHA - 4ª VARA CÍVEL EMGTE BANCO J SAFRA SA Advogado (a) LAIS MARTINS MONTEIRO LOPES 22970 - ES Advogado (a) SERVIO TULIO DE BARCELOS 0044698 - MG EMGDO VLADIMIR RANGEL CAVALCANTI Advogado (a) ALEXANDRE DE OLIVEIRA CAVALCANTI 17548 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de embargos de declaração por meio dos quais pretende, Banco J Safra SA (fls. 350/355), ver sanados equívocos na decisão de fls. 347/348, que inadmitiu o recurso especial por ele interposto. Irresignado, alega, em síntese: (i) cerceamento de defesa; (ii) omissão quanto à legalidade da tarifa Serviço de Terceiro; (iii) ausência de onerosidade excessiva. Sem contrarrazões (fl. 357vº). Pois bem. Dispõe o inciso Ido § 2º do art. 76 do CPC/2015:Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.[...]§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:I – não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;II – determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido. Na hipótese, conforme despacho de fl. 358, fora determinada a intimação do recorrente para regularizar a representação processual, haja vista a assinatura digitalizada no substabelecimento que outorgara poderes à causídica signatária dos aclaratórios (fl. 356). Todavia, não diligenciou ele pelo afastamento do apontado vício, deixando transcorrer in albis o prazo concedido para tal fim (fl. 359vº), o que atrai a aplicação do sobredito inciso Ido § 2º do art. 76 do CPC. A esse respeito, confira-se:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. ADVOGADO SUBSTABELECENTE. ASSINATURA DIGITALIZADA OU ESCANEADA. FALHA NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. INTIMAÇÃO. FALTA DE REGULARIZAÇÃO. SÚMULA Nº 115/STJ. […] 2. Na espécie, o substabelecimento constante dos autos não é documento original, pois a assinatura nele aposta foi digitalizada ou escaneada, o que não se pode confundir com a assinatura digital prevista no art. , § 2º, III, a, da Lei nº 11.419/2006. Precedentes. 3. Na hipótese, a parte não atendeu ao despacho que determinou apresentação da procuração nos termos do art. 76, c/c art. 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015. 4. O Superior Tribunal de Justiça considera inexistente o recurso no qual o advogado subscritor não possui procuração ou substabelecimento nos autos (Súmula nº 115/STJ). Precedentes. 5. No caso concreto, aplica-se o teor do art. 76, § 2º, I, do CPC/2015, o qual determina que o descumprimento pela parte recorrente da intimação para sanar vício na representação processual acarretará o não conhecimento do recurso. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1352318/PB, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019).

Do exposto, não conheço dos embargos de declaração. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 15 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

2- Recurso Extraordinário Nº 0036141-64.2011.8.08.0024 (024110361417) VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE RECTE JOSE LUIZ DO NASCIMENTO Advogado (a) JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO 4367 - ES RECDO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPIRITO SANTO DETRAN Advogado (a) GUILHERME RABBI BORTOLINI 20120 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Jose Luiz do Nascimento (fls. 190/201), ver reformado o acórdão de fl. 172, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso XVI do art. da CF.Contrarrazões às fls. 203/222.Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TRANSPOSIÇÃO PARA REGIME ESTATUTÁRIO. HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A sentença apelada encontra-se em consonância com o entendimento jurisprudencial, afinal, É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é possível a supressão de eventuais valores concedidos a título de horas-extras, na esfera trabalhista, quando da transposição para o regime estatutário, sem que isso implique ofensa à coisa julgada. (AgInt no REsp 1254214/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 29/05/2019) 2. Não merece prosperar a pretensão do recorrente de manter, após a transposição para o regime estatutário, a incorporação a seus vencimentos de rubrica relativa a horas extraordinárias que foram incorporadas por força de decisão proferida pela Justiça do Trabalho à época em que sua relação com o ente público era regida pela CLT, pois o regime jurídico estatutário possui regramento próprio, que não comporta o recebimento de rubricas específicas dos contratos celetistas. 3. Recurso conhecido e não provido.

Segundo aduz o recorrente (fls. 195/200): “[…] a Justiça do Trabalho já reconheceu judicialmente as horas extras realizadas pelos requerentes, prestadas principalmente na realização de exames de trânsito e legislação que são aplicados pelos autores aos candidatos à certeira de habilitação de condutor de veículo. Consequentemente, a parte requerida foi condenada ao pagamento das respectivas horas extras, acrescidas do adicional de 50% e os reflexos trabalhistas. Porém, na execução trabalhista, houve limitação dos cálculos ao período em que houve a transformação do regime jurídico dos servidores. Note-se que não houve qualquer alteração fática dos serviços prestados, mas apenas e tão somente a mudança do regime celetista para o jurídico-administrativo em decorrência do RJU instituído pela LC 46/94.É indiscutível, portanto, que a partir do ano de 1994 até o ano de 2012, quando houve a decisão limitando os cálculos, houve o reconhecimento judicial da realização habitual de horas extras pelos requerentes e a necessidade de pagamento das citadas horas extraordinárias acrescidas de 50%, bem como foi comprovado que a situação permanecia até os dias atuais. Destaca-se, inclusive, que as horas extras requeridas já foram apuradas no processo trabalhista. Entretanto, tais cálculos foram modificados em virtude da decisão proferida em 2012, a qual limitou os cálculos tão somente em razão do juízo especializado. Logo, tais diferenças e seus reflexos devem ser cobrados perante a Justiça Comum, como ocorre no caso dos autos. […] Desse modo, como continuam a exercer as mesmas funções, sem qualquer alteração fática na situação vivenciada e reconhecida pela Justiça do Trabalho, entendem que existem parcelas a serem apuradas e pagas no período posterior às suas transferências para o RJU em diante, a cujo respeito houve suspensão da prescrição.Como supedâneo jurídico legitimador do pedido postulado, tem-se que os requerentes já obtiveram decisão favorável, com trânsito em julgado, na época em que vinculado ao regime celestita, com decisão proferida em 2012, limitadora dos cálculos até a data em que transferidos para o RJU.” [Destaquei]Depreende-se, assim, que a pretensão é no sentido da continuidade da percepção de gratificação de hora extra, cuja incorporação ao salário fora reconhecida pela Justiça do Trabalho, a despeito da mudança do regime jurídico celetista para o estatutário, considerando o exercício das mesmas funções. Todavia, o entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em conformidade com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, reafirmada com repercussão geral no julgamento do RE 563.965 (Tema 41), segundo a qual inexiste direito adquirido a regime jurídico, in verbis: EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.(RE 563965, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-06 PP-01099 RTJ VOL-00208-03 PP-01254).

Com efeito, a partir dessa orientação, o Pretório Excelso tem negado, no curso do regime estatutário, a manutenção das vantagens obtidas sob o regime celetista, inclusive daquelas reconhecidas em sentença transitada em julgado proferida na esfera trabalhista, como se vê a seguir: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 8.3.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO PARA ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, inexiste direito adquirido a regime jurídico. A mudança de regime celetista para estatutário enseja a extinção do contrato de trabalho. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 932761 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 17-10-2017 PUBLIC 18-10-2017).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGEM OBTIDA POR SENTENÇA TRABALHISTA. PASSAGEM PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. TRANSFORMAÇÃO DO REGIME CELETISTA EM ESTATUTÁRIO. EFEITOS DA SENTENÇA TRABALHISTA LIMITADOS AO ADVENTO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015 AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(RE 1149438 AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018).

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Civil e do Trabalho. 3. Transposição do regime celetista para o estatutário. 4. Ausência de direito adquirido às vantagens do regime anterior. Precedentes. 5. Inexistência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 1091811 AgR, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 26-06-2018 PUBLIC 27-06-2018).

De conseguinte, não merece trânsito a irresignação. Do exposto, com arrimo na alínea a do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 23 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

3- Recurso Extraordinário Nº 0009538-27.2006.8.08.0024 (024060095387) VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL RECTE MARIA EDITH ROCHA DE SOUZA Advogado (a) LILIAN MAGESKI ALMEIDA 10602 - ES RECDO UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogado (a) ANDRE ARNAL PERENZIN 12548 - ES Advogado (a) EDUARDO MERLO DE AMORIM 13054 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Maria Edith Rocha de Souza (fls. 482/502), ver reformado o acórdão de fls. 427/429, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu parcialmente do apelo por ela interposto e, na parte conhecida, a ele negou provimento.Irresignada, sustenta, em síntese, violação ao inciso III do art. , aos incisos V, XXXIII e LXXVIII do art. e ao inciso V do art. 170 da Constituição Federal. Contrarrazões às fls. 532/542.Pois bem. Consoante o artigo 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, o recurso extraordinário foi interposto com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA DE OFÍCIO RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO OBRIGAÇÃO DE MEIO AUSÊNCIA DE CULPA DANO MORAL CONFIGURADO RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRADORA DO PLANO DE SAÚDE FALTA DE MATERIAIS ADEQUADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PROCEDIMENTOS PRÉ-OPERATÓRIOS, INCLUINDO ANESTESIA GERAL, REALIZADOS DESNECESSARIAMENTE DANO ESTÉTICO NÃO COMPROVADO DANO MATERIAL GASTOS COM TRATAMENTO ODONTOLÓGICO PROCEDIMENTOS NÃO COBERTO EXAMES ODONTOLÓGICOS APROVEITADOS POSTERIORMENTE INEXISTÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL RECURSO DA AUTORA CONHECIDO EM PARTE, E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO RECURSO DA PRIMEIRA REQUERIDA DESPROVIDO. 1. A inversão do ônus da prova, conforme prescreve o art. , VIII, do CDC, não é matéria de ordem pública, e portanto, não pode ser conhecida de ofício pelo julgador. Para além disto, é inegável que era dado à autora requerer a inversão do ônus probatório desde a propositura da demanda, permitindo que tal matéria fosse apreciada pelo juízo primevo e que os requeridos se defendessem da possibilidade e ocorrência de eventual redistribuição. Preliminar de inovação acolhida ex officio . Recurso não conhecido em parte. 2. Segundo balizada doutrina pátria, [...] a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento realiza não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual [¿] Daí resulta que a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa comprovada [¿] Caberá ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico . No caso, resta claro que o médico requerido não agiu com culpa, ao suspender a realização da cirurgia, e não reagendá-la de pronto, dada a ausência de materiais (insumos) adequados para tanto. 3. Restou demonstrado pelas provas dos autos que, em decorrência de negligência da sociedade empresária requerida, a parte requerente não apenas teve o seu tratamento injustificadamente retardado, como ainda foi submetida aos procedimentos pré-operatórios, que incluiu anestesia geral, realizados desnecessariamente, o que ensejado dano moral indenizável. 4. A respeito da quantificação do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto. Atentando-se às especificidades próprias à causa, tem-se que o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) revela-se consentâneo com a situação concreta e com as múltiplas finalidades do instituto do dano moral. 5. Não há nos autos provas que demonstrem que a autora sofreu qualquer dano estético, seja este consistente na perda de dentes de sua arcada dentária, ou de ordem diversa, não tendo ela logrado êxito em apresentar minudente descrição do suposto dano, como tampouco comprovar a sua existência, e de que decorreram de ato imputável à requerida, como determina a regra legal disposta no art. 333, I, do CPC/1973, atual art. 373, I, do CPC/2015. 6. O contrato particular de prestação de serviços médicos firmado entre as partes, possui cláusula expressa excluindo a cobertura de tratamento odontológico. A parte requerente não se insurgiu acerca da legalidade da referida cláusula. Para além disto, os gastos efetuados pela autora não se perderam, logo, não resultaram em dano material, eis que posteriormente aproveitados, ainda que por médico diverso, para a realização da cirurgia ocorrida em outubro de 2003. 7. Recurso interposto pela parte autora parcialmente conhecido, e, na parte conhecida, desprovido. Recurso interposto pela primeira requerida conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024060095387, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019).

A propósito, opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fls. 472/473). Segundo a recorrente, o aresto hostilizado contraria o inciso III do art. e os incisos V e LXXVIII do art. da CF, na medida em que “o valor arbitrado a título de danos morais se mostrou irrisório, totalmente distante do dano causado e da proporcionalidade com a qual deve ser arbitrada a indenização” (fl. 488). Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 743.771 RG/SP, realizado sob a sistemática do artigo 543-B do CPC/73 (art. 1.036 e seguintes do CPC/15), firmou entendimento no sentido da inexistência de repercussão geral quanto à pretensão de revisão do quantum fixado a título de indenização por danos morais (Tema 655). Confira-se: DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (ARE 743771 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 16/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2013 PUBLIC 31-05-2013) (g.n.).

Nesse contexto, conclui-se pela inviabilidade do prosseguimento do recurso nesse aspecto.Especificamente quanto ao inciso XXXII do art. e ao inciso V do art. 170 da Carta da Republica, assevera “que o médico, ora 2º recorrido, é responsável solidário pelos eventos que causaram danos à recorrente” (fl. 500) e, ainda, que “a inversão do ônus probante é direito inquestionável do consumidor, levando em consideração a sua hipossuficiência econômica e a verossimilhança de suas alegações” (fl. 501).Nada obstante, rever a conclusão alcançada pelo aresto vergastado em sentido contrário, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório, procedimento incabível na via estreita do apelo extremo, a teor da Súmula 279 do ST.Sobre o tema: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Civil e do Consumidor. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Inversão do ônus da prova. Descumprimento do onus probandi. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 725615 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 10/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 14-12-2015 PUBLIC 15-12-2015).EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS (SÚMULA 279). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 616955 AgR, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/10/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00063 EMENT VOL-02301-15 PP-03126 LEXSTF v. 30, n. 352, 2008, p. 123-127).

Do exposto, em relação ao inciso III do art. e aos incisos V e LXXVIII do art. da CF, com arrimo na alínea a do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso, ao passo em que, no que pertine ao inciso XXXII do art. e ao inciso V do art. 170 da Constituição Federal, com fulcro no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito-o.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

4- Recurso Extraordinário Nº 0010384-74.2016.8.08.0030 LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL RECTE CARMEN PINTO DE BARROS Advogado (a) FABIO PEREIRA DUTRA 18970 - ES RECDO BLENDCOFFEE COMERCIO EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA Advogado (a) JOSEMAR DE DEUS JUNIOR 007934 - ES RECDO MOYSES GOUVEA BARROS Advogado (a) JAMILSON SERRANO PORFIRIO 6985 - ES RECDO ROSIEL PINTO DE BARROS Advogado (a) JAMILSON SERRANO PORFIRIO 6985 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Carmem Pinto de Barros (fls. 171/178), ver reformado o acórdão de fl. 137, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.Irresignada, aduz, em síntese, inobservância ao inciso XXVI do art. da Constituição Federal.Contrarrazões fls. 181/190.Por meio da decisão de fls. 213/214, determinou-se o sobrestamento recursal até o julgamento do ARE 1.038.507/PR (Tema 961) pelo Supremo Tribunal Federal.Com efeito, uma vez decidido o referido paradigma, passo, à luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES, ao exercício do juízo de admissibilidade do presente apelo extremo. No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA PELA PARTE AUTORA/APELANTE VÍCIO SANÁVEL NULIDADE AFASTADA REVELIA NÃO OCORRÊNCIA - IMPENHORABILIDADE BEM DE FAMÍLIA IMÓVEL RURAL REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. 1. segundo o disposto no art. 276 do Código de Processo Civil, a decretação de nulidade processual não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Trata-se da vedação ao chamado venire contra factum proprium , que possui manifesto caráter ético, pois é incompatível com os princípios da boa-fé e da lealdade processual que a parte crie uma nulidade no processo e depois peça a sua decretação, beneficiando-se da própria torpeza. 2. A falta de regularidade da representação da parte constitui vício sanável, não havendo que se cogitar de nulidade absoluta dos atos processuais praticados pelo advogado signatário da inicial. 3. Apesar de ser o meio de defesa do executado, os embargos à execução não possuem natureza jurídica de contestação e sim de ação autônoma de conhecimento, não havendo que se falar em revelia na hipótese de não ajuizamento da ação no prazo legal. 4. A impenhorabilidade do bem de família é estendida à propriedade rural mediante a comprovação de que a área seja qualificada como pequena, nos termos da lei, bem como que seja trabalhada pela família. 5. Comprovado que a apelante é proprietária de 04 (quatro) imóveis rurais, sendo que o penhorado na ação de execução é o menor deles e não havendo provas de que o bem é explorado economicamente como fonte de subsistência própria e de sua família ou que nele estabeleceu a sua moradia, não há como reconhecer a sua impenhorabilidade. 6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 030160098718, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/03/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

Opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 157). Segundo afirma a recorrente: (i) o imóvel penhorado se revela como pequena propriedade rural herdada de seus genitores, onde possui residência e retira o sustento da sua família; (ii) a despeito de possuir três matrículas diferentes no Cartório de Registro Geral de Imóveis, o bem constrito constitui uma única propriedade rural formada por três partes contíguas. Sobre a matéria, assim se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (Tema 961):“PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. , XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. As regras de impenhorabilidade do bem de família, assim como da propriedade rural, amparam-se no princípio da dignidade humana e visam garantir a preservação de um patrimônio jurídico mínimo. 2. A pequena propriedade rural consubstancia-se no imóvel com área entre 01 (um) e 04 (quatro) módulos fiscais, ainda que constituída de mais de 01 (um) imóvel, e que não pode ser objeto de penhora. 3. A garantia da impenhorabilidade é indisponível, assegurada como direito fundamental do grupo familiar, e não cede ante gravação do bem com hipoteca. 4. Recurso extraordinário não provido, com fixação da seguinte tese: “É impenhorável a pequena propriedade rural familiar constituída de mais de 01 (um) terreno, desde que contínuos e com área total inferior a 04 (quatro) módulos fiscais do município de localização”. (ARE 1038507, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 12-03-2021 PUBLIC 15-03-2021) Por seu turno, consignara o aresto hostilizado:“Com relação à impenhorabilidade, sabe-se que a pequena propriedade rural possui proteção constitucional, tendo o art. , XXVI da Constituição Federal estabelecido que “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”. A fim de concretizar o comando constitucional acima mencionado, a Lei nº 8.009/1990, dispõe no art. , § 2º, que “quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. , inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural”. No mesmo sentido, o art. 833, VIII do CPC, prevê que é impenhorável “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família”. Destarte, a norma exige dois requisitos para se conferir impenhorabilidade à propriedade rural: (1) que a área seja qualificada como pequena, nos termos da lei; e (2) que a propriedade seja trabalhada pela família. Todavia, as provas contidas nos autos demonstram que a apelante é proprietária de 04 (quatro) imóveis rurais, conforme verifica-se pelas cópias das matrículas acostadas às fls. 42-46, sendo o imóvel penhorado na ação de execução o menor deles. Registre-se que o fato de os imóveis serem contíguos não altera o fato de que se tratam de propriedades distintas, não podendo a proteção do bem de família recair sobre todas elas. A despeito disto, a apelante não se desincumbiu do ônus de provar que o imóvel penhorado é explorado economicamente como fonte de subsistência própria e de sua família ou que nele estabeleceu a sua moradia.”

Nesse contexto, revela-se inaplicável ao caso o referido precedente vinculante, na medida em que o fundamento utilizado pelo Órgão fracionário acerca da necessidade de comprovação da exploração econômica do bem penhorado, como fonte de subsistência da recorrente, não se encontra encampado na aludida tese de repercussão geral. De qualquer forma, o presente excepcional não merece ser admitido, pois rever a conclusão da Primeira Câmara Cível, relativamente à ausência de preenchimento dos requisitos necessários ao reconhecimento da impenhorabilidade da propriedade rural, demandaria, inevitavelmente, incursão no acervo fático-probatório, tarefa vedada na via extraordinária, a teor da Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido, destaco o seguinte julgado: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. Impenhorabilidade. Pequena propriedade rural. Necessidade do reexame do conjunto fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 810642 AgR, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18-06-2014 PUBLIC 20-06-2014)

Do exposto, faço cessar o sobrestamento do feito e, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 23 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

5- Recurso Extraordinário Nº 0041064-07.2009.8.08.0024 (024090410648) VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE RECTE MARIA DE JESUS TAMIASSO Advogado (a) NICOLLY PAIVA DA SILVA 14006 - ES RECDO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO IPAJM Advogado (a) ALBERTO CÂMARA PINTO 16650 - ES Advogado (a) GABRIEL DUQUE ZONTA 22846 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Maria de Jesus Tamiasso (fls. 334/339), ver reformado o acórdão de fls. 287/288, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo do aqui recorrido e julgou prejudicada a remessa necessária. Irresignada, aduz, em síntese, violação ao inciso LXXIV do artigo da Constituição Federal. Contrarrazões às fls. 360/363. Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, incumbe ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO LIMINAR. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. GRATIFICAÇÃO DE DIREÇÃO ESCOLAR. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCONTOS INDEVIDOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. No que tange ao pedido de incorporação aos seus vencimentos/proventos de aposentadoria da Gratificação de Direção Escolar, sem razão a demandante, tendo em vista o firme posicionamento da jurisprudência de que este abono possui natureza pro labore faciendo, ou seja, seu pagamento só é devido enquanto o servidor estiver ocupando a função de Diretor Escolar. 2. Ante a expressa vedação legal (art. 5º, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 309/2004) e por se tratar de vantagem de caráter transitório, ou seja, devida apenas enquanto o servidor público estiver desempenhado as atribuições da função de confiança, não há como reconhecer o direito de incorporação de tal verba aos proventos de aposentadoria (art. 41, § 1º, da Constituição Estadual). 3. O Plenário do STF, no julgamento do RE nº 593.068/SC, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a tese no sentido de que: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. 4. Se a gratificação recebida pelo desempenho da função de confiança de Diretora Escolar não se incorpora aos proventos da demandante, não poderia ter havido qualquer desconto a título de contribuição previdenciária, razão pela qual o IPAJM, ora recorrente, deve restituir os valores descontados indevidamente. O Tribunal da Cidadania caminha no mesmo sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança. Precedentes: (...) (AgInt no AREsp 870.060/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 26/04/2018, STJ). 5. Esta Corte Estadual de Justiça se manifesta no sentido de que A pretensão de ressarcimento de valores indevidamente descontados deve se sujeitar ao prazo de prescrição quinquenal, tendo em vista a disposição inserida no art. 1º, do Decreto n.º 20.910/52, segundo o qual as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024040267908, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/12/2017, Data da Publicação no Diário: 13/12/2017). 6. A repetição do indébito referente ao desconto efetuado na remuneração da autora a título de contribuição previdenciária possui natureza tributária. 7. Em ações de indébito tributário, a Fazenda Pública deverá pagar suas dívidas segundo o mesmo índice de correção monetária e de juros que utiliza para receber os créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia. 8. A taxa de juros moratórios deve ser de 1% (um por cento) ao mês, a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos dos arts. 161, § 1º e 167, parágrafo único, do CTN, art. 43 da LC Estadual nº 282/04 e da Súmula nº 188 do STJ. 9. Em relação à correção monetária, deverá ser aplicada a partir de cada uma das retenções indevidas (Súmula nº 162 do STJ), utilizando o VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual) que é o mesmo utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, de acordo com a Lei Estadual nº 6.556/2000. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024090410648, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/09/2019, Data da Publicação no Diário: 12/09/2019) Opostos aclaratórios por ambas as partes, foram providos os do recorrido, tão somente para aplicar o IPCA como índice de atualização do valor da condenação (fl. 326). Ao que se depreende, a recorrente alega fazer jus à gratuidade processual, sob o fundamento de que o corte da gratificação da função de direção “culminou em uma queda acentuada de seu orçamento familiar”. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 759.421/RJ, realizado sob a sistemática da repetitividade recursal, firmou entendimento no sentido da inexistência de repercussão geral a respeito, por se tratar de matéria infraconstitucional (Tema 188). A propósito, confira-se: RECURSO. Extraordinário. Incognoscibilidade. Gratuidade de justiça. Declaração de hipossuficiência. Questão infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que, tendo por objeto questão relativa à declaração de hipossuficiência, para obtenção de gratuidade de justiça, versa sobre matéria infraconstitucional. (AI 759421 RG, Relator (a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/09/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-10 PP-02119). Do exposto, com fulcro na alínea a, do inciso I, do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 11 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

6- Recurso Extraordinário Nº 0047126-88.2013.8.08.0035 VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL RECTE ELIDAMAR BOTTECCHIA Advogado (a) ELIDIO AUGUSTO FAITANIN 16190 - ES RECDO MONALIZA LILIAN NOGUEIRA BARROS PEZZIN Advogado (a) ALEXANDRE DE OLIVEIRA CAVALCANTI 17548 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Ao que se depreende, o pedido formulado pela recorrida às fls. 592/593 deve ser deduzido no Juízo de primeiro grau, a quem compete processar o cumprimento do julgado proferido nos presentes autos.Confira-se, a propósito, a redação dos incisos I e II do artigo 516 do CPC:“Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:I - os tribunais, nas causas de sua competência originária;II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo.

Em igual sentido, a previsão inserta no art. 226 do Regimento Interno deste Sodalício, o qual dispõe sobre a competência da Vice-Presidência para promover a execução das decisões do Tribunal de Justiça em processos de competência originária.Por tais razões, não conheço do aludido pleito. Intimem-se.Intime-se ainda o recorrente, Elidamar Bottecchia, para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se acerca da petição de fl. 552/554 e respectivos documentos (fls. 555/591) - § 1º do artigo 437 do Código de Processo Civi art. 436http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art436,Vitória, 1º de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

7- Recurso Extraordinário Nº 0002295-29.2017.8.08.0062 PIÚMA - 1ª VARA RECTE DROGARIA VIDA SAUDAVEL LTDA ME Advogado (a) THIAGO GOBBI SERQUEIRA 12357 - ES RECDO MUNICIPIO DE PIUMA Advogado (a) MARCOS VINICIUS SOUSA RAMOS 11957 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Drogaria Vida Saudável LTDA ME, ver reformado o acórdão de fl. 137, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignada, aduz violação ao inciso IV do artigo e ao inciso IV do artigo 170 da Constituição Federal, sob o fundamento de que “a vedação imposta pela Lei nº 5.991/73, quanto à captação de receitas por empresas do mesmo grupo fere de morte os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, pois restringe, de forma severa, a atividade da pessoa jurídica.” Contrarrazões às 253/265. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto assim ementado:APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA INEXISTÊNCIA DE POTENCIAL OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO ATUAÇÃO ESTATAL AMPARADA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE FÓRMULAS E MEDICAMENTOS ENTRE A MATRIZ E AS FILIAIS ART. 36, LEI Nº 5.991/73 E RESOLUÇÃO Nº 67/2007 CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS JÁ RECONHECIDA PELO PLENO PRECEDENTE DO TRIBUNAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) No caso em comento, o comportamento estatal que a apelante pretende impedir, por meio da concessão de uma ordem preventiva, encontra respaldo direto na legislação que regulamenta o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos art. 36 da Lei nº 5.991/73 e Resolução nº 67/2007. 2) Os supracitados dispositivos conferem amparo legal à atuação fiscalizatória do Município apelado, no exercício de seu poder de polícia. Portanto, a ilegalidade de sua atuação com fundamento nesses preceitos normativos, necessária à caracterização do ato coator, demanda um juízo de valor a respeito da constitucionalidade da norma impugnada. 3) Ocorre que esse juízo de compatibilidade vertical entre os preceitos da Lei nº 5.991/73 e a ordem constitucional vigente, já foi empreendido pelo Plenário desta egrégia Corte, em incidente de arguição de inconstitucionalidade onde se concluiu ser razoável e proporcional a restrição protetivo-sanitária positivada nos §§ 1º e , do artigo 36, da Lei n. 5.991/1973, não implicando situação desarmônica e incompatível com os artigos 1º, inciso IV; 170, caput, inciso IV; e 199, caput, da Constituição Federal (TJES, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade AI, 48109002211, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Relator Substituto Designado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 20/10/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016). 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 062170021976, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019)

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 161). Ao que se depreende, com relação aos dispositivos suscitados, o Órgão Julgador utilizou os seguintes fundamentos para afastar a pretensão da recorrente (fl. 138/140):“A irresignação não merece prosperar, pois não restaram evidenciados o desacerto da sentença recorrida ou a ofensa, potencial ou efetiva, a direito líquido e certo do qual a apelante detenha titularidade. Muito pelo contrário, o comportamento estatal que a apelante pretende impedir por meio da concessão de uma ordem preventiva, encontra respaldo direto na legislação que regulamenta o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos. Diz o art. 36 da Lei nº 5.991/73, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei nº 11.951/2009: “Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de receituário. § 1º É vedada a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas.§ 2º É vedada às farmácias que possuem filiais a centralização total da manipulação em apenas 1 (um) dos estabelecimentos. O referido dispositivo legal foi regulamentado pela Resolução nº 67/2007, nos seguintes termos: “5.3. As farmácias que mantêm filiais devem possuir laboratórios de manipulação funcionando em todas elas, não sendo permitidas filiais ou postos exclusivamente para coleta de receitas, podendo porém, a farmácia centralizar a manipulação de determinados grupos de atividades em sua matriz ou qualquer de suas filiais, desde que atenda às exigências desta Resolução. 5.4. Drogarias, ervanárias e postos de medicamentos não podem captar receitas com prescrições magistrais e oficinais, bem como não é permitida a intermediação entre farmácias de diferentes empresas.”Como se percebe-se claramente, os supracitados dispositivos conferem amparo legal à atuação fiscalizatória do Município apelado, no exercício de seu poder de polícia. A ilegalidade de sua atuação com fundamento nesses preceitos normativos, necessária à caracterização do ato coator, demanda um juízo de valor a respeito da constitucionalidade da norma impugnada. Ocorre que esse juízo de compatibilidade vertical entre os preceitos da Lei nº 5.991/73 e a ordem constitucional vigente, já foi empreendido pelo Plenário desta egrégia Corte, em incidente de arguição de inconstitucionalidade onde se concluiu ser “razoável e proporcional a restrição protetivo-sanitária positivada nos §§ 1º e , do artigo 36, da Lei n. 5.991/1973, não implicando situação desarmônica e incompatível com os artigos 1º, inciso IV; 170, caput, inciso IV; e 199, caput, da Constituição Federal”.

Sendo assim, resta evidenciada a necessidade de se perquirir, primeiramente, suposta afronta a dispositivo infraconstitucional, notadamente ao artigo 36 da Lei nº 5.991/73, para, a partir daí, aferir eventual ofensa reflexa à Constituição Federal. Nesse sentido:ARE 1177219 / PR – PARANÁRECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVORelator (a): Min. EDSON FACHINJulgamento: 13/02/2019Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 15/02/2019 PUBLIC 18/02/2019PartesRECTE.(S) : MUNICÍPIO DE CURITIBA PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE CURITIBA RECDO.(A/S) : FGM COMERCIO DE MEDICAMENTOS LTDA ADV.(A/S) : FLAVIO MENDES BENINCASADecisãoNo recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos artigos , 196, 197, 200, I, II e VII, do texto constitucional. Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “existe sim um dever constitucional a ser cumprido pelas três esferas de governo no que tange ao direito à saúde, porém a prestação desse direito pelo Estado não se dá apenas autorizando-se a comercialização de fármacos, mas também vedando o comércio de outros, fiscalizando e fixando normas para que as farmácias manipulem as fórmulas magistrais e oficinais.” (eDOC 2, p. 114) A 1ª Vice-Presidência do TJPR, entendendo que a matéria constitucional não foi prequestionada, inadmitiu o recurso mediante aplicação da Súmula 282 do STF. (eDOC 2, pp. 136-139)É o relatório. Decido.A irresignação não merece prosperar.Quando do julgamento da apelação, o Tribunal de origem asseverou (eDOC 2, pp. 79-83): “(…) 3. Cinge-se a controvérsia recursal em verificar a possibilidade da impetrante de não ser autuada pela captação de receitas entre suas filiais e outras empresas intermediárias.Em um primeiro momento, o preceito contido no artigo 1º. Da Lei n.º 11.951/2009, que deu nova redação ao artigo 36 da Lei n.º 5.991/73, proibindo a captação de receitas contendo prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a intermediação entre empresas, impedindo, também, que as farmácias de manipulação, que possuam filiais, centralizem em apenas um estabelecimento a manipulação dos medicamentos, foi declarado inconstitucional pelo colendo Órgão Especial desta Corte em decisão proferida no Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade n.º 528.562-3/01, sob o fundamento de que a vedação legal ofende aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência.A propósito, confira-se a ementa do referido julgado, verbis:‘INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 528.562-3/01, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE TOLEDO 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS. RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO SUSCITANTE: 5ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTERESSADO: MUNICÍPIO DE TOLEDO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI N. 11951/2009. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, AINDA QUE SEU OBJETO NÃO CONTENHA AS RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS EMANADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE DIANTE DO EFEITO REPRISTINATÓRIO QUE A MESMA CONTÉM, QUANDO ESTAS NORMAS ANTERIORES SÃO DE IDÊNTICO TEOR DA LEI MAIS RECENTE. PRELIMINAR REJEITADA. DISPOSIÇÃO DE INCLUSÃO DE PARÁGRAFOS AO ARTIGO 36 DA LEI N. 5991/73, IMPONDO VEDAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS PARA AVIAMENTO ENTRE FILIAIS DE UMA MESMA REDE EMPRESARIAL E CENTRALIZAÇÃO TOTAL DA MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTO MAGISTRAL E OFICINAL EM UM ÚNICO ESTABELECIMENTO FARMACÊUTICO. AFRONTA DIRETA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA. TRANSPASSE DO LIMITE MATERIAL PERMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA O ESTADO REGULAMENTAR O SETOR PRIVADO. INGERÊNCIA LEGISLATIVA INDEVIDA NA ESFERA DE ATUAÇÃO GERENCIAL DE EMPRESA PRIVADA, INCLUSIVE, INDIRETAMENTE PRETENDENDO DETERMINAR ÁREA COMERCIAL DE ATUAÇÃO LOCAL. ORIENTAÇÃO JÁ RECHAÇADA PELA SÚMULA N. 646 DO STF. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE.’ (Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade n.º 528.562-3/01, Órgão Especial, Relator Desembargador RUY CUNHA SOBRINHO, Unânime, DJ 20/10/2010).Ocorre que no corpo da referida decisão, o eminente Relator havia consignado expressamente que a proibição contida no artigo . da Lei n.º 11.951/09 “(...) só pode ser verificada no caso de captação de receita médica para aviamento mediante intermediação entre empresas diversas, revelando um verdadeiro ‘comércio clandestino’ tal permissibilidade frente a insegurança da origem do medicamento manipulado”, o que ensejou a interposição de Embargos de Declaração, os quais foram acolhidos, para se julgar parcialmente procedente o Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade da Lei n.º 11.951/09, verbis:(…) No voto condutor deste último aresto, assentou o eminente Desembargador RUY CUNHA SOBRINHO:‘[...] a) que foi reconhecida a validade do caráter protetivo de parte da norma contida no artigo da Lei 11.951/2009; qual seja daquela constante do § 1º, acrescentado ao artigo 36 da Lei 5991/1973, onde se estabeleceu proibição à captação ou intermediação de receitas entre empresas distintas – como forma de evitar dúvidas quanto à procedência dos medicamentos.b) que foi expressamente reconhecida a inconstitucionalidade da parte do dispositivo constante no artigo da Lei Federal nº 11.951/2009 (na qual acrescenta o § 1º ao artigo 36, da Lei 5991/1973) na qual a norma colide com o princípio da livre iniciativa orientador das atividades empresariais (artigo 170, da Constituição Federal). Trata-se da parte em que o § 1º acrescentado ao artigo 36 da Lei 5991/1973 estende a vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, pois nessa parte a norma legal se imiscuiu na seara administrativa interna da empresa, afrontando o comando do artigo 170, da Carta Federal.’Desta forma, verifica-se que esta egrégia Corte reconheceu a inconstitucionalidade da parte do dispositivo constante no artigo 1º. da Lei Federal n.º 11.951/09, no que se refere à vedação à captação de receitas entre filiais da mesma empresa, bem como, a constitucionalidade da parte do dispositivo constante no artigo 1º. da Lei Federal n.º 11.951/09, concernente à vedação à captação de receitas entre empresas diversas.E conforme exegese do artigo 272 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, a decisão declaratória ou denegatória de inconstitucionalidade proferida por maioria absoluta é de aplicação obrigatória em casos análogos, cabendo, pois, aos demais Órgãos Fracionários seguir a posição então adotada.Nesse sentido, oportuno mencionar a lição de ANTONIO CARLOS MARCATO:(…) Assim, inobstante os argumentos e o inconformismo dos recorrentes, a sentença proferida está alinhada ao posicionamento do Órgão Especial, ao reconhecer a validade da proteção de parte do art. da Lei 11.951/2009, o qual estabelece impedimento de captação ou intermediação de receitas entre estabelecimentos e empresas distintas, e permitir entre matrizes e filiais da mesma empresa, não cabendo maiores digressõeSA orientação adotada continua atual, conforme se extrai do seguinte julgado desta e. 4ª. Câmara Cível:(…)”Como se depreende desses fundamentos, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis Federais nº 5.991/1973 e 11.951/2009), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo. Nesse sentido: “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Conselho Regional de Farmácia. Distribuição de medicamentos. 3. Necessidade de revolvimento da legislação infraconstitucional – Medida Provisória 2.190/2001 e Lei 5.991/73. Impossibilidade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 923.200-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1º.12.2015).“Agravo regimental no agravo de instrumento. Necessidade de técnico farmacêutico em estabelecimentos hospitalares. Lei nº 5.991/73. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria ínsita à legislação ordinária, tampouco ao reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (AI 832.267-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 27.11.2013). Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC.”

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 10 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

8- Recurso Extraordinário Nº 0007697-74.2018.8.08.0024 VITÓRIA - 9ª VARA CÍVEL RECTE BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO SA BANDES Advogado (a) ARTHUR DAHER COLODETTI 13649 - ES RECDO DANIEL HASE Advogado (a) PABLO HENRIQUE DE MELO 24133 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo – Bandes (fls. 242/245), ver reformado o acórdão de fl. 224, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento. Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso XXVI do art. da Constituição Federal. Sem contrarrazões (certidão à fl. 259).Por meio da decisão de fls. 263/264, determinou-se o sobrestamento do feito até o julgamento pelo STF do ARE 1.038.507 RG/PR (Tema 961). Com o advento do referido termo, passo ao juízo de admissibilidade, à luz da competência prevista no art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES.No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal, tendo como objeto o acórdão ementado nos seguintes termos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. IMPENHORABILIDADE DE PEQUENO IMÓVEL RURAL. ART. , INC. XXVI DA CF E ART. 833, INC. VIII, DO CPC. 1. - É impenhorável a pequena propriedade rural, assim definida em lei, quando for trabalhada pela família. (Constituição Federal, art. , inciso XXVI; Código de Processo Civil, art. 833, inciso VIII). 2. - Recurso desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram mantidas as conclusões assentadas (fl. 238): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. - O fato de o executado ser proprietário de duas pequenas propriedades rurais não afasta a impenhorabilidade constitucionalmente garantida, primeiro porque elas são utilizadas para cultivo como um todo e segundo porque a soma de suas áreas é inferior aos 4 módulos fiscais de que trata o artigo , II, a, da Lei n. 8.629/1993. 2. - Recurso desprovido.

Ao que se depreende, o recorrente impugna o reconhecimento da incidência da garantia da impenhorabilidade da pequena propriedade rural familiar, pois, segundo aduz, “ao contrário do que restou decidido pelo e. TJES, porquanto voltada a assegurar condições mínimas de subsistência, a regra em questão aplica-se a apenas uma propriedade rural.” (fl. 244). E mais: “[...] o fato de as áreas dos dois imóveis somadas não superar o limite que define a pequena propriedade rural (alínea 'a' do inciso II do art. da Lei n. 8.629/93), de um lado, e de ambos imóveis serem utilizados para cultivo, de outro, afigura-se irrelevante para o desfecho da controvérsia: com efeito, não estivesse os imóveis sendo trabalhados e possuírem área superior ao limite da pequena propriedade rural, e então sequer se poderia cogitar a aplicação da proteção disposto no inciso XXVI do art. da CRFB/88.” (fl. 244). Por sua vez, o acórdão objurgado consignara: “O art. , inc. XXVI, da Constituição Federal, estabelece que “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”. Nessa mesma esteira, o Código de Processo Civil no art. 833, inc. VIII, prevê que é absolutamente impenhorável “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família”. Oportuno ressaltar ainda que nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça os dispositivos legais mencionados “estabelecem como requisitos únicos para obstar a constrição judicial sobre a pequena propriedade rural: i) que a dimensão da área seja qualificada como pequena, nos termos da lei de regência; e ii) que a propriedade seja trabalhada pelo agricultor e sua família. Assim, para o reconhecimento da impenhorabilidade da pequena propriedade rural, não se exige que o imóvel seja a moradia do executado, impõe-se, sim, que o bem seja o meio de sustento do executado e de sua família, que ali desenvolverá a atividade agrícola.” (REsp 1591298/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017). No caso em exame observei que a área objeto da penhora, mesmo somado ao outro imóvel de propriedade do agravado (cf. fls. 177 e 178, o que totaliza 24ha) é classificada como “pequena” no certificado de cadastro de imóvel rural do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA de fl. 188. Nos termos da Lei n. 8629/1993, imóvel rural é o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agro-industrial (art. 4º, I) e pequena propriedade é o imóvel rural de área até quatro módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento (art. 4º, II, a). Assim, considerando que o módulo fiscal no município de Santa Maria de Jetibá equivale a 18 (dezoito) hectares e que os documentos apresentados junto com a exceção de pré-executividade comprovam a utilização do imóvel penhorado pelo agravado para cultivo (cf. fls. 186, 194, 196 e 199), é de se concluir que o imóvel constrito se trata de pequena propriedade rural e é impenhorável.” [Destaquei] Confira-se, ainda, a fundamentação do acórdão proferido nos aclaratórios: “Sobre o fato de o embargado/executado possuir mais de uma pequena propriedade rural recorrido restou consignado no acórdão que “a área objeto da penhora, mesmo somada ao outro imóvel de propriedade do agravado (cf. fls. 177 e 178, o que totaliza 24ha) é classificada como 'pequena' no certificado de cadastro de imóvel rural do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA de fl. 188”, razão pela qual é impenhorável. Nada obstante a matéria aqui debatida ser objeto de repercussão geral, entendo, assim como o saudoso relator do acórdão recorrido, que o fato de o executado ser proprietário de duas pequenas propriedades rurais não afasta a impenhorabilidade constitucionalmente garantida, primeiro porque elas são utilizadas para cultivo como um todo (fl. 196) e segundo porque a soma de suas áreas é inferior aos 4 módulos fiscais de que trata o artigo , II, a, da Lei n. 8.629/1993.” [Destaquei] Da análise detida, em que pese o inconformismo, ressai evidente a conformidade do decisum vergastado à tese firmada com repercussão geral no ARE 1.038.507 RG/PR (Tema 961), in verbis: PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. , XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. As regras de impenhorabilidade do bem de família, assim como da propriedade rural, amparam-se no princípio da dignidade humana e visam garantir a preservação de um patrimônio jurídico mínimo. 2. A pequena propriedade rural consubstancia-se no imóvel com área entre 01 (um) e 04 (quatro) módulos fiscais, ainda que constituída de mais de 01 (um) imóvel, e que não pode ser objeto de penhora.3. A garantia da impenhorabilidade é indisponível, assegurada como direito fundamental do grupo familiar, e não cede ante gravação do bem com hipoteca.4. Recurso extraordinário não provido, com fixação da seguinte tese: “É impenhorável a pequena propriedade rural familiar constituída de mais de 01 (um) terreno, desde que contínuos e com área total inferior a 04 (quatro) módulos fiscais do município de localização”.(ARE 1038507, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 12-03-2021 PUBLIC 15-03-2021).Portanto, não merece trânsito a irresignação. Do exposto, faço cessar o sobrestamento do feito e, com arrimo na alínea a do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem. Vitória, 16 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

9- Recurso Extraordinário Nº 0020593-82.2019.8.08.0035 VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL RECTE MARCUS SID PEREIRA Advogado (a) MOISES SASSINE EL ZOGHBI 9279 - ES RECDO ANTONIO SERGIO BARBOZA Advogado (a) RAPHAEL SOUZA DE ALMEIDA 16620 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Marcus Sid Pereira (fls. 479/486), ver reformado o acórdão de fl. 445, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento. Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso IX do art. 93, aos incisos V, X, LIV, LV e LVI do art. e ao inciso III do art. , todos da Constituição Federal. Contrarrazões às fls. 499/505. Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA REJEITADA CONEXÃO DE AÇÕES UMA JÁ DECIDIDA PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DIVERSOS RECURSO IMPROVIDO. 1 - In casu, não se verifica a verossimilhança das alegações do recorrente, eis que a Ação Monitória de nº 0020905-68.2013.8.08.0035 foi ajuizada pelo agravado em face do agravante com o intuito de cobrar os valores emitidos nos cheques de nºs 0277 e 0278 emitidos, respectivamente, em 30/05/2008 e 30/06/2008, cada um no valor de R$ 14.000,00. 2 - Enquanto a Ação de Prestação de contas de nº 0024066-86.2013.8.08.0035, ajuizada pelo agravado em face do agravante, tinha por objetivo a prestação de contas do pagamento dos aluguéis no período de 19/06/2010 a 29/11/2012. 3 - Apesar de envolver as mesmas partes, as ações não possuem em comum o pedido, nem a causa de pedir. 4 - Ambas as ações já foram sentenciadas e nos termos da Súmula 235 do colendo Superior Tribunal de Justiça, a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado. 5 - Não bastasse, as ações referidas encontram-se em distintos momentos processuais. 6 - Não há o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias. 7 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199006202, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/10/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019)

A propósito, opostos embargos de declaração, foram eles parcialmente providos, sem efeitos infringentes (fl. 464):EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO OMISSÃO EXCESSO DE EXECUÇÃO VÍCIO SANADO SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1 - Segundo o art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (iii) corrigir erro material. 2 - Ao contrário do sustentado pelo recorrente, restou bem fundamentado que ambas as ações já foram sentenciadas e nos termos da Súmula 235 do colendo Superior Tribunal de Justiça, a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado. 3 - Quanto ao argumento de excesso de execução, houve omissão no v. Acórdão. Todavia, como já foi destacado, as ações não possuem em comum o pedido, nem a causa de pedir. De forma que não como reconhecer excesso de execução alegado. 4 Recurso parcialmente provido, sem efeitos infringentes, apenas para sanar a omissão. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 035199006202, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 18/02/2020)

Ao que se depreende, o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de demonstrar as violações apontadas e infirmar especificamente os fundamentos do decisum objurgado, atraindo a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. A respeito, confira-se:Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Deficiência de fundamentação do recurso extraordinário. Súmula nº 284/STF. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (ARE 1267952 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020).

Ademais, relativamente à motivação das decisões judiciais, ao apreciar a controvérsia subjacente ao AI 791292 QO-RG/PE (Tema 339), o Pretório Excelso firmou tese jurídica, sob a sistemática da repercussão geral, no seguinte sentido: “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão” (AI 791292 QO-RG, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289). Nesse cenário, extrai-se dos votos condutores proferidos no âmbito do agravo de instrumento e dos aclaratórios:“Adianto que não há razões para modificar o entendimento proferido quando do indeferimento da liminar. In casu, não verifico a verossimilhança das alegações do recorrente, eis que a Ação Monitória de nº 0020905-68.2013.8.08.0035 foi ajuizada pelo agravado em face do agravante com o intuito de cobrar os valores emitidos nos cheques de nºs 0277 e 0278 emitidos, respectivamente, em 30/05/2008 e 30/06/2008, cada um no valor de R$ 14.000,00. Enquanto a Ação de Prestação de contas de nº 0024066-86.2013.8.08.0035, ajuizada pelo agravado em face do agravante, tinha por objetivo a prestação de contas do pagamento dos aluguéis no período de 19/06/2010 a 29/11/2012. Conclui-se, assim, que apesar de envolver as mesmas partes, as ações não possuem em comum o pedido, nem a causa de pedir. Outrossim, ambas as ações já foram sentenciadas e nos termos da Súmula 235 do colendo Superior Tribunal de Justiça, a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado. Não bastasse, as ações referidas encontram-se em distintos momentos processuais: A Ação Monitória de nº 0020905-68.2013.8.08.0035 foi sentenciada, os recursos de Apelação foram julgados, transitou em julgado em 20/09/2017 e iniciou-se cumprimento de sentença. A Ação de Prestação de contas de nº 0024066-86.2013.8.08.0035 foi sentenciada, mas foi protocolada Apelação Cível, a qual se encontra pendente de julgamento. Dessa forma, não há o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias. Ademais, ainda que houvesse conexão, sobrestar a continuidade do cumprimento de sentença até a ascensão e julgamento dos recursos ao Órgão Revisor implicaria em afronta ao princípio da razoável duração do processo, positivado no art. , inc. LXXVIII, da Constituição Federal.”

(…)

“E, quanto ao excesso de execução, realmente houve omissão no v. Acórdão, motivo pelo qual passo a analisar expressamente. Afirma o recorrente que há excesso de execução na Monitória por já ter realizado o pagamento na Ação de Prestação de Contas de nº 0024066-86.2013.8.08.0035. Todavia, como já foi destacado, as ações não possuem em comum o pedido, nem a causa de pedir. De forma que não como reconhecer excesso de execução alegado.Não havendo que se falar em cerceamento de defesa, eis que foi oportunizado a parte demonstrar o pagamento, o que pode ser realizado facilmente por prova documental, dispensando a perícia. A bem da verdade, pretende o embargante a rediscussão do julgado com a reanálise das provas, inviável na via eleita. Se o embargante deseja se insurgir quanto às conclusões do acórdão proferido, deve se valer dos recursos adequados para tanto, pois a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes ou modificativos aos embargos de declaração advém unicamente da presença dos vícios que ensejam sua interposição.”

Assim, indicadas pelo órgão fracionário, de forma clara, as razões do convencimento, amolda-se o caso ao referido precedente vinculante do Excelso Pretório. Além disso, no que concerne ao sustentado malferimento aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 748.371 RG/MT, também realizado sob a sistemática do artigo 543-B do CPC/73 (artigo 1.03 e seguintes do CPC/2015), firmou entendimento acerca da inexistência de repercussão geral nas hipóteses de vulneração aos incisos LIV e LV do artigo da Constituição Federal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise de normas infraconstitucionais (Tema 660). A propósito:“Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (ARE 748371 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013).

No caso, quando do manejo do presente excepcional afirmara-se (fls. 857/859):“Ora, consoante se extrai dos documentos juntados, os presentes autos têm plena conexão com o processo acima mencionado, vez que tratam do mesmo objeto e da mesa dívida. Desta forma, a decisão deve ser revista para que os processos sejam apensados para fins de se evitar decisões conflitantes em prejuízo as partes. Observa-se, portanto, que o Novo Código de Processo Civil deixa expresso que não é necessário que haja conexão entre os processos, no sentido técnico-jurídico, mas tão somente que sejam protegidos os valores da segurança jurídica, da isonomia e da confiança, este último expressamente referido no art. 927, § 4º do CPC.(…) Assim, por uma questão de segurança jurídica as ações devem ser apensadas.(...) A decisão não foi clara ao aplicar a súmula do STJ, desconsiderando o novo código de processo civil. Não houve qualquer fundamentação a afastar a aplicação da lei nova ao entendimento que sequer é vinculante.Assim, a ausência de manifestação acerca da condição de aplicação de lei nova, influencia em todo o processo, notadamente na direção de tomada pela r. decisão.Deve-se reconhecer a situação de hipossuficiência da parte pessoa física para lhe conceder o direito do amplo contraditório e da ampla defesa, retornando o processo à instauração e à aplicação do art. 357 do CPC, ausente no caso.Existe idêntica omissão no acórdão em relação ao excesso de execução e ao art. 940 do Código Civil. Não houve qualquer apreciação nesse sentido.Por fim, talvez o mais grave. A decisão colegiada repetiu a decisão de piso e não se manifestou uma linha sequer a respeito da necessidade de instrução e da suscitação de perícia, que traz ao processo grave nulidade por cerceamento de defesa e do contraditório.Verifica-se clara ofensa aos artigos 93, IX, artigo , III e 5º, V, X, LIV, LV, e LVI, da Constituição.” Portanto, o próprio recorrente evidencia a necessidade de se perquirir, primeiramente, supostas infringências a dispositivos infraconstitucionais, ou seja, ao art. 940 do Código Civil, ao inciso IIdo § 2º e ao § 3º do art. 55, ao inciso VII do art. 525 e ao § 4º do art. 927 do CPC, para, a partir daí, aferir eventual ofensa reflexa à Carta da Republica. Tanto é assim que também fora manejado recurso especial (fls. 469/476), arguindo-se ali confronto aos mencionados dispositivos legais. Do exposto, com arrimo no inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso quanto ao inciso IX do art. 93 e aos incisos LIV e LV do art. da CF e, com fulcro no inciso V do mesmo artigo, inadmito-o no tocante ao inciso III do art. e aos incisos V, X e LVI do art. da Carta da Republica. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória,15 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

10- Recurso Extraordinário Nº 0018452-90.2015.8.08.0048 SERRA - FAZENDA PUBL ESTADUAL/REG PÚBLICO/MEIO AMBIENTE RECTE BRASISTONE EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA Advogado (a) LUCIO SANTOS DE REZENDE 008230 - ES RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) WERNER BRAUN RIZK 11018 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Brasi'Stone Exportação E Importação LTDA (fls. 685/720), ver reformado o acórdão de fl. 543, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.Irresignada, sustenta, em síntese, violação aos incisos XXII, XXIII e XXXVI do art. da CF. Contrarrazões às fls. 749/754.Pois bem. Consoante o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO. SUPPIN. ALIENAÇÃO IRREGULAR DE BENS PÚBLICOS. TERMO DE QUITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO TOTAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que se pudesse ultrapassar o óbice decorrente da ausência do respectivo procedimento licitatório para fins de aquisição das áreas apontadas na inicial, não se verificou, com a clareza que se requer, a prova inconteste de que a autora BRASI'STONE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA teria efetivamente realizado o pagamento total das áreas discutidas, seja em favor da SUPERINTENDÊNCIA DOS PROJETOS DE POLARIZAÇÃO INDUSTRIAL SUPPIN, seja em favor de PISO NOBRE COMERCIAL LTDA. 2. Não há qualquer recibo ou prova de entrada do montante decorrente da alienação dos imóveis em favor da Suppin, e a simples cópia dos contratos de compra e venda, assinados pelo então Superintendente, hoje condenado em primeira instância, não possui o condão de conferir a certeza do adimplemento. 3. O adimplemento da dívida, por constituir fato extintivo do direito do credor, exige a prova irrefutável por parte do devedor, não sendo a mera juntada de cópia do contrato com termo de quitação capaz de exonerá-lo de comprovar o pagamento total da dívida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 578):De plano, verifica-se que as matérias aqui suscitadas não foram enfrentadas pelo acórdão objurgado, o que impede a admissão da irresignação por ausência de prequestionamento (Súmula 282 do STF), não suprindo a falta desse requisito a simples oposição de aclaratórios.Nesse sentido: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISSOCIAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SÚMULA 284/STF. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. A pura e simples oposição de embargos de declaração não basta para a configuração do prequestionamento. Tal somente se verificará caso o Tribunal recorrido tenha se omitido sobre ponto a respeito do qual estava obrigado a se manifestar. Inteligência do art. 1.025 do Código de Processo Civil. […] 4. Agravo Interno a que se nega provimento.(RE 1118678 AgR, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-123 DIVULG 20-06-2018 PUBLIC 21-06-2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. ALEGAÇÃO TARDIA. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E AO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. SEQUESTRO DE VALORES INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR HIPOTETICAMENTE A OCORRÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II - Conforme estabelecido no art. 1.025 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração só atendem ao requisito do prequestionamento se efetivamente houver erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. Precedentes. […] VI - Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 1239351 AgR-segundo, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-121 DIVULG 14-05-2020 PUBLIC 15-05-2020).

Ademais, extrai-se das próprias razões recursais que a ofensa aos incisos XXII, XXIII e XXXVI do art. da CF seria meramente reflexa ou indireta, pois condicionada ao prévio exame de dispositivos infraconstitucionais, in verbis (fl. 695): “O v. Acórdão da Apelação em fls. 543/549, reconheceu a existência do contrato e da cláusula de quitação (fls. 243 e 249), no entanto, negou vigência aos artigos 320, parágrafo único e 309 [do Código Civil], e desta forma contrariou, como retro elencado, o inciso XXXVI do artigo da Constituição Federal de 1988, e, com tal contrariedade, acabou por ricochete atingindo em cheio os incisos XXII e XXIII do mesmo artigo .” Desse modo, também sob esse prisma, o apelo extremo não pode ser admitido, consoante a jurisprudência do Pretório Excelso: DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 5º, X, DA LEI MAIOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEFERIMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. […] 2. A suposta afronta aos postulados constitucionais invocados no apelo extremo somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.(ARE 1145844 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 05/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 15-10-2018 PUBLIC 16-10-2018).

Por fim, ressalte-se que a reforma do aresto recorrido demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, atraindo a incidência da Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 17 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

11- Recurso Especial Nº 0036141-64.2011.8.08.0024 (024110361417) VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE RECTE JOSE LUIZ DO NASCIMENTO Advogado (a) JOAO BATISTA DALLAPICCOLA SAMPAIO 4367 - ES RECDO DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESPIRITO SANTO DETRAN Advogado (a) GUILHERME RABBI BORTOLINI 20120 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Jose Luiz do Nascimento (fls. 181/189), ver reformado o acórdão de fl. 177, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.Irresignado, sustenta, em síntese, direito ao recebimento de gratificação de horas extras, já reconhecido em decisão transitada em julgado na esfera trabalhista, devendo a verba ser cobrada perante a Justiça Comum, diante da mudança do regime jurídico celetista para o estatutário. Contrarrazões às fls. 223/233.Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. TRANSPOSIÇÃO PARA REGIME ESTATUTÁRIO. HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A sentença apelada encontra-se em consonância com o entendimento jurisprudencial, afinal, É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é possível a supressão de eventuais valores concedidos a título de horas-extras, na esfera trabalhista, quando da transposição para o regime estatutário, sem que isso implique ofensa à coisa julgada. (AgInt no REsp 1254214/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 29/05/2019) 2. Não merece prosperar a pretensão do recorrente de manter, após a transposição para o regime estatutário, a incorporação a seus vencimentos de rubrica relativa a horas extraordinárias que foram incorporadas por força de decisão proferida pela Justiça do Trabalho à época em que sua relação com o ente público era regida pela CLT, pois o regime jurídico estatutário possui regramento próprio, que não comporta o recebimento de rubricas específicas dos contratos celetistas. 3. Recurso conhecido e não provido.

Nesse panorama, aduz o recorrente (fls. 184/188): “[…] a Justiça do Trabalho já reconheceu judicialmente as horas extras realizadas pelos requerentes, prestadas principalmente na realização de exames de trânsito e legislação que são aplicados pelos autores aos candidatos à certeira de habilitação de condutor de veículo conhecido na época como 11 JETTON's. Consequentemente, a parte requerida foi condenada ao pagamento das respectivas horas extras […]. Porém, na execução trabalhista, houve limitação dos cálculos ao período em que houve a transformação do regime jurídico dos servidores. Note-se que não houve qualquer alteração fática dos serviços prestados, mas apenas e tão somente a mudança do regime celetista para o jurídico-administrativo em decorrência do RJU instituído pela LC 187/2000.É indiscutível, portanto, que quando houve a decisão limitando os cálculos, houve o reconhecimento judicial da realização habitual de horas extras pelo requerente e a necessidade de pagamento das citas horas extraordinárias, por mais que tenha alterado a sua rubrica, passando de JETTON's para 278 DIFERENÇA TABELA VENCIMENTO.Destaca-se, inclusive, que as horas extras requeridas já foram apuradas no processo trabalhista, vindo a ficar limitado quanto aos cálculos tão somente em razão da competência do juízo especializado. Logo, tais diferenças e seus reflexos devem ser cobrados perante a Justiça Comum, como ocorre no caso dos autos. […] Desse modo, como exerce as mesmas funções, sem qualquer alteração fática na situação vivenciada e reconhecida pela Justiça do Trabalho, entendem que existem parcelas a serem apuradas e pagas no período posterior às suas transferências para o RJU em diante, a cujo respeito houve suspensão da prescrição.Como supedâneo jurídico legitimador do pedido postulado, tem-se que os requerentes já obtiveram decisão favorável, com trânsito em julgado, na época em que vinculado ao regime celestita, com decisão proferida em 2012, limitadora dos cálculos até a data em que transferidos para o RJU.” [Destaquei]Depreende-se, então, que a pretensão é no sentido da continuidade da percepção de gratificação de hora extra, cuja incorporação ao salário fora reconhecida pela Justiça do Trabalho, a despeito da mudança do regime jurídico celetista para o estatutário, considerando o exercício das mesmas funções. Todavia, o entendimento adotado pelo acórdão objurgado, além de apoiado em precedentes do STJ, está em conformidade com a jurisprudência consolidada do STF, reafirmada com repercussão geral no julgamento do RE 563.965 (Tema 41), segundo a qual inexiste direito adquirido a regime jurídico, in verbis: EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ESTABILIDADE FINANCEIRA. MODIFICAÇÃO DE FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DA REMUNERAÇÃO: AUSÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR N. 203/2001 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE: CONSTITUCIONALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal pacificou a sua jurisprudência sobre a constitucionalidade do instituto da estabilidade financeira e sobre a ausência de direito adquirido a regime jurídico. 2. Nesta linha, a Lei Complementar n. 203/2001, do Estado do Rio Grande do Norte, no ponto que alterou a forma de cálculo de gratificações e, conseqüentemente, a composição da remuneração de servidores públicos, não ofende a Constituição da República de 1988, por dar cumprimento ao princípio da irredutibilidade da remuneração. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.(RE 563965, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/02/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-053 DIVULG 19-03-2009 PUBLIC 20-03-2009 EMENT VOL-02353-06 PP-01099 RTJ VOL-00208-03 PP-01254).

Com efeito, a partir dessa orientação, o Pretório Excelso tem afastado a manutenção, no curso do regime estatutário, de vantagens obtidas sob o regime celetista, inclusive daquelas reconhecidas em sentença transitado em julgado no âmbito trabalhista, como se vê a seguir: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 8.3.2016. DIREITO ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO PARA ESTATUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. 1. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, inexiste direito adquirido a regime jurídico. A mudança de regime celetista para estatutário enseja a extinção do contrato de trabalho. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 932761 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 17-10-2017 PUBLIC 18-10-2017).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGEM OBTIDA POR SENTENÇA TRABALHISTA. PASSAGEM PARA O REGIME JURÍDICO ÚNICO. TRANSFORMAÇÃO DO REGIME CELETISTA EM ESTATUTÁRIO. EFEITOS DA SENTENÇA TRABALHISTA LIMITADOS AO ADVENTO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015 AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(RE 1149438 AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018).

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Processual Civil e do Trabalho. 3. Transposição do regime celetista para o estatutário. 4. Ausência de direito adquirido às vantagens do regime anterior. Precedentes. 5. Inexistência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.(ARE 1091811 AgR, Relator (a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 26-06-2018 PUBLIC 27-06-2018).

Nesse contexto, não merece trânsito a irresignação, pois “o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais não poderão deixar de aplicar o entendimento vinculante, firmado no Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria submetida à repercussão geral (art. 1.040, I e II, do CPC/2015)” (EDcl na PET no REsp 1768061/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 13/12/2019).Do exposto, com arrimo na alínea a do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 23 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

12- Recurso Especial Nº 0009538-27.2006.8.08.0024 (024060095387) VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL RECTE MARIA EDITH ROCHA DE SOUZA Advogado (a) LILIAN MAGESKI ALMEIDA 10602 - ES RECDO UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogado (a) ANDRE ARNAL PERENZIN 12548 - ES Advogado (a) EDUARDO MERLO DE AMORIM 13054 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Maria Edith Rocha de Souza (fls. 504/524), ver reformado o acórdão de fls. 427/429, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu parcialmente do apelo por ela interposto e, na parte conhecida, a ele negou provimento. Irresignada, sustenta, em síntese, violação ao art. , ao inciso VIII do art. e ao art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Contrarrazões às fls. 527/531 e 543/554. Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:DOIS RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA DE OFÍCIO RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO OBRIGAÇÃO DE MEIO AUSÊNCIA DE CULPA DANO MORAL CONFIGURADO RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRADORA DO PLANO DE SAÚDE FALTA DE MATERIAIS ADEQUADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PROCEDIMENTOS PRÉ-OPERATÓRIOS, INCLUINDO ANESTESIA GERAL, REALIZADOS DESNECESSARIAMENTE DANO ESTÉTICO NÃO COMPROVADO DANO MATERIAL GASTOS COM TRATAMENTO ODONTOLÓGICO PROCEDIMENTOS NÃO COBERTO EXAMES ODONTOLÓGICOS APROVEITADOS POSTERIORMENTE INEXISTÊNCIA DE DANO INDENIZÁVEL RECURSO DA AUTORA CONHECIDO EM PARTE, E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO RECURSO DA PRIMEIRA REQUERIDA DESPROVIDO. 1. A inversão do ônus da prova, conforme prescreve o art. , VIII, do CDC, não é matéria de ordem pública, e portanto, não pode ser conhecida de ofício pelo julgador. Para além disto, é inegável que era dado à autora requerer a inversão do ônus probatório desde a propositura da demanda, permitindo que tal matéria fosse apreciada pelo juízo primevo e que os requeridos se defendessem da possibilidade e ocorrência de eventual redistribuição. Preliminar de inovação acolhida ex officio . Recurso não conhecido em parte. 2. Segundo balizada doutrina pátria, [...] a obrigação assumida pelo médico é de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento realiza não produziu o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual [¿] Daí resulta que a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa comprovada [¿] Caberá ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico . No caso, resta claro que o médico requerido não agiu com culpa, ao suspender a realização da cirurgia, e não reagendá-la de pronto, dada a ausência de materiais (insumos) adequados para tanto. 3. Restou demonstrado pelas provas dos autos que, em decorrência de negligência da sociedade empresária requerida, a parte requerente não apenas teve o seu tratamento injustificadamente retardado, como ainda foi submetida aos procedimentos pré-operatórios, que incluiu anestesia geral, realizados desnecessariamente, o que ensejado dano moral indenizável. 4. A respeito da quantificação do dano moral, o C. STJ consagra o sistema bifásico, no qual se analisa, inicialmente, o interesse jurídico lesado e, em seguida, as circunstâncias do caso concreto. Atentando-se às especificidades próprias à causa, tem-se que o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) revela-se consentâneo com a situação concreta e com as múltiplas finalidades do instituto do dano moral. 5. Não há nos autos provas que demonstrem que a autora sofreu qualquer dano estético, seja este consistente na perda de dentes de sua arcada dentária, ou de ordem diversa, não tendo ela logrado êxito em apresentar minudente descrição do suposto dano, como tampouco comprovar a sua existência, e de que decorreram de ato imputável à requerida, como determina a regra legal disposta no art. 333, I, do CPC/1973, atual art. 373, I, do CPC/2015. 6. O contrato particular de prestação de serviços médicos firmado entre as partes, possui cláusula expressa excluindo a cobertura de tratamento odontológico. A parte requerente não se insurgiu acerca da legalidade da referida cláusula. Para além disto, os gastos efetuados pela autora não se perderam, logo, não resultaram em dano material, eis que posteriormente aproveitados, ainda que por médico diverso, para a realização da cirurgia ocorrida em outubro de 2003. 7. Recurso interposto pela parte autora parcialmente conhecido, e, na parte conhecida, desprovido. Recurso interposto pela primeira requerida conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024060095387, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019).

A propósito, opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fls. 472/473). Segundo a recorrente, o aresto hostilizado colide com o art. e o inciso VIII do art. do CDC, na medida em que “a inversão do ônus probante é direito inquestionável do consumidor, levando em consideração a sua hipossuficiência econômica e a verossimilhança de suas alegações” (fls. 517/518). Com efeito, ao deliberar a respeito, concluíra a Câmara julgadora pela ocorrência de inovação recursal, porquanto suscitada a questão somente em sede recursal, ex vi:“Como relatado, observei, ex officio, a possibilidade de ocorrência de inovação recursal na apelação cível interposta pela parte autora, MARIA EDITH ROCHA DE SOUZA, às fls. 354/360, questão que passo a analisar a seguir, saneando a cognição a ser realizada por esta eg. Corte de Justiça. Isto porque a apelante pleiteou, somente em razões recursais, a inversão do ônus probatório, com fundamento no art. , VIII, do Código de Defesa do Consumidor (fls. 359/360). Não obstante, a petição inicial não possui pedido de redistribuição do ônus probatório, razão pela qual sequer houve apreciação de tal matéria pelo juízo primevo. De início, ressalto que a inversão do ônus da prova, conforme prescreve o art. , VIII, do CDC, ao contrário do que defende a autora, não é matéria de ordem pública, e portanto, não pode ser conhecida de ofício pelo julgador. Em verdade, seguindo o que prescreve o Código de Defesa do Consumidor, a redistribuição do ônus de provar depende, não apenas de pedido expresso, como da comprovação dos requisitos ensejadores, vez que somente haverá a redistribuição do encargo de provar, caso “for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” (art. , VIII, do CDC). Para além disto, é inegável que era dado à autora requerer a inversão do ônus probatório desde a propositura da demanda, permitindo que tal matéria fosse apreciada pelo juízo primevo e que os requeridos se defendessem da possibilidade e ocorrência de eventual redistribuição; trata-se de dimensões do dever de boa-fé objetiva e direito de contraditório e ampla defesa. […] Desta forma, NÃO CONHEÇO, de ofício, do pedido de inversão do ônus probatório formulado pela parte autora/apelante” (fls. 430/432).

Nesse contexto, ressai inviabilizada a discussão no âmbito do apelo nobre, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula 21 do STJ e das Súmulas 28 e 35 do STF, aplicadas por analogia. Sobre o tema, confira-se o entendimento do STJ em caso análogo ao presente:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INOVAÇÃO EM APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ÍNDICES PREVISTOS PELA ANS. INAPLICABILIDADE AOS CONTRATOS COLETIVOS. REAJUSTE DAS MENSALIDADES. ABUSIVIDADE NÃO CONSTATADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Apesar de rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi suficientemente enfrentada pela segunda instância, que sobre ela emitiu pronunciamento de maneira fundamentada.2. A questão jurídica relativa à inversão do ônus da prova foi considerada pelo Tribunal de origem como inovação, não tendo, assim, sido analisada no julgamento do recurso de apelação. Em consequência, frustrou-se a exigência constitucional do prequestionamento, o que importa na aplicação do enunciado n. 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça à espécie.[…] 7. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1753760/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021).

Especificamente quanto ao art. 14 do CDC, afirmara-se “que o 2º Recorrido – Robison Grego Gonçalves – é responsável solidário por todos os eventos danosos sofridos pela Recorrente, devendo coparticipar em favor da mesma” (fl. 520).Nada obstante, alterar o entendimento adotado em sentido contrário demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, procedimento incompatível com a presente via excepcional, a teor da Súmula 7 do ST. Nesse sentido:CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. ERRO MÉDICO. ARTS. 128, 300, 302, 303, 333, I e II, 334, I, II e III, 468, 471, 473, 512 e 515, TODOS DO CPC/73. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 211 DO STJ. RESPONSABILIDADE DO MÉDICO NÃO COMPROVADA. MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DO NOSOCÔMIO NÃO DEMONSTRADA. REFORMA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. […] 3. A Corte local refutou o nexo de causalidade entre a ausência do medicamento e o dano narrado pela recorrente, afastando a responsabilidade do médico e do hospital com base nas provas circunstanciadas nos autos e a sua revisão, na via especial, esbarraria no óbice da Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1548886/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. CIRURGIA ESTÉTICA. RESPONSABILIDADE MÉDICA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. JUROS DE MORA. CITAÇÃO VÁLIDA. SÚMULA 83/STJ. 1. O recurso especial, quanto à aferição de culpa médica, fundamenta-se a partir de premissas fáticas e probatórias, sendo inviável de análise por esta Corte Superior, nos termos da Súmula 7/STJ. 2. Em tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora incidem a partir da citação válida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 736.084/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 10/09/2015).

Na sequência, tem-se a defesa de que “o valor fixado a título de danos morais no caso em comento é irrisório frente ao mal sofrido pela recorrente, bem como considerando os valores que vem sendo fixados pelos Tribunais pátrios, razão pela qual plenamente possível o redimensionamento do dano moral arbitrado” (fl. 520). Em que pese a irresignação, rever o quantum indenizatório fixado na hipótese enseja a reanálise de fatos e provas, recaindo, também nesse aspecto, o óbice da Súmula 7 do STJ. Confira-se: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. VIOLAÇÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DANO MORAL. POSSIBILIDADE. EXCESSIVIDADE. REVISÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência vigente no Superior Tribunal de Justiça entende que a negativa indevida de plano de saúde para cobertura das despesas com tratamento médico do segurado não configura, de imediato, dano moral indenizável, devendo a possível reparação ser verificada com base no caso concreto, diante da constatação de situação que aponte a afronta a direito da personalidade. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem verificou que a situação exposta não configurava mero inadimplemento contratual, mas que a negativa da recorrente em custear o procedimento requerido pela paciente comprometeu o tratamento médico da beneficiária, situação compreendida como violadora de direito da personalidade. 3. Infirmar o posicionamento adotado pelo Tribunal estadual exigiria o reexame de provas, vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Este Tribunal Superior possui jurisprudência consolidada no sentido de que é inviável, por meio do julgamento do recurso especial, analisar o quantum arbitrado nas condenações por danos morais e/ou materiais fixadas pela instância ordinária. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1497383/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

13- Recurso Especial Nº 0007182-16.2012.8.08.0035 VILA VELHA - 3ª VARA CÍVEL RECTE ELIAS GENARO SAEZ MUNOZ Advogado (a) CARLOS ALEXANDRE LIMA DAVID 10093 - ES RECDO CONDOMÍNIO DO EDIFICIO ALBERICO NICOLETTI Advogado (a) RAFAEL AMORIM RICARDO 12553 - ES Advogado (a) VINICIUS AMORIM RICARDO 19534 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Elias Genaro Saez Munoz (fls. 236/246), ver reformado o acórdão de fl. 231, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignado, aduz violação aos artigos 1.997 e 1.792 do Código Civil e, ainda, ao artigo 796 do Código de Processo Civil, sob o argumento de não possuir legitimidade passiva ad causam. Contrarrazões às fls. 254/262. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - DÉBITOS CONDOMINIAIS - FALECIMENTO DO TITULAR DA HERANÇA NO CURSO DO PROCESSO - HERDEIROS HABILITADOS SEM IMPUGNAÇÃO - QUESTIONAMENTO A DESTEMPO CONTRA A HABILITAÇÃO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUCESSÓRIO DISTRIBUIR AS DESPESAS DOS IMÓVEIS NO CURSO DO PROCESSO DE INVENTÁRIO - RECURSO DESPROVIDO. 1. Os herdeiros foram citados e não impugnaram a habilitação decorrente do falecimento da titular da herança, por isto, nos termos do art. 1.060, inciso V, do CPC, a sucessão processual se deu nos próprios autos e independente de sentença. Os herdeiros foram habilitados por não terem se insurgido contra o pedido formulado pelo apelado, o que o recorrente ELIAS fez apenas quando foi contestar o mérito da ação de cobrança, portanto, a destempo. Ao rejeitar o pedido do recorrente, a Magistrada sentenciante acrescentou, ainda, que, nos termos do art. 110, do CPC, a sucessão se dará pelo espólio ou pelos seus sucessores, de modo que, estando a sucessão processual representada pelos herdeiros, que não contestaram essa habilitação, não deve ser reconhecida, neste instante, a arguição de ilegitimidade. 2. Infundada a pretensão de suspensão da vertente ação até que se resolva, no inventário em trâmite, a partilha de bens, pois o Condomínio não pode engessar seu crédito em virtude do imbróglio existente entre os herdeiros na divisão da herança, sem contar que esta demanda ainda está em fase de conhecimento, e não de execução. Aliás, o ideal é que se decida logo a presente ação de cobrança e que o juízo sucessório seja comunicado a respeito, a fim de que a divisão de cada quinhão tome em conta as dívidas do bem imóvel objeto da herança. 3. Sem razão a pretensão de que este Juízo reconheça o dever da herdeira NIEVES SAEZ MUNOZ ser a única responsável pela dívida, por estar na posse do bem. Isto porque cabe ao juízo sucessório disciplinar a posse dos bens objeto da sucessão, bem como as despesas destes decorrentes. Na presente ação de cobrança deve ser apenas tutelado o direito do Condomínio em ser ressarcido dos atrasos reconhecidos na sentença, cabendo ao juízo sucessório distribuir esses ônus conforme o quinhão de cada herdeiro e, enquanto não realizada a partilha, a quem caberá os pagamentos respectivos. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035209001185, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020). Ao que se depreende, o recurso não pode ser admitido, pois a alteração da conclusão do órgão fracionário, acerca da legitimidade do recorrente para figurar no polo passivo da demanda, requer reanálise fático-probante, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINIAIS. LEGITIMIDADE DE PARTE. OMISSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 458, II, DO CPC. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ.1. Não há omissão apontada pelo agravante, motivo pelo qual rejeito a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC2. O acórdão recorrido foi devidamente fundamentado, não havendo contrariedade alguma aos artigos 165 e 458, II, do CPC.3. Em relação à legitimidade passiva do espólio agravado, a sua exclusão deveu-se à análise dos fatos e provas constantes do processo, sendo vedada a sua reapreciação, nos termos da Súmula 7/STJ.4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 581.770/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 25/09/2015). Do mesmo modo, impossibilitada a admissão do recurso pela divergência jurisprudencial, porque a necessidade do reexame da matéria fática “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020). Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 23 de junho de 2020.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

14- Recurso Especial Nº 0027825-86.2016.8.08.0024 COLATINA - 1ª VARA CÍVEL RECTE CDA COMERCIO INDUSTRIA DE METAIS LTDA Advogado (a) JULIO KAHAN MANDEL 128331 - SP Advogado (a) PAULO CEZAR SIMOES CALHEIROS 242665 - SP RECDO LATASA RECICLAGEM SA Advogado (a) ELIAS HERMOSO ASSUMPCAO 159031 - SPDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Mandel Advocacia (fls. 165/182), ver reformado o acórdão de fls. 158, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo interposto pela aqui recorrida, para reduzir o valor dos honorários sucumbenciais ao montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), na forma do § 8º do artigo 85 do CPC.Irresignado, sustenta, em síntese, a existência de divergência jurisprudencial e violação aos §§ 2º, e do art. 85 e ao parágrafo único do art. 140 do Código de Processo Civil.Sem contrarrazões (fl. 196vº). Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE FALÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. I. A recuperação judicial volta-se, como cediço e expresso na legislação de regência, à superação da situação de crise enfrentada, sob condições e prazos previamente estabelecidos e permite, ainda, a habilitação de credores no processamento. Caso não haja êxito na medida, decreta-se a falência, passando-se à observância de seus preceitos em garantia, notadamente, aos credores habilitados. II. Não se mostra viável o ajuizamento concomitante de recuperação judicial e falência, visto haver ordem de processamento, de acordo com a Lei nº 11.101/2005, como foi o caso dos autos, revelando ausência de interesse de agir e refletindo na aplicação do princípio da causalidade para imposição da condenação em honorários advocatícios. III. Com o reconhecimento da preliminar suscitada em contestação, o valor atualizado da causa serve de parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios, todavia, o valor resultante mostrou-se exorbitante em relação aos elementos do § 2º do artigo 85 do CPC/2015, permitindo a utilização do § 8º na sua fixação. IV. Aplicação do artigo 85, § 8º, para minorar os honorários advocatícios para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). V. Majoração em 2%, pelo resultado obtido no julgamento do apelo de Município de Vitória. Incidência do § 11 do artigo 85 do CPC/2015. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024160252151, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/09/2020, Data da Publicação no Diário: 09/10/2020)

Especificamente quanto aos dispositivos legais ditos infringidos, o recorrente defende que, ao estipular honorários por equidade em razão do vultoso valor dado a causa, o acórdão recorrido contrariou a literalidade do § 8º do art. 85 do CPC, o qual admite a adoção desse parâmetro somente quando o valor da causa se revelar muito baixo.Com efeito, o Tribunal da Cidadania afetou, para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, a controvérsia acerca da “definição do alcance da norma inserta no § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados” (REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP – Tema 1.076).Nesse contexto, embora a decisão de afetação não tenha determinado a suspensão dos processos em que discutida referida questão, os recursos especiais que sobre ela versem devem ficar sobrestados na origem, por força do inciso III do art. 1.030 do CPC.Assim, considerando a similitude do núcleo da tese recursal com o objeto do Tema 1.076/STJ, determino o SOBRESTAMENTO do presente apelo nobre, até manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça a respeito.Após a publicação do acórdão paradigma, retorne o feito para o cumprimento das disposições dos artigos 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.Intimem-se. Vitória, 22 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

15- Recurso Especial Nº 0018452-90.2015.8.08.0048 SERRA - FAZENDA PUBL ESTADUAL/REG PÚBLICO/MEIO AMBIENTE RECTE BRASISTONE EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA Advogado (a) LUCIO SANTOS DE REZENDE 008230 - ES RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) WERNER BRAUN RIZK 11018 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Brasi'Stone Exportação E Importação LTDA (fls. 583/608), ver reformado o acórdão de fl. 543, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.Irresignada, sustenta, em síntese, violação: (i) ao art. 1.022 c/c art. 1.025 do CPC; (ii) ao parágrafo único do art. 320 e ao art. 309 do Código Civil.Contrarrazões às fls. 415/421.Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO. SUPPIN. ALIENAÇÃO IRREGULAR DE BENS PÚBLICOS. TERMO DE QUITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO ADIMPLEMENTO TOTAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que se pudesse ultrapassar o óbice decorrente da ausência do respectivo procedimento licitatório para fins de aquisição das áreas apontadas na inicial, não se verificou, com a clareza que se requer, a prova inconteste de que a autora BRASI'STONE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA teria efetivamente realizado o pagamento total das áreas discutidas, seja em favor da SUPERINTENDÊNCIA DOS PROJETOS DE POLARIZAÇÃO INDUSTRIAL SUPPIN, seja em favor de PISO NOBRE COMERCIAL LTDA. 2. Não há qualquer recibo ou prova de entrada do montante decorrente da alienação dos imóveis em favor da Suppin, e a simples cópia dos contratos de compra e venda, assinados pelo então Superintendente, hoje condenado em primeira instância, não possui o condão de conferir a certeza do adimplemento. 3. O adimplemento da dívida, por constituir fato extintivo do direito do credor, exige a prova irrefutável por parte do devedor, não sendo a mera juntada de cópia do contrato com termo de quitação capaz de exonerá-lo de comprovar o pagamento total da dívida. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 578):EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INTUITO MERAMENTE PREQUESTIONATÓRIO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 1.022 DO NCPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A interposição de embargos de declaração deve observância ao disposto no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos. 2. Os embargos de declaração, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie recursal, não sendo a hipótese dos autos. 3. Recurso conhecido e improvido.

Segundo a recorrente, apesar da oposição dos aclaratórios, “[…] não houve enfrentamento explícito, fundamentando o porquê da interpretação distinta dada ao artigo 320, bem como da negativa de vigência ao art. 309, ambos da Lei Federal 10.406/2002 (CCB), violando, por conseguinte, o artigo 1.022c/c 1.025 da Lei Federal nº 13.105/2015, Código de Processo Civil” (fl. 588). Todavia, em relação ao art. 320 do Código Civil (“A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante”), o aresto impugnado explicitou os motivos pelos quais concluiu pela ausência de prova da quitação da dívida, in verbis: “Cuidam os autos de Ação ordinária de rescisão de contrato com pedido de antecipação de tutela ajuizada pela SUPPIN - Superintendência dos Projetos de Polarização Industrial em face de Brasi´Stone - Exportação e Importação LTDA, aduzindo ter planejado e constituído o loteamento Civit, Setor II, localizado no Município de Serra, tendo prometido à venda os lotes 07 e 08 da Quadra IV, mediante dois contratos de promessa de compra e venda, celebrados respectivamente em 27/05/2002 (lote 07) e em 03/06/2002 (lote 08). Alega que a requerida quedou-se em mora com relação aos pagamentos a que se obrigou, não tendo quitado todas as suas obrigações financeiras, razão pela qual impõe-se a rescisão contratual, na forma da cláusula quarta do contrato originário. Prossegue aduzindo que não restou outra alternativa, senão buscar o Judiciário para rescindir o contrato e retomar a posse da área, sobretudo considerando o urgente interesse público em promover o desenvolvimento da região e coibir a especulação imobiliária. Por sua vez, a requerida Brasi´Stone afirma ter cumprido as obrigações contratuais assumidas perante a autora, tanto que tramita perante este Juízo a ação de nº 0006327-90.2015.8.08.0048, na qual se postula a outorga das escrituras relativas aos Lotes 07 e 08. Sustenta que em 2002, negociou os lotes em questão com a empresa Piso Nobre Comercial LTDA, com a anuência da SUPPIN, mediante o pagamento de um determinado valor pelas benfeitorias edificadas e ficando obrigada a implementar as demais edificações e condicionantes do contrato impostas à Piso Nobre. Alega que foram pagas as quantias de R$ 140.000,00 (Cento e quarenta mil reais) para os Lotes 07 e 08 e R$ 400.000,00 (Quatrocentos mil reais) complementar ao Lote 08, pagos através do processo judicial nº 048.04.011995-9, que tramitou perante a 3ª Vara Cível da Serra. Sustenta, em resumo, que foi-lhe dado termo de quitação dos contratos particulares de compromisso de compra e venda firmados com a SUPPIN, razão pela qual não há que se falar em inadimplemento, mesmo porque é de conhecimento público o desvio de verbas perpetrados pela Administração da autarquia à época da celebração dos contratos. Pois bem. Efetivei estudo minucioso das provas e teses defendidas nos presentes autos e não vejo motivos para a alteração da sentença prolatada em primeiro grau de jurisdição. Já me manifestei anteriormente nos autos cadastrados sob o nº 0006327-90.2015.8.08.0048 em que a empresa Brasi'Stone Exportação e Importação LTDA, ora recorrente, buscava a outorga e registro definitivo de escritura pública dos mesmos lotes 07 e 08. Na ocasião, manifestei o entendimento do sentido de que, “ainda que se pudesse ultrapassar o óbice decorrente da ausência do respectivo procedimento licitatório para fins de aquisição das áreas apontadas na inicial, não se verificou, com a clareza que se requer, a prova inconteste de que a autora BRASI'STONE EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO LTDA teria efetivamente realizado o pagamento total das áreas discutidas, seja em favor da SUPERINTENDÊNCIA DOS PROJETOS DE POLARIZAÇÃO INDUSTRIAL – SUPPIN, seja em favor de PISO NOBRE COMERCIAL LTDA.” Neste mesmo julgado, colacionei excertos de um voto anterior, de relatoria do Eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., proferido em sede de apelo interposto também pela ora recorrente em face da sentença exarada nos autos de nº 0011995-28.2004.8.08.0048, cuja conclusão se direciona em sentido inverso ao alegado pela parte aqui requerida, ou seja, de que o pagamento que cabia à Piso Nobre Comercial LTDA não se consolidou em sua totalidade. Vejamos: “(...) Quanto ao valor inadimplido, tenho que abrange a totalidade do pactuado em relação ao lote nº 08. Isso porque não se pode considerar como quitada a quantia de R$ 51.000,00 (cinquenta e um mil reais), que o Sr. Maurício Silva Guimarães, preposto da ré (n.r., da apelante BRASI'STONE) e marido de sua sócia, afirmou, na condição de procurador da requerente (n.r., da apelada PISO NOBRE), ter esta recebido (rescisão contratual de fls. 70/71) como pagamento do lote nº 08. A uma, porque não há nos autos recibo de tal pagamento, embora as menções feitas à existência do mesmo nos autos do processo SUPPIN nº 280/86, cuja cópia nunca fora juntada aos autos. A duas, porque o preposto da ré afirma ter pago também à SUPPIN o preço do lote nº 08 (termo de depoimento às fls. 419), pagamento este também não comprovado pela ré e negado pela autarquia estadual (petitório de fls. 458/459). A notícia veiculada na imprensa do esquema denunciado pelo MPES para fraudar a SUPPIN não auxilia necessariamente a apelante. Na notícia transcrita à fl. 521, consta: Como funcionava o esquema: Nas escrituras fraudulentas constava a quitação do valor acordado, no entanto, os empresários beneficiados com o esquema não efetuavam o pagamento à Suppin, ou pagavam parte do valor. (…) De certo, há somente um fato: não há ingresso do pagamento do lote 8 na conta da SUPPIN. Se houve pagamento efetivo, isso deveria ter sido demonstrado pela apelante, uma vez que o pagamento é exceção substancial indireta (fato extintivo do direito), cujo ônus da prova lhe é atribuído pelo inciso II do art. 333 do CPC (…).” Muito embora a demanda acima referenciada não tenha sido travada com a SUPPIN, já se destacava naqueles autos a ausência de comprovação do pagamento em favor da autarquia como reflexo da venda dos mesmos imóveis públicos aqui mencionados. E repito, também se enfatizou a notícia de que os procedimentos espúrios foram praticados pelos membros da autarquia, à época, pertinente a alienação fraudulenta de imóveis, e um desses membros é justamente o Superintendente que assina os contratos de compra e venda de fls. 242/246 e fls. 248/252, referentes aos ditos lotes 07 e 08. A par destas considerações, em se tratando dos mesmos lotes aqui discutidos, a conclusão acerca da ausência de comprovação de pagamento é algo que se sustenta com maior grau de convicção. Não há, também nos presentes autos, qualquer recibo ou prova de entrada do montante decorrente da alienação dos imóveis em favor da Suppin, e a simples cópia dos contratos de compra e venda, assinados pelo então Superintendente, hoje condenado em primeira instância, não possui o condão de conferir a certeza do adimplemento. O magistrado singular, apreciando a prova documental produzida pela requerida, ora apelante, de forma brilhante se manifestou: “(...) Analisando a prova documental produzida pela requerida, não encontro um único documento demonstrativo de pagamento de valores à SUPPIN, situação esta que seria de facílima comprovação, posto que deveriam ser realizadas, obrigatoriamente, através de transferências bancárias, gerando os adequados comprovantes de quitação do preço acordado. Nos contratos privados celebrados às fls. 242/246 e 248/252, na cláusula 2ª de ambas as avenças, consta o pagamento da quantia de R$ 55.000,00 a título de taxa de ocupação, que teriam sido realizados diretamente e mediante recibo, mas não há uma única prova de que o referido pagamento fora efetivamente realizado, eis que os recibos indicados sequer foram apresentados pela requerida, apesar de supostamente existentes. Não há provas, ainda, que a outrora promissária compradora dos bens, a empresa Piso Nobre Comercial LTDA., tenha quitado integralmente o preço acordado com a autora, haja vista que o documento utilizado pela requerida como prova de tal fato (fls. 286/288) não se presta para a referida finalidade. Encontro nos autos, apenas, recibos dados em benefício da Piso Nobre Comercial LTDA., mas os mesmos não conferem credibilidade de que os pagamentos ali indicados tenham sido efetivamente realizados, posto que no constante à fls. 37, trata-se de recebimento de cheque (não há prova de sua compensação em nome da autora); o referente à fls. 40, não há autenticação mecânica por parte do banco atestando o depósito na conta indicada como sendo da autora; o documento de fls. 43 está incompleto; o documento de fls. 51 também faz menção a cheque, sem a comprovação de seu depósito; o comprovante de fls. 55 não traz, novamente, a necessária autenticação mecânica; e, os recibos de fls. 56, não há qualquer demonstração que os cheques ali indicados foram devidamente compensados, conferindo credibilidade à informação da autora de que não foram localizados quaisquer pagamentos efetuados (fls. 88). O parecer de fls. 286/288 não indica quais os documentos demonstrativos de pagamento foram observados para se chegar àquela conclusão, sendo que, sequer, fora trazido aos autos o processo administrativo indicado (16045114 de 09.07.1999) para fins de conferência acerca da regularidade dos pagamentos.(…)” Outrossim, como cediço, o adimplemento da dívida, por constituir fato extintivo do direito do credor, exige a prova irrefutável por parte do devedor, não sendo a mera juntada de cópia do contrato com termo de quitação capaz de exonerá-lo de comprovar o pagamento total da dívida. Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.”Com efeito, a Câmara Julgadora, justamente à luz das circunstâncias específicas do caso, entendeu que não restara comprovado o pagamento do valor acordado pela venda dos imóveis, afastando, dessarte, a incidência do parágrafo único do art. 320 do Código Civil: “Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida”. Ademais, quanto ao art. 309 do Código Civil (“O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor”), o acórdão vergastado consignou no excerto transcrito: “Não há, também nos presentes autos, qualquer recibo ou prova de entrada do montante decorrente da alienação dos imóveis em favor da Suppin […]”. Nesse contexto, a jurisprudência é pacífica no sentido de que “a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao CPC e que os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado à rediscussão da matéria de mérito […]” (EDcl no AgInt nos EDcl na Rcl 39.288/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO,DJe 17/11/2020).Assim, incide na hipótese a Súmula 83 do STJ (“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”), cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 09/12/2019). Finalmente, ressai claro que a revisão da conclusão firmada pelo órgão julgador, demandaria, por óbvio, revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. Aliás, em decisão recentemente proferida no AREsp 1.636.022/ES, interposto pela aqui recorrente, versando sobre a mesma controvérsia, o STJ adotara idêntico entendimento.Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 1º de março de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

16- Recurso Especial Nº 0010384-74.2016.8.08.0030 LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL RECTE CARMEN PINTO DE BARROS Advogado (a) FABIO PEREIRA DUTRA 18970 - ES RECDO BLENDCOFFEE COMERCIO EXPORTACAO E IMPORTACAO LTDA Advogado (a) JOSEMAR DE DEUS JUNIOR 007934 - ES RECDO ROSIEL PINTO DE BARROS Advogado (a) JAMILSON SERRANO PORFIRIO 6985 - ES RECDO MOYSES GOUVEA BARROS Advogado (a) JAMILSON SERRANO PORFIRIO 6985 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Carmem Pinto de Barros (fls. 161/169), ver reformado o acórdão de fl. 137, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignada, aduz, em síntese, afronta ao inciso VIII do art. 833 do Código de Processo Civil. Contrarrazões às fls. 196/206. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO OUTORGADA PELA PARTE AUTORA/APELANTE VÍCIO SANÁVEL NULIDADE AFASTADA REVELIA NÃO OCORRÊNCIA - IMPENHORABILIDADE BEM DE FAMÍLIA IMÓVEL RURAL REQUISITOS NÃO COMPROVADOS. 1. segundo o disposto no art. 276 do Código de Processo Civil, a decretação de nulidade processual não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Trata-se da vedação ao chamado venire contra factum proprium , que possui manifesto caráter ético, pois é incompatível com os princípios da boa-fé e da lealdade processual que a parte crie uma nulidade no processo e depois peça a sua decretação, beneficiando-se da própria torpeza. 2. A falta de regularidade da representação da parte constitui vício sanável, não havendo que se cogitar de nulidade absoluta dos atos processuais praticados pelo advogado signatário da inicial. 3. Apesar de ser o meio de defesa do executado, os embargos à execução não possuem natureza jurídica de contestação e sim de ação autônoma de conhecimento, não havendo que se falar em revelia na hipótese de não ajuizamento da ação no prazo legal. 4. A impenhorabilidade do bem de família é estendida à propriedade rural mediante a comprovação de que a área seja qualificada como pequena, nos termos da lei, bem como que seja trabalhada pela família. 5. Comprovado que a apelante é proprietária de 04 (quatro) imóveis rurais, sendo que o penhorado na ação de execução é o menor deles e não havendo provas de que o bem é explorado economicamente como fonte de subsistência própria e de sua família ou que nele estabeleceu a sua moradia, não há como reconhecer a sua impenhorabilidade. 6. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 030160098718, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/03/2018, Data da Publicação no Diário: 13/04/2018)

Opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 157). Segundo afirma a recorrente: (i) o imóvel penhorado se cuida de pequena propriedade rural herdada de seus genitores, onde possui residência e retira o sustento da sua família; (ii) a despeito de possuir três matrículas diferentes no Cartório de Registro Geral de Imóveis, o bem constrito constitui uma única propriedade rural formada por três partes contíguas. Por seu turno, consignara o aresto hostilizado:“Com relação à impenhorabilidade, sabe-se que a pequena propriedade rural possui proteção constitucional, tendo o art. , XXVI da Constituição Federal estabelecido que “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”. A fim de concretizar o comando constitucional acima mencionado, a Lei nº 8.009/1990, dispõe no art. , § 2º, que “quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. , inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural”. No mesmo sentido, o art. 833, VIII do CPC, prevê que é impenhorável “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família”. Destarte, a norma exige dois requisitos para se conferir impenhorabilidade à propriedade rural: (1) que a área seja qualificada como pequena, nos termos da lei; e (2) que a propriedade seja trabalhada pela família. Todavia, as provas contidas nos autos demonstram que a apelante é proprietária de 04 (quatro) imóveis rurais, conforme verifica-se pelas cópias das matrículas acostadas às fls. 42-46, sendo o imóvel penhorado na ação de execução o menor deles. Registre-se que o fato de os imóveis serem contíguos não altera o fato de que se tratam de propriedades distintas, não podendo a proteção do bem de família recair sobre todas elas. A despeito disto, a apelante não se desincumbiu do ônus de provar que o imóvel penhorado é explorado economicamente como fonte de subsistência própria e de sua família ou que nele estabeleceu a sua moradia.”

Com efeito, o Tribunal adotou entendimento prevalente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE IMÓVEL. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA DO EXECUTADO DE QUE O BEM CONSTRITO É TRABALHADO PELA FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPLORAÇÃO FAMILIAR. DESNECESSIDADE DE O IMÓVEL PENHORADO SER O ÚNICO DE PROPRIEDADE DO EXECUTADO. JULGAMENTO: CPC/2015.1. Ação de execução de título extrajudicial proposta em 24/09/2015, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 22/06/2020 e atribuído ao gabinete em 25/11/2020.2. O propósito recursal consiste em definir sobre qual das partes recai o ônus da prova de que a pequena propriedade rural é trabalhada pela família e se a proteção da impenhorabilidade subsiste mesmo que o imóvel tenha sido dado em garantia hipotecária.3. Para reconhecer a impenhorabilidade nos termos do art. 833, VIII, do CPC/2015, é imperiosa a satisfação de dois requisitos, a saber: (i) que o imóvel se qualifique como pequena propriedade rural, nos termos da lei, e (iii) que seja explorado pela família. Até o momento, não há uma lei definindo o que seja pequena propriedade rural para fins de impenhorabilidade. Diante da lacuna legislativa, a jurisprudência tem tomado emprestado o conceito estabelecido na Lei 8.629/1993, a qual regulamenta as normas constitucionais relativas à reforma agrária. Em seu artigo 4ª, II, alínea a, atualizado pela Lei 13.465/2017, consta que se enquadra como pequena propriedade rural o imóvel rural "de área até quatro módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento".4. Na vigência do CPC/73, esta Terceira Turma já se orientava no sentido de que, para o reconhecimento da impenhorabilidade, o devedor tinha o ônus de comprovar que além de pequena, a propriedade destinava-se à exploração familiar (REsp 492.934/PR; REsp 177.641/RS). Ademais, como regra geral, a parte que alega tem o ônus de demonstrar a veracidade desse fato (art. 373 do CPC/2015) e, sob a ótica da aptidão para produzir essa prova, ao menos abstratamente, é certo que é mais fácil para o devedor demonstrar a veracidade do fato alegado. Demais disso, art. 833, VIII, do CPC/2015 é expresso ao condicionar o reconhecimento da impenhorabilidade da pequena propriedade rural à sua exploração familiar. Isentar o devedor de comprovar a efetiva satisfação desse requisito legal e transferir a prova negativa ao credor importaria em desconsiderar o propósito que orientou a criação dessa norma, o qual consiste em assegurar os meios para a manutenção da subsistência do executado e de sua família.5. A ausência de comprovação de que o imóvel penhorado é explorado pela família afasta a incidência da proteção da impenhorabilidade.6. Ser proprietário de um único imóvel rural não é pressuposto para o reconhecimento da impenhorabilidade com base na previsão do art. 833, VIII, do CPC/2015. A imposição dessa condição, enquanto não prevista em lei, é incompatível com o viés protetivo que norteia o art. , XXVI, da CF/88 e art. 833, VIII, do CPC/2015.7. A orientação consolidada desta Corte é no sentido de que o oferecimento do bem em garantia não afasta a proteção da impenhorabilidade, haja vista que se trata de norma de ordem pública, inafastável pela vontade das partes 8. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico e a demonstração da similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas.9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.(REsp 1913236/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 22/03/2021)

Assim, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988"(AgInt no AREsp 1365442/MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 26/09/2019). Ademais, para infirmar a conclusão do órgão fracionário a respeito, seria necessário revolver o acervo fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 23 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

17- Recurso Especial Nº 0003252-13.2019.8.08.0045 SÃO GABRIEL DA PALHA - 1ª VARA RECTE ZAQUEU GOMES GARCIA Advogado (a) ANDRE FRANCISCO LUCHI 10152 - ES Advogado (a) GABRIEL PASSOS GAGNO 22853 - ES Advogado (a) GRASIELLE MARCOS PEREIRA PAGUNG 21870 - ES Advogado (a) NATALIA LACERDA 21877 - ES Advogado (a) RODRIGO CASSARO BARCELLOS 8841 - ES RECTE ELDA JACOBSEN GOMES Advogado (a) ANDRE FRANCISCO LUCHI 10152 - ES Advogado (a) GABRIEL PASSOS GAGNO 22853 - ES Advogado (a) GRASIELLE MARCOS PEREIRA PAGUNG 21870 - ES Advogado (a) NATALIA LACERDA 21877 - ES Advogado (a) RODRIGO CASSARO BARCELLOS 8841 - ES RECDO BIOCOR HOSPITAL DE DOENCAS CARDIOVASCULARES LTDA Advogado (a) ARTHUR PEREIRA DE MATTOS PAIXAO FILHO 50684 - MG Advogado (a) CAROLINA LINHARES DOLABELA 87915 - MG Advogado (a) FERNANDA DE CASTRO FIGUEIREDO 165799 - MGDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Zaqueu Gomes Garcia e outra (fls. 512/521), ver reformado o acórdão de fl. 506, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo aqui recorrido. Irresignados, alegam, em síntese, a existência de dissídio jurisprudencial e contrariedade ao art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Contrarrazões às fls. 527/531. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU SUPOSTA PRESTAÇÃO DEFEITUOSA DE SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR ERRO MÉDICO ÓBITO NAS DEPENDÊNCIAS DO HOSPITAL HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA NÃO IDENTIFICADA PRONTUÁRIO JÁ COLACIONADO AOS AUTOS PELOS AUTORES VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS INFIRMADA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor trouxe importante previsão, contida em seu artigo 14, no que concerne à distribuição do ônus da prova no caso de responsabilidade civil por danos decorrentes de falha na prestação de serviços. Ocorre que, em casos como o dos autos, em que se apura a suposta prestação defeituosa de serviço médico-hospitalar, a questão da inversão do ônus probatório é um pouco mais complexa. 2. Em didático precedente, o c. Superior Tribunal de Justiça sintetizou a responsabilidade das sociedades empresárias hospitalares, à luz do CDC, por dano causado ao paciente-consumidor, havendo assentado que a inversão do ônus probatório ope legis , contida no artigo 14, § 3º do CDC, incidirá especificamente na questão concernente à apuração da responsabilidade do nosocômio assumida diretamente. Precedente. Para essa hipótese, não se exige o preenchimento da verissimilhança da alegação e da hipossuficiência do consumidor, sendo que a decisão judicial nesse sentido é desnecessária. 3. Fixadas essas premissas, conclui-se que o magistrado primevo proferiu a decisão vergastada visando a inverter os ônus probatórios no que concerne a eventual responsabilidade do nosocômio em relação aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde a ele vinculados. Isto porque, consoante se extrai do precedente do Tribunal da Cidadania, nesse caso, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional , a qual deve ser comprovada pela vítima, nos moldes do artigo 14, § 4º do CDC, sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (art. , VIII, do CDC). 4. Não obstante, os documentos carreados ao presente instrumento revelam que não há óbice técnico capaz de justificar a incidência da inversão ope judicis do ônus da prova (art. , inciso VIII, do CDC), na medida em que o único elemento documental, relevante ao deslinde da controvérsia originária, que poderia ensejar maior dificuldade de acesso por parte dos agravados prontuários médicos foram acostados à inicial. Nesse contexto, ressai dos autos a inexistência de hipossuficiência do consumidor, haja vista que esse conceito, para fins de inversão dos ônus probatórios, encontra-se atrelado à dificuldade de produção de provas, o que não se verifica na espécie. 5. Por outro lado, ainda que se conclua que as patologias da paciente não tenham sido determinantes para o agravamento de seu quadro, que desembocou derradeiramente em seu óbito, deve ser sopesado que aumentaram o risco de insucesso na cirurgia cardíaca, o que infirma a verossimilhança das alegações autorais. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 045199000469, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020)

Especificamente quanto ao dispositivo infraconstitucional dito infringido, o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de demonstrar a violação apontada e infirmar especificamente os fundamentos do decisum objurgado, atraindo a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Sobre o tema, note-se:

“[…] 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284/STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 03/11/2015).

Além disso, a análise da presença ou não dos requisitos necessários ao deferimento da inversão do ônus da prova requer o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável na via especial, tendo em vista a Súmula do STJ, cuja aplicação “obsta não apenas o conhecimento do recurso pela alínea a, mas também pela alínea c do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1599936/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020). Nesse sentido:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO. 1. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO AO ART. , VIII, DO CDC. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 2. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. 3. AGRAVO IMPROVIDO.1. Nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte, a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em recurso especial, em função da aplicação da Súmula 7 do STJ. 2. Consoante dispõe o RISTJ, é dever do recorrente mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, de modo a evidenciar a similitude fática entre os julgados e a divergência de interpretações, não sendo suficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1607759/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 08/05/2020)

Por fim, depreende-se que o recorrente também deixa de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, como exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ. Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

18- Recurso Especial Nº 0024650-85.2015.8.08.0035 VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL RECTE FELIPE LOUREIRO FRAGA Advogado (a) HENRIQUE LEAL BORBA DIETRICH 18190 - ES RECDO BRADESCO AUTO RE COMPANHIA DE SEGUROS Advogado (a) GUSTAVO SICILIANO CANTISANO 10371 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Felipe Loureiro Fraga (fls. 369/381), ver reformado o acórdão de fl. 359, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, acolheu a prejudicial de mérito de prescrição. Irresignado, aduz violação ao artigo 933 do Código de Processo Civil, aos artigos 47, 27 e 14 do Código de Defesa do Consumidor e ao § 3º do artigo 206 do Código Civil, sob os fundamentos seguintes: (i) ajustamento de acordo entre as partes, em data anterior ao julgamento do apelo, caracterizando fato superveniente a ser considerado no julgamento do excepcional; (ii) incidência do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, diante da falha na prestação de serviço. Contrarrazões às fls. 424/429. Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE SEGURO. SUPOSTO PAGAMENTO A MENOR. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇA E DE DANOS DELA DECORRENTE. PRAZO PRESCRICIONAL ÂNUO. ARTIGO 206, § 1º, II, DO CÓDIGO CIVIL. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO ACOLHIDA. 1. Considerando que o que se postula é o ressarcimento em virtude de inadimplemento contratual que teria decorrido do pagamento de valor menor do que aquele que o Apelado considerava devido, bem como o ressarcimento dos prejuízos que teriam decorrido de tal fato, incide o prazo prescricional anual constante do artigo 206, § 1º, II, b, do Código Civil. 2. Prejudicial de mérito de prescrição acolhida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035150218754, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/09/2020, Data da Publicação no Diário: 24/09/2020)

Ao que se depreende, a alegada afronta ao artigo 933 do Código de Processo Civil não fora enfrentada pela decisão vergastada, estando, pois, ausente o necessário prequestionamento, incidindo, por analogia, os óbices das Súmulas 28 e 35 do STF. Nesse sentido:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do acórdão impugnado impõe o desprovimento do apelo, a teor do entendimento disposto na Súmula 283 do STF, aplicável por analogia. Precedentes.2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese de o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe reexaminar o valor fixado a título de reparação, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 desta Corte. Precedentes.3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes. 3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes.4. Agravo interno desprovido.(AgInt no AREsp 1431813/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019)

Além disso, não se faz viável a admissão recursal com relação aos artigos 47, 27 e 14 do CDC e, ainda, ao § 3º do artigo 206 do Código Civil, pois o Tribunal adotara entendimento jurisprudencial prevalente no Superior Tribunal de Justiça:PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. SEGURO DE VEÍCULO. INDENIZAÇÃO. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO ANUAL. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.1. A pretensão de indenização securitária sujeita-se à prescrição anual prevista no Código Civil, não sendo aplicável o prazo quinquenal preconizado no art. 27 do CDC. Precedentes.2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.(EDcl no REsp 1286743/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 01/12/2015) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE VEÍCULO. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DA 83/STJ. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RECUSA FORMAL E INEQUÍVOCA PELA SEGURADORA DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a ação de indenização fundada em contrato de seguro, por ser inerente à relação entre segurado e segurador e não relacionada a defeito do serviço, sujeita-se ao prazo prescricional ânuo previsto no art. 206, § 1º, II, do Código Civil e não ao de cinco anos, preconizado pelo artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, tampouco ao de três anos, previsto no art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Precedentes.2. Alterar a conclusão da Corte local sobre a existência de recusa da seguradora em pagar a indenização, da ciência inequívoca da parte autora dessa recusa, bem como acerca das datas desses eventos, demandaria reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado ante o enunciado da Súmula 7/STJ.3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no REsp 1321897/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 14/08/2013)

Assim, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988" (AgInt no AREsp 1365442/MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 26/09/2019). Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

19- Recurso Especial Nº 0014361-97.2012.8.08.0003 ALFREDO CHAVES - VARA ÚNICA RECTE AERTON JOSE CALENTE Advogado (a) VITOR HENRIQUE PIOVESAN 006071 - ES RECDO JOAO COLUNA Advogado (a) DORIO COSTA PIMENTEL 005339 - ES Advogado (a) SANDRA VIEIRA DUTRA 18390 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Aerton José Calente (fls. 408/431), ver reformado o acórdão de fl. 399, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo. Irresignado, aduz violação aos inciso II e I do artigo 373 do Código de Processo Civil, sob o fundamento de ausência de culpa no rompimento da parceria agrícola. Contrarrazões às fls. 439/442. Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL. SUCUMBÊNCIA DAS PARTES RECONHECIDA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. CONTRATO DE PARCERIA AGRÍCOLA. PARCEIRO OUTORGANTE. CULPA NA RESCISÃO DO CONTRATO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E parcialmente PROVIDO. 1- Dos 05 (cinco) pleitos apresentados pelos Autores o magistrado primevo somente reconheceu a procedência de 02 (dois), relativos aos serviços prestados na lavoura de palmito e lucros cessantes pela rescisão contratual, demonstrando que os Autores lograram êxito em 40% (quarenta por cento) de seu pleito e o Requerido em 60% (sessenta por cento). 2- O simples fato da parte se utilizar dos meios recursais legalmente previstos em nossa legislação para impugnar comando jurisdicional sobre o qual entende estarem presentes eventuais máculas, não caracteriza conduta ilícita passível do reconhecimento da litigância de má-fé. 3- O conjunto probatório dos autos demonstra que em função das obras realizadas pelo Apelante, de abertura de valas para represamento de água, provocou a morte de cerca de 03 (três) mil pés de café, caracterizando sua culpa na rescisão do contrato de parceria agrícola. 4- Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 003120008028, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 19/10/2020). Ao que se depreende, o recurso não pode ser admitido, pois a alteração dessa conclusão alcançada pelo Órgão Julgador, requer reanálise do conjunto probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PARCERIA EM TERMINAÇÃO DE AVES DE CORTE. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. REAVALIAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. SÚMULA Nº 5 DO STJ. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.1. Inexistentes as hipóteses do art. 535 do CPC, não merecem acolhida os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente, uma vez que eles não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado.2. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige interpretação de cláusula contratual e reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice das Súmulas nºs 5 e 7, ambas do STJ.3. Agravo regimental não provido.(AgRg no AREsp 687.024/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 15/02/2016). Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC/15, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 22 de maio de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

20- Recurso Especial Nº 0042355-03.2013.8.08.0024 VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL RECTE PLANETARIO DOS JOGOS ELETRONICOS LTDA ME Advogado (a) TIAGO AUGUSTO GOYATA DE ARAUJO 12531 - ES RECDO UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogado (a) ANDRE ARNAL PERENZIN 12548 - ES Advogado (a) EDUARDO MERLO DE AMORIM 13054 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Planetário dos Jogos Eletrônicos LTDA. ME. (fls. 515/529), ver reformado o acórdão de fl. 485, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, ao julgar a apelação cível interposta pela aqui recorrida, anulou ex officio a sentença de acolhimento parcial dos pleitos autorais.Irresignado, sustenta, em síntese, ofensa aos arts. 336 e 507, ambos do CPC.Contrarrazões às fls. 536/544.Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do acórdão ementado nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA REVISIONAL DE CONTRATO. PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE EM RAZÃO DE FAIXA ETÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. REGRA DE INSTRUÇÃO. SENTENÇA ANULADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a inversão do ônus da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor é regra de instrução e não regra de julgamento. 2. A inversão do ônus da prova na sentença importa em cerceamento do direito de defesa das partes e erro procedimental, ocasionando um vício que não pode ser sanado em segundo grau de jurisdição, impondo a anulação da sentença e o retorno à fase instrutória. 3. Sentença anulada. (TJES, Apelação nº 024130386857, Rel. Des. Arthur José Neiva Almeida, 4ª Câm. Cível, j. 14.10.2019, DJe 24.10.2019).A propósito, opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 505).Em relação ao suscitado confronto ao art. 336 do CPC, assevera o recorrente que “em sede de audiência preliminar, todas as provas já estavam produzidas, inclusive co manifestação expressa das partes de que não desejavam produzir mais provas, se dando por satisfeitas com as provas já constantes dos autos”, razão pela qual “não há que se falar em cerceamento de defesa” (fl. 527).Todavia, ao concluir que a inversão do ônus probatório é regra de instrução e não de julgamento, a Câmara julgadora adotou entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FURTO A COFRE DE BANCO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO ÂMBITO DA SEGUNDA SEÇÃO. JULGADO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL, REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ). 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7 do STJ. 3. A modificação das conclusões do acórdão recorrido, a respeito da inexistência de indícios de que o valor em dólares pleiteado pelo agravante estaria guardado no cofre do banco agravado, demandaria análise de fatos e provas. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1137529/PR, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., j. 15.3.2018, DJe 27.3.2018).De conseguinte, aplica-se aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor estende-se “inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, 2ª T., j. 3.12.2019, DJe 9.12.2019). Ademais, extrai-se que o colegiado, em segundo grau de jurisdição, reconheceu a nulidade da sentença, pois “neste tipo de ação a produção da prova técnica (perícia atuarial) se mostra determinante para aferir a abusividade do reajuste alegado pelo beneficiário ou sua regularidade defendida pela operadora do plano” (fl. 477-vº.).Dessa forma, rever sobredita conclusão demandaria, necessariamente, a incursão no acervo fático-probante coligido, procedimento inviável na via especial, nos termos da Súmula 7 do ST:RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E DIREITO BANCÁRIO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. IMPRESTABILIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ. APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO. INOVAÇÃO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO. REGRA. APLICABILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERIODICIDADE. TEMA Nº 246/STJ. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. RENOVAÇÃO PERIÓDICA. DISTINÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. [...] 3. Hipótese em que houve direto enfrentamento da matéria deduzida em agravo retido, ao qual fora negado provimento por decisão devidamente fundamentada. 4. Modificar a conclusão do Tribunal de origem, soberano quanto à análise da necessidade ou não de se produzir outras provas além daquelas já produzidas, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial tendo em vista o óbice da Súmula nº 7/STJ. 5. A pretensão não deduzida na petição inicial não pode ser analisada no julgamento da apelação por constituir evidente inovação da lide em sede recursal, em completa afronta ao princípio do contraditório. 6. A regra da imputação do pagamento (art. 354 do Código Civil) só deve ser afastada se houver expressa previsão legal ou contratual. 7. [...] 13. Recurso especial não provido. (REsp 1666108/PR, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 23.3.2021, DJe 25.3.2021). Por fim, registre-se padecer o recurso de manifesta deficiência de fundamentação quanto ao apontado o art. 507 do CPC, na medida em que não indica, de forma particularizada, clara e precisa, como referido dispositivo restou desrespeitado pelo acórdão objurgado, atraindo a incidência, por analogia, da Súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.Nesse sentido:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. RELAÇÃO DE INSUMO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MULTA MORATÓRIA. 10% (DEZ POR CENTO). POSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 7 E 83/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. [...] 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. A ausência de impugnação fundamentada nas razões do acórdão de segundo grau atrai as disposições dos enunciados n. 283 e 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1704403/SP, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 8.3.2021, DJe 11.3.2021). Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 22 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

21- Recurso Especial Nº 0000336-12.2018.8.08.0022 IBIRAÇU - 1ª VARA RECTE ANTONIO HENRIQUE DE JESUS PINHEIRO Advogado (a) MEIRE MATOS VALE 89111 - MG RECTE MARCELO ROBERTO DE CASTRO LEITE Advogado (a) MEIRE MATOS VALE 89111 - MG RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) ARTENIO MERCON 4528 - ES P. INT. ATIVA JUPEL TRANSPORTES LTDA DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 28/10/2019). Assim, substabelecidos poderes a causídica signatária do recurso especial de fls. 423/454, por documento com firma digitalizada (fl. 479), intimem-se os recorrentes, por meio da Dra. Gracélia Maria Conte (OAB/ES 5.124) e da advogada substabelecente, Dra. Meire Matos Vale (OAB/MG 89.111), para regularização da representação processual, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC). Vitória, 23 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

22- Recurso Especial Nº 0022726-67.2018.8.08.0024 VITÓRIA - 2ª VARA EXECUÇÕES FISCAIS RECTE MANOEL FRANCISCO DE PAULA Advogado (a) FELIPE ITALA RIZK 12510 - ES RECTE SAN FRANCISCO DE SÃO GONÇALO COMERCIO E INDUSTRIA DE PANIFIC Advogado (a) FELIPE ITALA RIZK 12510 - ES RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) JOSE ALEXANDRE REZENDE BELLOTE 005884 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial, por meio do qual pretende, Manoel Francisco de Paula (fls. 1.119/1.147), ver reformado o acórdão de fl. 1.053, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento. Irresignado, sustenta, em síntese, além de divergência jurisprudencial, violação: (i) ao art. 11, ao inciso V do art. 75, ao inciso VI do § 1º e ao caput do art. 489 e ao inciso II do art. 1.022, todos do CPC; (ii) ao inciso III do art. 135 do CTN.Contrarrazões às fls. 1.173/1.189. Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:PROCESSUAL CIVIL – ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ASSERÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE PELA VIA ELEITA – EXECUÇÃO FISCAL – PRECEDENTES DO STJ – RECURSOS REPETITIVOS – INOCORRÊNCIA DE NULIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO – FALÊNCIA DA EMPRESA – PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DA CDA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PRÉ-CONSTITUÍDA. O entendimento do STJ é pacífico no sentido de que "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (Súmula 393/STJ). É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ, que assim estabelece: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". [...].11. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp 1725310/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 25/05/2018). Nos termos em que destaquei brevemente alhures, o objeto central do recorrente com o presente instrumento é tentar demostrar não ter exercido atividade de gestão da sociedade empresária quando da constituição do crédito tributário, afirmando que somente exercia a função de mero procurador da sociedade com procuração oportunamente arquivada junto a Junta Comercial do Estado do Espírito Santo. Assim, afirma o recorrente que funcionava somente como um despachante da empresa executada representando-a perante diversos órgãos da administração pública. A falência foi decretada em 23.12.2004, ao passo que a CDA foi inscrita em Dívida Ativa em 30.08.2012, contudo, a despeito disso, o C, STJ já possui entendimento no sentido de ser possível o ajuizamento de execução fiscal em desfavor da pessoa jurídica que tenha decretada sua falência, ainda que não tenha mencionado o termo massa falida, sendo este elemento que poderia ser facilmente sanado. Decorre dos autos que o processo administrativo para constituição da CDA se deu da maneira legal, não há que se falar em nulidade do processo administrativo tramitado perante o fisco, na medida em que foram adotadas as medidas cabíveis com a finalidade de regularizar a representação empresarial, inclusive com direito de defesa, após a decretação de sua falência, conforme já mencionada no início do presente voto. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, em, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Opostos dois embargos de declaração, sucessivamente, ambos foram desprovidos (fls. 1083 e 1.107): EMBARGOS DE DECLAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE QUESTÃO JÁ DEBATIDA – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – OMISSÃO – OBSCURIDADE – PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO – IMPOSSIBILIDADE – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INADMISSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – FALÊNCIA – CDA – NULIDADE IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO POR ESTA VIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE. Os embargos de declaração não são úteis para o reexame de matéria já amplamente debatida e julgada por ocasião do julgamento do recurso antecedente, seja ele o de agravo de instrumento ou apelação. Para o julgamento adequado de determinada questão não está o tribunal vinculado ao enfrentamento de todas as alegações trazidas pelas partes uma a uma, mas sim a aqueles que se mostrem de fato fundamentais a solução do litígio. PRECEDENTE: Constata-se que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução (REsp 1817453/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019). O órgão julgador não é obrigado a enfrentar, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que julgue a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 5 - Embargos de declaração parcialmente providos sem efeitos infringentes. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 064080005727, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019). É por todos sabido que a ação de exceção de pré-executividade é via excepcional e com possibilidades restritas de cabimento descritos na legislação processual e na jurisprudência não se admitindo o elastecimento probatório de uma ação comum. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores desta Câmara Cível, por unanimidade, CONHECER e NEGAR-LHE PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

EMBARGOS DE DECLAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE QUESTÃO JÁ DEBATIDA – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – OMISSÃO – OBSCURIDADE – CONTRADIÇÃO – PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO – IMPOSSIBILIDADE – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – INADMISSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – FALÊNCIA – CDA – NULIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO POR ESTA VIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIABILIDADE. A insistência nos embargos de declaração sem a efetiva demonstração de ocorrência de vícios taxativamente previstos na legislação processual inviabiliza o provimento do recurso pretendido. Não é verdadeira a afirmação de que o julgamento do agravo de instrumento e dos aclaratórios por este E. TJES da forma em que se deu, tentaria inviabilizar o potencial recurso para as instâncias superiores, conforme afirmado pelo recorrente, na medida em que a matéria posta em debates foi examinada, prequestionada e, a admissibilidade de eventuais recursos para o C. STJ e até mesmo para o E. STF, somente dependerá da técnica empreendida por aqueles que fazem a assistência jurídica do recorrente. Não há necessidade de prequestionamento numérico daquilo que pretende o recorrente para este fim, sendo desnecessários, até mesmo, o enfrentamento de todos os seus argumentos apresentados no recurso. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores desta Câmara Cível, por unanimidade, CONHECER e NEGAR-LHE PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

De início, o recorrente, invocando o art. 11, o art. 489 e o inciso II do art. 1.022 do CPC, defende ter ocorrido negativa de prestação jurisdicional quanto aos seguintes pontos (fls. 1.126/1.129): “A) OMISSÃO SOBRE A NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO EM DESFAVOR DE MASSA FALIDA SEM A RESPECTIVA INTIMAÇÃO DO SEU RESPONSÁVEL LEGAL (SÍNDICO) À ÉPOCA DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – VIOLAÇÃO AO ART. 12, III, DO CPC/73, COM CORREPONDÊNCIA NO ART. 75, V, DO CPC/2015.[…] B) OMISSÃO SOBRE O CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO TRIBITÁRIO PRINCIPAL E DE AUTO DE INFRAÇÃO REFERENTE À OUTRA MULTA ACESSÓRIA LANÇADA CONJUNTAMENTE AO DÉBIOTO OBJETO DO PRESENTE FEITO – VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1º, VI, DO CPC/2015 – INOBSERVÂNCIA DO PRECEDENTE INVOCADO PELA PARTE EMBARGANTE. […] C) OMISSÃO SOBRE O FATO DE A FALÊNCIA REPRESENTAR A EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA COM O AVAL DO PODER JUDICIÁRIO E SOBRE A INEXISTÊNCIA DE EVENTUAIS CRIMES FALIMENTARES OU INDÍCIOS DE FALÊNCIA IRREGULAR E SOBRE A EXISTÊNCIA DE TAIS FATOS PARA ENSEJAR A RESPONSABILIDADE PESSOAL DO ANTIGO SÓCIO.”Todavia, extrai-se do voto condutor do acórdão objurgado o enfrentamento das questões essenciais para o julgamento do agravo de instrumento, constando da própria ementa os motivos da rejeição dos argumentos supostamente não examinados, relativos ao alegado cerceamento de defesa no processo administrativo fiscal e à ausência de responsabilidade do recorrente pelo débito tributário da pessoa jurídica. Nesse contexto, a Câmara Julgadora, ao desprover os aclaratórios opostos, decidira em conformidade com a jurisprudência pacífica do Tribunal da Cidadania, segundo a qual “a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao artigo 1.022 do CPC/2015, pois não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte com negativa de prestação jurisdicional” (AgInt no AREsp 1745951/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 07/04/2021).Ademais, a Corte Superior entende que “o órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram”, antes “deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução” (AgInt no REsp 1909266/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 16/03/2021).Portanto, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 09/12/2019).No tocante ao inciso V do art. 75 do CPC, aduz o recorrente que, “especialmente porque o síndico da massa falida originária não foi intimado a respeito da lavratura do auto de infração, há que se reformar o v. Acórdão recorrido, a fim de que seja declarada a nulidade da CDA exequenda na origem.” (fl. 1.133). Por sua vez, o aresto vergastado consignara: “Finalmente, também não há que se falar em nulidade do processo administrativo tramitado perante o fisco, na medida em que foram adotadas as medidas cabíveis com a finalidade de regularizar a representação empresarial, inclusive com direito de defesa, após a decretação de sua falência, conforme já mencionada no início do presente voto.”Assim delineada a controvérsia, para reforma do acórdão recorrido seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, tarefa incabível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. Ressalte-se, por oportuno, que “a incidência do óbice da Súmula 7/STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial” (AgInt no AREsp 1700021/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020).No que pertine ao inciso VI do § 1º do art. 489 do CPC, o recorrente suscita vício de fundamentação, pois não analisados os precedentes deste Sodalício citados no agravo de instrumento, os quais reconheceram a nulidade de Certidões de Dívida Ativa, originadas de outros lançamentos tributários contra a mesma empresa, “justamente pelo fato de a intimação do auto de infração não ter sido direcionada ao síndico da massa falida” (fl. 1.134). Ocorre que, como já dito, a Câmara Julgadora afastara a ocorrência da referida nulidade no processo administrativo objeto da execução fiscal de origem, solucionando integralmente a questão com fundamento suficiente, o que afasta a necessidade de examinar todos os argumentos suscitados pelas partes. A propósito, confira-se: “Não procede a arguição de ofensa aos arts. 489, § 1º, VI, e § 3º, e 1.022 do NCPC quando o Tribunal a quo se pronuncia, de forma motivada e suficiente, sobre os pontos relevantes e necessários ao deslinde da controvérsia” (AgInt no AREsp 1428218/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 11/03/2020).“Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 489, § 1º, VI, do CPC/15.” (AgInt no AREsp 1571809/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 18/12/2019).Logo, não deve ser admitida a irresignação, pois o aresto hostilizado está em sintonia com a orientação pretoriana (Súmula 83 do STJ). Por fim, em relação ao inciso III do art. 135 do CTN, o decisum objurgado concluíra que o acolhimento da tese de ilegitimidade passiva do recorrente depende de dilação probatória, a fim de se averiguar a suposta inocorrência das hipóteses ensejadoras da responsabilidade pessoal do gerente pela obrigação tributária. Diante desse quadro fático, inalterável na instância superior, o órgão fracionário desta Corte Estadual, ao decidir pelo não cabimento da exceção pré-executividade, aplicara corretamente as teses firmadas pelo Tribunal da Cidadania no julgamento dos Temas 104 e 108, in verbis: Tema 104: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.Tema 108: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.Dessarte, nesse aspecto, não merece trânsito a irresignação. Do exposto, com arrimo na alínea b do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso no tocante ao inciso III do art. 135 do CTN e, com base no inciso V do mesmo dispositivo, inadmito o recurso quanto aos demais dispositivos tidos por violados. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.

Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

23- Recurso Especial Nº 0009801-15.2017.8.08.0011 CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 1ª VARA CÍVEL RECTE EMPREENDIMENTO HUA LTDA Advogado (a) CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL 5875 - ES RECTE PROENG CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA Advogado (a) CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL 5875 - ES RECTE PROENG SA PARTICIPACOES E INVESTIMENTOS Advogado (a) CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL 5875 - ES RECTE PROENG SERVICOS LTDA Advogado (a) CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL 5875 - ES RECDO FERNANDA HEMERLY ARAUJO DE AGUIAR Advogado (a) ALEXANDRE RABELLO DE FREITAS 11723 - ES RECDO WANDERSON DA CONCEICAO DE AGUIA Advogado (a) ALEXANDRE RABELLO DE FREITAS 11723 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Empreendimento Hua LTDA. e outros (fls. 368/388), ver reformado o acórdão de fl. 340, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.Irresignados, sustentam, em síntese: (a) existência de dissídio jurisprudencial; (b) violação aos artigos 421, 422 e 425 do Código Civil, bem como aos incisos I, II e IIIdo § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil.Sem contrarrazões (fl. 433-vº).Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL DEFLAGRADA PELOS ADQUIRENTES. RETENÇÃO DE VALORES. PERCENTUAL DE 15% SOBRE O MONTANTE DESEMBOLSADO. CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTADA DO DESEMBOLSO. PRECEDENTES RECURSOS IMPROVIDOS. 1. A rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, a pedido dos compradores, autoriza a retenção de parte daquilo que foi pago. 2. A retenção de percentual de 15% (quinze por cento) pelo vendedor dos valores pagos pela parte contratante, como forma de reembolso dos custos operacionais da transação e de compensação pela resilição do contrato, está em harmonia com os parâmetros balizadores do STJ. 3. A correção monetária, sobre o montante a ser restituído, deve incidir a contar do efetivo desembolso de cada parcela. Precedentes. 4. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Apelação nº 011170094251, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câm. Cível, j. 4.11.2019, DJe 14.11.2019).Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 360). De início, vislumbra-se que o órgão fracionário adotou entendimento prevalente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quanto ao percentual de retenção das quantias pagas pelos compradores e ao termo inicial de incidência de correção monetária sobre as parcelas objeto de devolução, in verbis:AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. VALOR PAGO. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga. 3. Na hipótese, rever a conclusão do tribunal local demandaria o reexame de cláusulas contratuais e de matéria fático-probatória, procedimentos inadmissíveis em recurso especial em virtude das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 4. O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda é a data de cada desembolso, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1791907/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 8.3.2021, DJe 12.3.2021).AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO UNILATERAL. COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 e 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O recurso especial que indica violação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, mas traz somente alegação genérica de negativa de prestação jurisdicional é deficiente em sua fundamentação, o que atrai o óbice da Súmula nº 284/STF, aplicada por analogia. 3. Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga. 4. No caso, rever a conclusão das instâncias ordinárias quanto ao percentual de retenção, fixado com base nas peculiaridades dos autos, demandaria o reexame de provas e do contrato estabelecido entre as partes, providência que atrai os óbices das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 5. Nos termos dos artigos 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ, a divergência jurisprudencial com fundamento na alínea c do permissivo constitucional requisita comprovação e demonstração, esta, em qualquer caso, com a transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se oferecendo como bastante a simples transcrição de ementas sem realizar o necessário cotejo analítico a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1579612/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 10.8.2020, DJe 18.8.2020).Dessa maneira, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor também alcança “os recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe 9.12.2019).Além disso, a alteração da conclusão do acórdão impugnado demandaria, inevitavelmente, reanálise fático-probatória e interpretação de cláusulas contratuais, o que é inviável na presente via, tendo em vista as Súmulas 5 e 7 da Corte Cidadã, assim dispostas, respectivamente:Súmula 5: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.Nesse exato sentido:AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. INICIATIVA DA COMPRADORA. ESTABELECIDO O 10% O PERCENTUAL DE RETENÇÃO. SÚMULAS 5, 7 e 83 DO STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A revisão do percentual de retenção dos valores pela rescisão do compromisso de compra e venda constitui questões eminentemente fáticas. O acolhimento da pretensão recursal, nesse ponto, demandaria reexame de todo âmbito da relação contratual estabelecida e incontornável incursão no conjunto fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 2. O entendimento perfilhado nesta Corte Superior é de que os juros moratórios incidem a partir da data da citação, em se tratando de responsabilidade contratual. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1793339/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 25.6.2019, DJe 1º.7.2019).Finalmente, tem-se que a vindicada redução dos honorários sucumbenciais, à luz dos critérios previstos nos incisos do § 2º do art. 85 do CPC, também atrai a incidência da Súmula 7 do STJ, a igualmente impedir, portanto, a admissibilidade recursal.A propósito:AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITO TRABALHISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 83, I, DA LEI Nº 11.101/2005. LIMITE. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. FORMA DE PAGAMENTO. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO. ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há aplicação automática do limite previsto no art. 83, I, da Lei nº 11.101/2005 às empresas em recuperação judicial, pois a forma de pagamento dos créditos é estabelecida consensualmente pelos credores e pela recuperanda no plano de recuperação judicial Precedentes. 3. Esta Corte Superior entende ser cabível a fixação da verba honorária quando houver impugnação de crédito na recuperação judicial e orienta-se pela necessidade de se observar os parâmetros previstos no art. 85, § 2º, do CPC/2015. Precedentes. 4. Excetuadas as hipóteses em que o valor afigura-se manifestamente ínfimo ou exorbitante, o que não é o caso dos autos, a majoração ou redução dos honorários advocatícios, igualmente, atrai a incidência da Súmula nº 7/STJ. 5. A aplicação da multa por interposição de recurso manifestamente inadmissível não é automática, pois não se trata de mera decorrência lógica da rejeição do recurso. No caso concreto, a parte recorrente interpôs os recursos legalmente previstos no ordenamento jurídico, sem abusar do direito de recorrer. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1829166/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., j. 31.8.2020, DJe 3.9.2020). Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

24- Recurso Especial Nº 0000667-91.2017.8.08.0001 AFONSO CLÁUDIO - 1ª VARA RECTE VIACAO VERDES VALES LTDA Advogado (a) ROBERTO JOANILHO MALDONADO 7028 - ES RECDO BANCO DO BRASIL SA Advogado (a) MARCOS CALDAS MARTINS CHAGAS 18353 - ES Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a ausência de regular comprovação do preparo, no ato de interposição do recurso, implica a incidência do § 4º do art. 1.007 do CP” (AgInt no AREsp 1635507/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 21/10/2020).Assim, intime-se a recorrente para, no prazo de 05 (cinco) dias, comprovar o recolhimento em dobro do preparo do recurso especial, sob pena de deserção.Vitória, 10 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

25- Recurso Especial Nº 0005765-33.2018.8.08.0030 LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL RECTE BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO Advogado (a) HARRY FRIEDRICHSEN JUNIOR 28402 - ES Advogado (a) SERGIO SCHULZE 26786 - ES RECDO ANDREIA JOANA RAFAEL Advogado (a) HELDER LUIS GIURIATTO 15986 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Intime-se a recorrente, por meio do advogado subscritor do recurso especial (fls. 93/101) – Dr. Vitor Leonardo Schulze (OAB/SC 36.268) – para, no prazo de 10 (dez) dias, trazer aos autos instrumento de mandato outorgando-lhe poderes de representação processual, sob pena de não conhecimento do recurso. Após, conclusos.Vitória, 24 de maio de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

26- Recurso Especial Nº 0006365-05.2015.8.08.0048 SERRA - 5ª VARA CÍVEL RECTE FABIO FRANCISCO DA CONCEICAO Advogado (a) MARCIO DE SOUZA OLIVEIRA GONÇALVES 24238 - ES RECDO SERGIO ALVES DE SOUZA ME LOOKCAR MULTIMARCAS Advogado (a) HARIANY NOGUEIRA 20966 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Fábio Francisco da Conceição (fls. 780/196), ver reformado o acórdão de fls. 172/173, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo interposto pelo aqui recorrido.Irresignado, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial e violação ao caput e ao § 10 do art. 85 do CPC, assim como ao art. do Decreto-Lei nº 911/69.Sem contrarrazões (fl. 207).Pois bem. Consoante o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EXTINÇÃO POR PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL POR PARTE DO REQUERIDO PLAUSIBILIDADE DA DEMANDA À ÉPOCA DE SUA PROPOSITURA ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. 1 ) Há inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que Segundo o princípio da sucumbência, que está intimamente ligado ao princípio da causalidade, aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas processuais (¿) (Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1.645.771/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 23/11/2017, DJe 04/12/2017). 2) Em que pese a argumentação do requerido de que efetuou o pagamento integral do preço convencionado, bem como conferiu ao autor a posse direta do veículo, não há dúvida de que descumpriu a obrigação contratualmente prevista de proceder a transferência da titularidade do bem, com isso dando causa à propositura desta ação. 3) Os argumentos do requerido constituem fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (CPC, art. 350) e haveriam de ser examinados durante a análise meritória, caso não ocorresse a perda superveniente do objeto da ação, de modo que o deslinde da questão relacionada ao pagamento das custas processuais e verba honorária, em virtude da extinção do processo, deve estar pautada pela aplicação da teoria da causalidade. 4) São de somenos relevância as escusas apresentadas pelo apelado para a demora em lograr a transferência da propriedade do veículo, as quais estão centradas em entraves burocráticos por ele enfrentados, bem como de que o autor teria agido de má-fé ao ingressar com ação judicial, porquanto pretendia a retomada da retroescavadeira sem ofertar a devolução dos valores já recebidos e do caminhão cuja posse foi-lhe entregue, de imediato, na data da assinatura do contrato. 5) Ainda que o requerido tenha enfrentado diversos entraves burocráticos ao realizar a transferência da propriedade do veículo, consta dos autos que esta somente foi concretizada em 16/08/2016, isto é, quase 4 (quatro) anos após a celebração do contrato, o que tornava justificável a propositura desta ação pelo autor, no dia 24/03/2015, para tanto alegando que as obrigações contratualmente assumidas pelo requerido não haviam sido integralmente cumpridas até aquela data, uma vez que, de fato, a transferência da propriedade do veículo só aperfeiçoou-se após o ajuizamento da ação. 6) Apelação cível conhecida e provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150060506, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

Ao que se depreende, padece o recurso de manifesta deficiência de fundamentação, porquanto deixe de demonstrar as violações apontadas e infirmar especificamente os fundamentos do acórdão, o que enseja a aplicação analógica da Súmula 284 do ST.Nesse sentido, confira-se:“[…] 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284/STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 03/11/2015).

[…] “6. A falta de impugnação de argumento suficiente para manter, por si só, o acórdão impugnado, a argumentação dissociada bem como a ausência de demonstração da suposta violação à legislação federal impedem o conhecimento do recurso, na esteira dos enunciados n. 283 e 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.” […] (AgInt no REsp 1862436/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021)

Além disso, adotara o decisum objurgado entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “a extinção do feito, pela perda superveniente de seu objeto, impõe a orientação de que 'a condenação em honorários advocatícios se pauta pelo princípio da causalidade, de modo que somente aquele que deu causa à demanda ou ao incidente processual é quem deve arcar com as despesas deles decorrentes.'” (REsp 1.809.073/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/6/2019).Nesse contexto, incide aqui a Súmula 83 do ST, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).Frise-se, ainda, que a pretensão recursal demanda reexame de provas, a atrair a incidência do óbice da Súmula n. 7/ST.Por fim, deixa o recorrente de explicitar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, como exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também impede a admissão do presente excepcional.Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 14 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

27- Recurso Especial Nº 0002665-61.2004.8.08.0030 LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL RECTE JOSE CARLOS BASSINI Advogado (a) JAYME HENRIQUE RODRIGUES DOS SANTOS 2056 - ES RECDO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA Advogado (a) CLAUDIA ROZELI GOMES DE OLIVEIRA 92702 - MG Advogado (a) LAUDICEIA ROSALINA DE ALMEIDA GOMES 054691 - MGDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, José Carlos Bassini (fls. 618/627), ver reformado o acórdão de fls. 607/608, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignado, aduz violação ao § 2º do artigo 466, aos artigos 437, 435 e 276 do Código de Processo Civil e ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, sob os fundamentos seguintes: (i) invalidez dos documentos juntados pelo recorrido após se manifestar pelo julgamento antecipado da lide; (ii) nulidade da prova pericial, diante da ausência de comunicação acerca do início dos trabalhos; (iii) ofensa ao princípio da motivação das decisões judiciais. Contrarrazões às fls. 631/642. Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. DESENTRANHAMENTO DE DOCUMENTOS. NULIDADE DE PROVA PERICIAL. PRECLUSÃO. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NULIDADE DA PENHORA E CARÊNCIA DE AÇÃO. AFASTADA. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO COMPROVADO. COBRANÇA DEL-CREDERE. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EXPRESSAMENTE PACTUADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Diante da preclusão envolvendo o desentranhamento de documentos, já que o apelante não se insurgiu oportunamente através do recurso de agravo, conforme facultava o art. 522 e ss. do CPC/1973, vigente na ocasião, a sentença objurgada sequer tratou especificamente do tema, não havendo porque rediscuti-lo em sede de recurso de apelação. Não constitui demasia consignar que "embora a jurisprudência do STJ afirme que as matérias de ordem pública possam ser apreciadas a qualquer momento, igualmente reconhece que a existência de decisão anterior, como no presente caso, impede nova apreciação, pois alcançada pela preclusão, o que ocorreu exatamente no caso dos autos". (AgInt no AREsp 877.213/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 06/10/2016). 2. Igual raciocínio, inclusive, deve ser aplicado no que diz respeito a nulidade do laudo pericial, porquanto o julgador a quo, através da decisão proferida em 22/03/2012 sob a égide do CPC/1973, sanou a mácula alegada, inexistindo notícias de que o apelante tenha se insurgido através do recurso de agravo. 3. As questões envolvendo a nulidade da penhora e carência de ação foram enfrentadas e rejeitadas por ocasião da audiência de conciliação realizada em 07/12/2004, tendo o apelante interposto recurso de agravo retido, ex vi do art. 522 do CPC/1973. Nada obstante, o apelante, ao interpor o recurso de apelação, não observou a regra insculpida no art. 523, § 1º, do CPC/1973, que exige o requerimento expresso, preliminarmente, de apreciação do recurso de agravo retido pelo Tribunal, o que inviabiliza rediscutir as a legações de nulidade da penhora e de carência de ação. De toda sorte, ainda que assim não fosse, afiguram-se suficientes as razões de decidir relacionadas ao tema. 4. Não restou demonstrada a cobrança em duplicidade da quantia de R$ 118.121,00 (cento e dezoito mil cento e vinte e um reais). 5. Tal como concluído pelo julgador a quo, não há irregularidade na cobrança do del-credere, porquanto, além de previsto no contrato, tal é autorizado pelo art. do Decreto-Lei nº 413/69, que dispõe sobre os títulos de crédito industrial, o qual, vale consignar, possui redação similar ao art. do Decreto-Lei nº 176/1967, que versa sobre os títulos de crédito rural, conforme jurisprudências do eg. TJMG. 5. De fato, "as cédulas de crédito rural, comercial e industrial estão sujeitas a legislação própria (Lei 6.840/80 e Decreto-Lei 413/69), que confere ao Conselho Monetário Nacional o dever de fixar os juros a serem praticados, razão pela qual, diante da omissão do CMN, ficam sujeitas à limitação de 12% ao ano, prevista no Decreto 22.626/33 (Lei da Usura)". (AgInt no AREsp 414.457/ES, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 19/02/2019). Nada obstante, como bem consignado na sentença, os juros remuneratórios foram pactuados, in casu, dentro dos limites legais. 6. Não merece prosperar a alegação do apelante de ilegalidade da capitalização de juros, pois, nos termos da Súmula nº 93 do c. STJ, a legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros. 7. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030199005486, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020). Ao que se depreende, não é possível o conhecimento do recurso por ofensa ao inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, pois o julgamento de matéria de índole constitucional compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. A propósito:PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA.I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018). Aliás, a admissão recursal também não se faz viável quanto aos dispositivos infraconstitucionais suscitados, haja vista que a alteração da conclusão do Órgão Julgador acerca da preclusão das matérias arguidas pelo recorrente (desentranhamento de documentos e nulidade da prova pericial) demande a reanálise do conjunto probatório, o que é inviável no âmbito do apelo nobre, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR FISCAL. SUBSTITUIÇÃO POR PRESTAÇÃO DE GARANTIA. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.SÚMULA 7/STJ. 1. No presente caso, o Tribunal de origem consignou que "tal fato não obsta a preclusão da decisão judicial, a qual está claramente evidenciada nos autos, por ausência da interposição tempestiva do recurso cabível" (fl. 4.474, e-STJ).2. Não obstante as razões explicitadas pela Instância a quo, ao interpor o recurso, os recorrentes não impugnaram, suficientemente, o fundamento acima mencionado. Ao proceder dessa forma, não observou o recorrente as diretrizes fixadas pelo princípio da dialeticidade, dentre as quais indispensável a pertinência temática entre as razões de decidir e os fundamentos fornecidos pelo recurso para justificar o pedido de reforma ou de nulidade do julgado.3. Assim, não sendo o argumento atacado pela parte recorrente e, como é apto, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo.4. Ademais, tendo o Tribunal a quo entendido que ocorreu a preclusão do direito dos recorrentes, para alterar tal conclusão seria necessário o reexame de provas, o que é inviável ante óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.5. Recurso Especial não conhecido.(REsp 1685648/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 28/05/2018). Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC/15, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 17 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

28- Recurso Especial Nº 0015199-69.2019.8.08.0011 CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 4ª VARA CÍVEL RECTE BANCO ITAUCARD SA Advogado (a) DANIEL FIGUEIREDO RAMOS 18690 - ES RECDO CELINO HENRIQUE LUGON FRAGA Advogado (a) MATHEUS COSTA CAETANO 28018 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Banco Itaucard SA (fls. 88/96), ver reformado o acórdão de fl. 83, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao agravo de instrumento interposto pelo aqui recorrido. Irresignado, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial acerca da constituição em mora para fins de busca e apreensão. Contrarrazões às fls. 109/115. Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, o recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF, em face do acórdão ementado nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. MORA DO DEVEDOR NÃO COPROVADA. DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO MANDADO EFETUADA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Tendo em vista a ausência de notificação extrajudicial entregue no endereço do devedor, informado no contrato, comprovando que o mesmo está em local incerto e não sabido, não restou comprovada a mora. 2. Decisão reformada. 3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199005486, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020). De início, registre-se padecer o recurso de manifesta deficiência de fundamentação, porquanto deixe de indicar o dispositivo legal objeto de violação ou de divergência interpretativa, o que enseja a aplicação analógica da Súmula 284 do ST, ex vi: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OMISSÃO NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA INDEVIDA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DANO MORAL. VALOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL DE DISPOSITIVO TIDO COMO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. COBERTURA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO PROVIMENTO.[…] 3. A falta de indicação de dispositivo de lei a respeito de cuja interpretação divergiu o acórdão recorrido implica deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula nº 284 do STF. [...](AgInt no REsp 1811358/PA, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020)

[…] o agravante não apontou quais dispositivos teriam sido violados, o que revela fundamentação deficiente, inviabilizando, assim, o conhecimento do recurso. Como é cediço, “a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente vulnerados, o que não se observou na hipótese em testilha, circunstância que atrai a incidência da Súmula nº 284/STF devido à deficiência na fundamentação do pedido” (AgRg no Resp n. 1.359.695/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017). 4. Agravo regimental a que se nega conhecimento.(AgRg no AREsp 1631755/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 19/03/2020).

Ademais, tratando-se o decisum objeto do agravo de instrumento de tutela de urgência proferida em ação de busca e apreensão (fls. 32/33), incide na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 735 do ST, conforme a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, in litteris:ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ARTS. 71 DO DECRETO-LEI 9.760/46 E 102 DO CÓDIGO CIVIL. TESE RECURSAL. NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 DO STJ. QUESTÃO DE MÉRITO AINDA NÃO JULGADA, EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. […] V. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita a modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp 438.485/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/02/2014). É o que dispõe a Súmula 735 do STF: "Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar". No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.085.584/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 14/12/2017. VI. Ademais, a iterativa jurisprudência do STJ orienta-se "no sentido de que, para analisar critérios adotados pela instância ordinária para conceder ou não liminar ou antecipação dos efeitos da tutela, é necessário reexaminar os elementos probatórios, a fim de aferir 'a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação', nos termos do art. 273 do CPC/1973, o que não é possível em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ" (STJ, REsp 1.666.019/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/06/2017).VII. No caso, o Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, concluiu que, "embora haja indícios de desrespeito da área non aedificandi de faixa de domínio da ferrovia, não há notícia de perigo concreto de dano, a ensejar a reintegração pretendida. Consoante bem salientado pelo juízo a quo, em que pese a preocupação deste Juízo com a segurança dos que ladeiam a ferrovia, entendo que essa situação deve ser sopesada com o risco de dano que a ordem liminar de desocupação em um prazo tão exíguo pode ocasionar às inúmeras famílias da região, não sendo possível deferir o pedido antecipatório se a consequência for a demolição de todas as moradias". Incidência, no caso, da Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ.VIII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1351487/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 17/12/2018).

Ainda que assim não fosse, o aresto recorrido decidira a controvérsia de acordo com a assente orientação da Corte Cidadã, no sentido de que, embora seja dispensável a assinatura do próprio devedor no termo de recebimento da notificação extrajudicial, a ação de busca e apreensão depende da comprovação da mora, caracterizada pela efetiva entrega da notificação em comento no endereço do devedor. A propósito, confira-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. REQUISITOS CUMPRIDOS. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, “para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, o que ocorreu no presente caso” (AgInt no AREsp 1343491/MS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 10/06/2019, DJe 14/06/2019). 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1516819/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020).

PROCESSUALAGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ART. DO DECRETO-LEI 911/1969. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO AO DEVEDOR ACERCA DA MORA. ENTREGA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR INFORMADO EM CONTRATO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. A concessão de medida liminar em ação de busca e apreensão decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienação fiduciária está condicionada à mora do devedor, que, nos termos do art. , § 2º, do Decreto-Lei n. 911/69, poderá ser comprovada por carta registrada efetivamente entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a sua notificação pessoal. 2. Inviabilidade de alterar conclusão do tribunal de origem de ausência de entrega de notificação no endereço indicado no contrato, pois demanda incursão na seara fático-probatória, atividade não realizável nesta via especial, a teor da súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1828198/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 24/10/2019).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do ST, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 14 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

29- Recurso Especial Nº 0007697-74.2018.8.08.0024 VITÓRIA - 9ª VARA CÍVEL RECTE BANCO DE DESENVOLVIMENTO DO ESPIRITO SANTO SA BANDES Advogado (a) ARTHUR DAHER COLODETTI 13649 - ES RECDO DANIEL HASE Advogado (a) PABLO HENRIQUE DE MELO 24133 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Banco de Desenvolvimento do Espírito Santo – Bandes (fls. 250/253), ver reformado o acórdão de fl. 224, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento. Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao inciso VIII do art. 833 do CPC c/c o § 2º do art. e o parágrafo único do art. da Lei 8.009/90.Sem contrarrazões (certidão à fl. 259).Por meio da decisão de fls. 263/264, determinou-se o sobrestamento do feito até o julgamento pelo STF do ARE 1.038.507 RG/PR (Tema 961). Com o advento do referido termo, passo ao juízo de admissibilidade, à luz da competência prevista no art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, tendo como objeto o acórdão ementado nos seguintes termos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA. IMPENHORABILIDADE DE PEQUENO IMÓVEL RURAL. ART. , INC. XXVI DA CF E ART. 833, INC. VIII, DO CPC. 1. - É impenhorável a pequena propriedade rural, assim definida em lei, quando for trabalhada pela família. (Constituição Federal, art. , inciso XXVI; Código de Processo Civil, art. 833, inciso VIII). 2. - Recurso desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram mantidas as conclusões assentadas (fl. 238): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. 1. - O fato de o executado ser proprietário de duas pequenas propriedades rurais não afasta a impenhorabilidade constitucionalmente garantida, primeiro porque elas são utilizadas para cultivo como um todo e segundo porque a soma de suas áreas é inferior aos 4 módulos fiscais de que trata o artigo , II, a, da Lei n. 8.629/1993. 2. - Recurso desprovido.

Ao que se depreende, o recorrente impugna o reconhecimento da incidência da garantia da impenhorabilidade da pequena propriedade rural familiar, pois, segundo aduz, “ao contrário do que restou decidido pelo e. TJES, porquanto voltada a assegurar condições mínimas de subsistência, a regra em questão aplica-se a apenas uma propriedade rural.” (fl. 252). E prossegue: “[...] o fato de as áreas dos dois imóveis somadas não superar o limite que define a pequena propriedade rural (alínea 'a' do inciso II do art. da Lei n. 8.629/93), de um lado, e de ambos imóveis serem utilizados para cultivo, de outro, afigura-se irrelevante para o desfecho da controvérsia: com efeito, não estivesse os imóveis sendo trabalhados e possuírem área superior ao limite da pequena propriedade rural, e então sequer se poderia cogitar a aplicação da proteção disposto no inciso XXVI do art. da CRFB/88.” (fl. 252). Por sua vez, o acórdão objurgado consignara: “O art. , inc. XXVI, da Constituição Federal, estabelece que “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento”. Nessa mesma esteira, o Código de Processo Civil no art. 833, inc. VIII, prevê que é absolutamente impenhorável “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família”. Oportuno ressaltar ainda que nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça os dispositivos legais mencionados “estabelecem como requisitos únicos para obstar a constrição judicial sobre a pequena propriedade rural: i) que a dimensão da área seja qualificada como pequena, nos termos da lei de regência; e ii) que a propriedade seja trabalhada pelo agricultor e sua família. Assim, para o reconhecimento da impenhorabilidade da pequena propriedade rural, não se exige que o imóvel seja a moradia do executado, impõe-se, sim, que o bem seja o meio de sustento do executado e de sua família, que ali desenvolverá a atividade agrícola.” (REsp 1591298/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/11/2017, DJe 21/11/2017). No caso em exame observei que a área objeto da penhora, mesmo somado ao outro imóvel de propriedade do agravado (cf. fls. 177 e 178, o que totaliza 24ha) é classificada como “pequena” no certificado de cadastro de imóvel rural do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA de fl. 188. Nos termos da Lei n. 8629/1993, imóvel rural é o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agro-industrial (art. 4º, I) e pequena propriedade é o imóvel rural de área até quatro módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento (art. 4º, II, a). Assim, considerando que o módulo fiscal no município de Santa Maria de Jetibá equivale a 18 (dezoito) hectares e que os documentos apresentados junto com a exceção de pré-executividade comprovam a utilização do imóvel penhorado pelo agravado para cultivo (cf. fls. 186, 194, 196 e 199), é de se concluir que o imóvel constrito se trata de pequena propriedade rural e é impenhorável.” [Destaquei] Confira-se, ainda, a fundamentação do aresto proferido nos aclaratórios: “Sobre o fato de o embargado/executado possuir mais de uma pequena propriedade rural recorrido restou consignado no acórdão que “a área objeto da penhora, mesmo somada ao outro imóvel de propriedade do agravado (cf. fls. 177 e 178, o que totaliza 24ha) é classificada como 'pequena' no certificado de cadastro de imóvel rural do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA de fl. 188”, razão pela qual é impenhorável. Nada obstante a matéria aqui debatida ser objeto de repercussão geral, entendo, assim como o saudoso relator do acórdão recorrido, que o fato de o executado ser proprietário de duas pequenas propriedades rurais não afasta a impenhorabilidade constitucionalmente garantida, primeiro porque elas são utilizadas para cultivo como um todo (fl. 196) e segundo porque a soma de suas áreas é inferior aos 4 módulos fiscais de que trata o artigo , II, a, da Lei n. 8.629/1993.” [Destaquei] Da análise detida, em que pese o inconformismo, vislumbra-se a conformidade do decisum impugnado à tese firmada com repercussão geral no ARE 1.038.507 RG/PR (Tema 961), in verbis: PEQUENA PROPRIEDADE RURAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. , XXVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. As regras de impenhorabilidade do bem de família, assim como da propriedade rural, amparam-se no princípio da dignidade humana e visam garantir a preservação de um patrimônio jurídico mínimo. 2. A pequena propriedade rural consubstancia-se no imóvel com área entre 01 (um) e 04 (quatro) módulos fiscais, ainda que constituída de mais de 01 (um) imóvel, e que não pode ser objeto de penhora.3. A garantia da impenhorabilidade é indisponível, assegurada como direito fundamental do grupo familiar, e não cede ante gravação do bem com hipoteca.4. Recurso extraordinário não provido, com fixação da seguinte tese: “É impenhorável a pequena propriedade rural familiar constituída de mais de 01 (um) terreno, desde que contínuos e com área total inferior a 04 (quatro) módulos fiscais do município de localização”.(ARE 1038507, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 12-03-2021 PUBLIC 15-03-2021).Portanto, impõe-se a negativa de trânsito ao apelo nobre, porquanto “o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de Justiça e os Tribunais Regionais Federais não poderão deixar de aplicar o entendimento vinculante, firmado no Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria submetida à repercussão geral (art. 1.040, I e II, do CPC/2015)” (STJ, EDcl na PET no REsp 1768061/RS, Rel. Ministro FRANCISO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 13.12.2019).Do exposto, faço cessar o sobrestamento do feito e, com arrimo na alínea a do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem. Vitória, 16 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

30- Recurso Especial Nº 0020593-82.2019.8.08.0035 VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL RECTE MARCUS SID PEREIRA Advogado (a) MOISES SASSINE EL ZOGHBI 9279 - ES RECDO ANTONIO SERGIO BARBOZA Advogado (a) RAPHAEL SOUZA DE ALMEIDA 16620 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Marcus Sid Pereira (fls. 469/476), ver reformado o acórdão de fl. 445, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento por ele interposto. Irresignado, sustenta, em síntese, violação aos art. 940 do Código Civil, ao inciso II do § 2º e ao § 3º do art. 55, ao inciso VII do art. 525 e ao § 4º do art. 927 do CPC.Contrarrazões às fls. 492/498.Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA REJEITADA CONEXÃO DE AÇÕES UMA JÁ DECIDIDA PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DIVERSOS RECURSO IMPROVIDO. 1 - In casu, não se verifica a verossimilhança das alegações do recorrente, eis que a Ação Monitória de nº 0020905-68.2013.8.08.0035 foi ajuizada pelo agravado em face do agravante com o intuito de cobrar os valores emitidos nos cheques de nºs 0277 e 0278 emitidos, respectivamente, em 30/05/2008 e 30/06/2008, cada um no valor de R$ 14.000,00. 2 - Enquanto a Ação de Prestação de contas de nº 0024066-86.2013.8.08.0035, ajuizada pelo agravado em face do agravante, tinha por objetivo a prestação de contas do pagamento dos aluguéis no período de 19/06/2010 a 29/11/2012. 3 - Apesar de envolver as mesmas partes, as ações não possuem em comum o pedido, nem a causa de pedir. 4 - Ambas as ações já foram sentenciadas e nos termos da Súmula 235 do colendo Superior Tribunal de Justiça, a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado. 5 - Não bastasse, as ações referidas encontram-se em distintos momentos processuais. 6 - Não há o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias. 7 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199006202, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/10/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019)

A propósito, opostos embargos de declaração, foram eles parcialmente providos, sem efeitos infringentes (fl. 464):EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO OMISSÃO EXCESSO DE EXECUÇÃO VÍCIO SANADO SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1 - Segundo o art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (iii) corrigir erro material. 2 - Ao contrário do sustentado pelo recorrente, restou bem fundamentado que ambas as ações já foram sentenciadas e nos termos da Súmula 235 do colendo Superior Tribunal de Justiça, a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado. 3 - Quanto ao argumento de excesso de execução, houve omissão no v. Acórdão. Todavia, como já foi destacado, as ações não possuem em comum o pedido, nem a causa de pedir. De forma que não como reconhecer excesso de execução alegado. 4 Recurso parcialmente provido, sem efeitos infringentes, apenas para sanar a omissão. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 035199006202, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 18/02/2020)

Ao que se depreende, o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de demonstrar as violações apontadas e infirmar especificamente os fundamentos do decisum objurgado, atraindo a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, in verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Sobre o tema, note-se:“[…] 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284/STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 03/11/2015).

Ademais, quanto à suscitada conexão, assim consignara o aresto objurgado (fls. 446vº/447):“Adianto que não há razões para modificar o entendimento proferido quando do indeferimento da liminar. In casu, não verifico a verossimilhança das alegações do recorrente, eis que a Ação Monitória de nº 0020905-68.2013.8.08.0035 foi ajuizada pelo agravado em face do agravante com o intuito de cobrar os valores emitidos nos cheques de nºs 0277 e 0278 emitidos, respectivamente, em 30/05/2008 e 30/06/2008, cada um no valor de R$ 14.000,00. Enquanto a Ação de Prestação de contas de nº 0024066-86.2013.8.08.0035, ajuizada pelo agravado em face do agravante, tinha por objetivo a prestação de contas do pagamento dos aluguéis no período de 19/06/2010 a 29/11/2012. Conclui-se, assim, que apesar de envolver as mesmas partes, as ações não possuem em comum o pedido, nem a causa de pedir. Outrossim, ambas as ações já foram sentenciadas e nos termos da Súmula 235 do colendo Superior Tribunal de Justiça, a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado. Não bastasse, as ações referidas encontram-se em distintos momentos processuais: A Ação Monitória de nº 0020905-68.2013.8.08.0035 foi sentenciada, os recursos de Apelação foram julgados, transitou em julgado em 20/09/2017 e iniciou-se cumprimento de sentença. A Ação de Prestação de contas de nº 0024066-86.2013.8.08.0035 foi sentenciada, mas foi protocolada Apelação Cível, a qual se encontra pendente de julgamento. Dessa forma, não há o risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias. Ademais, ainda que houvesse conexão, sobrestar a continuidade do cumprimento de sentença até a ascensão e julgamento dos recursos ao Órgão Revisor implicaria em afronta ao princípio da razoável duração do processo, positivado no art. , inc. LXXVIII, da Constituição Federal.”

Nesse contexto, a reforma da conclusão alcançada demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do apelo nobre, a teor do enunciado da Súmula 7/STJ. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ENTENDEU PELA AUSÊNCIA DE CONEXÃO E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. DA LEI 8.429/92. ACÓRDÃO QUE CONSIGNOU O ELEMENTO SUBJETIVO APTO A CARACTERIZAR O ATO ÍMPROBO QUE CAUSA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REVISÃO DAS SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.1. A revisão da conclusão a que chegou o Tribunal a quo sobre a não caracterização de hipótese de conexão demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 647.642/MG, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, Dje 15/5/2018; AgInt no REsp 1.496.382/PE, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 21/2/2017.[…] (AgInt no REsp 1448317/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 03/10/2019).

Referido verbete sumular se aplica, ainda, em relação ao defendido excesso de execução, porquanto tenha o Órgão fracionário se apoiado nos elementos de prova para afastar a arguição a respeito.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 15 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

31- Recurso Especial Nº 0002295-29.2017.8.08.0062 PIÚMA - 1ª VARA RECTE DROGARIA VIDA SAUDAVEL LTDA ME Advogado (a) THIAGO GOBBI SERQUEIRA 12357 - ES RECDO MUNICIPIO DE PIUMA Advogado (a) MARCOS VINICIUS SOUSA RAMOS 11957 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Drogaria Vida Saudável LTDA ME (fls. 167/184), ver reformado o acórdão de fl. 137, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ela interposto.Irresignada, sustenta, em síntese, a existência de dissídio jurisprudencial em relação aos §§ 1º e do art. 36 da Lei nº 5.991/73, alterada pela Lei nº 11.951/09.Contrarrazões às fls. 238/252.Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pelo qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA INEXISTÊNCIA DE POTENCIAL OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO ATUAÇÃO ESTATAL AMPARADA NA LEGISLAÇÃO VIGENTE VEDAÇÃO À CAPTAÇÃO DE FÓRMULAS E MEDICAMENTOS ENTRE A MATRIZ E AS FILIAIS ART. 36, LEI Nº 5.991/73 E RESOLUÇÃO Nº 67/2007 CONSTITUCIONALIDADE DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS JÁ RECONHECIDA PELO PLENO PRECEDENTE DO TRIBUNAL RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) No caso em comento, o comportamento estatal que a apelante pretende impedir, por meio da concessão de uma ordem preventiva, encontra respaldo direto na legislação que regulamenta o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos art. 36 da Lei nº 5.991/73 e Resolução nº 67/2007. 2) Os supracitados dispositivos conferem amparo legal à atuação fiscalizatória do Município apelado, no exercício de seu poder de polícia. Portanto, a ilegalidade de sua atuação com fundamento nesses preceitos normativos, necessária à caracterização do ato coator, demanda um juízo de valor a respeito da constitucionalidade da norma impugnada. 3) Ocorre que esse juízo de compatibilidade vertical entre os preceitos da Lei nº 5.991/73 e a ordem constitucional vigente, já foi empreendido pelo Plenário desta egrégia Corte, em incidente de arguição de inconstitucionalidade onde se concluiu ser razoável e proporcional a restrição protetivo-sanitária positivada nos §§ 1º e , do artigo 36, da Lei n. 5.991/1973, não implicando situação desarmônica e incompatível com os artigos 1º, inciso IV; 170, caput, inciso IV; e 199, caput, da Constituição Federal (TJES, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade AI, 48109002211, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Relator Substituto Designado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 20/10/2016, Data da Publicação no Diário: 17/11/2016). 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 062170021976, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019)

A propósito, opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 161).Segundo a recorrente, conferira-se aqui entendimento diverso do firmado pelo TJPR no julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade nº 528.562-3/01, relativamente ao art. 36 da Lei 5.991/73.Nos termos do item 3 da ementa do acórdão objurgado, o órgão fracionário local assim se posicionara:“Ocorre que esse juízo de compatibilidade vertical entre os preceitos da Lei nº 5.991/73 e a ordem constitucional vigente, já foi empreendido pelo Plenário desta egrégia Corte, em incidente de arguição de inconstitucionalidade onde se concluiu ser razoável e proporcional a restrição protetivo-sanitária positivada nos §§ 1º e , do artigo 36, da Lei n. 5.991/1973, não implicando situação desarmônica e incompatível com os artigos 1º, inciso IV; 170, caput, inciso IV; e 199, caput, da Constituição Federal.”

Por sua vez, o decisum paradigma consignara: INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 528.562-3/01, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS. RELATOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO SUSCITANTE: 5ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ INTERESSADO: MUNICÍPIO DE CURITIBA INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI N. 11951/2009 POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO E DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, AINDA QUE SEU OBJETO NÃO CONTENHA AS RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS EMANADAS PELO ÓRGÃO COMPETENTE DIANTE DO EFEITO REPRISTINATÓRIO QUE A MESMA CONTÉM, QUANDO ESTAS NORMAS ANTERIORES SÃO DE IDÊNTICO TEOR DA LEI MAIS RECENTE PRELIMINAR REJEITADA DISPOSIÇÃO DE INCLUSÃO DE PARÁGRAFOS AO ARTIGO 36 DA LEI N. 5991/73, IMPONDO VEDAÇÃO DE CAPTAÇÃO DE RECEITAS PARA AVIAMENTO ENTRE FILIAIS DE UMA MESMA REDE EMPRESARIAL E CENTRALIZAÇÃO TOTAL DA MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTO MAGISTRAL E OFICINAL EM UM ÚNICO ESTABELECIMENTO FARMACÊUTICO AFRONTA DIRETA AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E LIVRE CONCORRÊNCIA TRANSPASSE DO LIMITE MATERIAL PERMITIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA O ESTADO REGULAMENTAR O SETOR PRIVADO INGERÊNCIA LEGISLATIVA INDEVIDA NA ESFERA DE ATUAÇÃO GERENCIAL DE EMPRESA PRIVADA, INCLUSIVE, INDIRETAMENTE PRETENDENDO DETERMINAR ÁREA COMERCIAL DE ATUAÇÃO LOCAL ORIENTAÇÃO JÁ RECHAÇADA PELA SÚMULA N. 646 DO STF INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. (TJPR - Órgão Especial - IDI - 528562-3/01 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - Unânime - J. 01.10.2010)

Nesse contexto, tem-se aparente demonstração do dissídio jurisprudencial, a ensejar a recepção do apelo nobre.Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, admito o recurso.Intimem-se.Após, cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Colendo STJ, observado o inciso II do artigo 1º do Ato Normativo Conjunto nº 16 do TJES.Vitória, 10 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

32- Recurso Especial Nº 0007653-72.1997.8.08.0030 LINHARES - 2ª VARA CÍVEL E COMERCIAL RECTE BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) PAULO LIRIO 2161 - ES RECDO CAVALINHOS TRANSPORTES LTDA Advogado (a) HERMES DE ALMEIDA NEVES 007497 - ES Advogado (a) PEDRO JADER DA COSTA NASCIMENTO 5203 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Banestes SA – Banco do Estado do Espírito Santo (fls. 1.262/1.267), ver reformado o acórdão de fl. 1.247, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignado, alega contrariedade ao artigo 406 do Código Civil. Contrarrazões às fls. 1.271/1.275. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CÁLCULOS JÁ HOMOLOGADOS E SUBMETIDOS AO CRIVO DESTE TRIBUNAL NOVA IMPUGNAÇÃO DA PARTE DEVEDORA PRECLUSÃO CONSUMATIVA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A utilização de uma nova impugnação após a homologação dos cálculos já se encontrar imutável acarreta a ocorrência da preclusão, não podendo mais a parte recorrente alegar questões que deveriam ser suscitadas em prévia oportunidade, ainda que sob a alegação de ser matéria de ordem pública. 2. Conquanto, de fato, as matérias de ordem pública possam ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, tal conclusão deve estar consentânea com o fato de que também vige no ordenamento jurídico o instituto da preclusão consumativa, que igualmente deve ser respeitado. 3. Não pairam dúvidas de que o processo deve ser encarado como uma marcha para frente, não se admitindo o retorno a etapas processuais já ultrapassadas, não sendo dado à parte a possibilidade de apresentar sucessivas impugnações, sob pena de se eternizar a demanda judicial. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030199004877, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020)

Acerca da apontada infringência, o recorrente defende a retificação do índice de atualização utilizado, a fim de se aplicar, exclusivamente, a variação da taxa selic. Todavia, o acórdão objurgado assim consignara: Pois bem. O recurso não merece ser provido. Muito embora entenda pertinente a via recursal eleita pelo recorrente – já que, a toda evidência, a decisão recorrida ocasionou a extinção da execução em face do Banestes SA – sua pretensão não merece ser provida por este Colegiado. Consoante já relatado, os cálculos foram devidamente homologados em decisão pretérita pelo magistrado singular (fls. 692/693), oportunidade na qual a primeva impugnação oferecida pelo ora apelante foi devidamente rejeitada. Estes cálculos homologados foram objeto de reanálise por este Tribunal mediante o manejo de agravo de instrumento do Banco executado, sendo tal decisão mantida inalterada. Cito, uma vez mais, a ementa do referido julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - HOMOLOGAÇÃO DOS CÁLCULOS - PERÍCIA REALIZADA NOS TERMOS DO ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO - IMUTABILIDADE DA COISA JULGADA - AUSÊNCIA DE ERRO DE CÁLCULO - RECURSO IMPROVIDO. 1) Pela análise das decisões judiciais prolatadas nos autos e que encontram-se acobertadas pelo manto da coisa julgada, vislumbra-se que ambas claramente determinam a revisão da Cédula de Crédito Comercial nº 060/94 e também das Cédulas nº 025/92 e nº 041/93. 2) Não cabe neste momento discutir o objeto da ação revisional já que esta foi delimitada da sentença e no acórdão, que, por sua vez, transitaram em julgado e estão acobertadas pela imutabilidade da coisa julgada. 3) As Cédulas nº 025/92 e nº 041/93 foram devidamente atualizadas, em observância ao que foi determinado no acórdão proferido por esta Egrégia Câmara. 4) Não havendo erro de cálculo e nem equívoco quanto a abrangência da perícia, impõe a manutenção da decisão agravada. 5) Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030109000445, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2010, Data da Publicação no Diário: 29/11/2010) Inclusive, a E. Desembargadora Elisabeth Lordes, relatora do referido recurso, consignou o seguinte: Ademais, gostaria de destacar que em nenhum momento o Banco agravante aponta erro de cálculo e sim na abrangência da perícia, que no seu entendimento somente deveria ter como objeto a Cédula Comercial nº 060/94. Contudo, como visto, as Cédulas nº 025/92 e nº 041/93 foram devidamente atualizadas, em observância ao que foi determinado no acórdão proferido por esta Egrégia Câmara. Assim, não havendo erro de cálculo e nem equívoco quanto a abrangência da perícia, mantenho a decisão agravada. Pude observar, outrossim, mediante consulta processual, que o referido acórdão transitou em julgado na data de 07/10/2011, operando-se, portanto, o instituto da coisa julgada material. Destarte, forçoso reconhecer, in casu, a ocorrência da preclusão, não podendo mais a parte recorrente alegar questões que deveriam ser suscitadas em prévia oportunidade, ainda que sob a alegação de ser matéria de ordem pública. (…) Nessa toada, conquanto, de fato, as matérias de ordem pública possam ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, tal conclusão deve estar consentânea com o fato de que também vige no ordenamento jurídico o instituto da preclusão consumativa, que igualmente deve ser respeitado. Outrossim, o C. STJ possui compreensão que “o erro passível de correção a qualquer tempo é somente o material, ou seja, o erro aritmético evidente, sendo os critérios utilizados no cálculo dos juros e correção monetária passíveis de preclusão se não impugnados oportunamente” (AgInt no AREsp 1.042.254/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe de 20/11/2017). Rememoro que trata-se de ação revisional ajuizada no ano de 1997, sendo que até a presente data – após mais de vinte anos – a parte vencedora não obteve, na prática, o direito tutelado. Não pairam dúvidas de que o processo deve ser encarado como uma marcha para frente, não se admitindo o retorno a etapas processuais já ultrapassadas, não sendo dado à parte a possibilidade de apresentar sucessivas impugnações, sob pena de se eternizar a demanda judicial.” Nesse contexto, percebe-se que o recorrente olvidou rebater, pontualmente, o entendimento do decisum objurgado acerca da ocorrência de preclusão in casu. Dessa forma, impende aplicar, por analogia, os óbices das Súmulas 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. NULIDADE DA SENTENÇA. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 283 e 284 DO STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.1. A necessidade de impugnação específica - prevista no art. 932, III, do CPC/2015 e Súmula 182/STJ - não se aplica ao fundamento relativo à violação de norma constitucional, pois se trata de matéria a ser apreciada no recurso extraordinário. Com isso, reconsidera-se a decisão agravada, passando-se a novo exame do recurso.2. Alegação de ofensa a dispositivo constitucional é matéria própria de recurso extraordinário, sendo incabível sua apreciação em recurso especial, sob pena de usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao eg. Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102).3. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamentos suficientes à manutenção do acórdão estadual atrai, por analogia, o óbice das Súmulas 283 e 284 do STF.4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.(AgInt no AREsp 1475667/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 05/09/2019)

Além disso, verifica-se que o aresto recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. QUESTÃO DECIDIDA ANTERIORMENTE. PRECLUSÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 2. HONORÁRIOS RECURSAIS. AGRAVO INTERNO. NÃO CABIMENTO. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.1.Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, as matérias de ordem pública podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão caso não haja impugnação no momento processual oportuno. Súmula n. 83/STJ.2. Não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno, conforme os critérios definidos pela Terceira Turma deste Tribunal Superior nos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017.3. Agravo interno improvido.(AgInt nos EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp 1289565/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2021, DJe 23/04/2021)

Por conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do STJ segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019). Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 16 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

33- Recurso Especial Nº 0033383-10.2014.8.08.0024 SÃO MATEUS - 2ª VARA CÍVEL RECTE ANTONICA BARBOSA FIRMES Advogado (a) ADEIR RODRIGUES VIANA 002603 - ES Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES RECTE LUIZ ALBERTO BARBOSA DE OLIVEIRA Advogado (a) ADEIR RODRIGUES VIANA 002603 - ES Advogado (a) DIOGO MORAES DE MELLO 11118 - ES RECDO FUNDACAO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS Advogado (a) CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO 12289 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Luiz Alberto Barbosa de Oliveira e outra (fls. 799/825), ver reformado o acórdão de fl. 751, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignados, alegam a existência de dissídio jurisprudencial e violação aos artigos 17 e 68 da Lei Complementar nº 109/2001; aos artigos 423, 422 e 421 do Código Civil; ao inciso XXXVI do artigo e ao § 4º do art. 60 da Constituição Federal, além do artigo do Decreto-Lei nº 4.657/42, sob os seguintes argumentos: (i) existência de direito adquirido às normas regulamentares vigentes no momento da adesão ao plano de benefícios da recorrida; (ii) incidir o Código de Defesa do Consumidor em demandas envolvendo entidades de previdência privada. Contrarrazões às fls. 866/875. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:APELAÇÃO CÍVEL PREVIDÊNCIA PRIVADA APOSENTADORIA COMPLEMENTAR CÁLCULO DO BENEFICIO. REGULAMENTO DA ÉPOCA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1 Segundo a orientação firmada pelo e. STJ sob o rito do art. 1.040, do CPC/2015, [...]o regulamento aplicável ao participante de plano fechado de previdência privada para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício complementar é aquele vigente no momento da implementação das condições de elegibilidade, haja vista a natureza civil e estatutária, e não o da data da adesão, assegurado o direito acumulado.[...] (REsp 1435837/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 07/05/2019) 2 No caso dos autos, comprovado que ao aderirem à repactuação de 2006, os requerentes concordaram expressamente em se submeter à eventuais mudanças realizadas pelos planos de previdência complementar da recorrida em processos futuros, bem como que apenas se aposentaram em 2014, ocasião em que preencheram os requisitos necessários à percepção do benefício suplementar em comento, legítima se demonstra a aplicação das regras previstas no mencionado plano de repactuação de 2012. 3 Quanto à divisão da massa de capital integrante do fundo de reserva dos participantes, a medida não se revela ilegal já que tende a proteger interesses, tanto daqueles que aderiram quanto dos que não aderiram aos planos de repactuação proporcionados pela recorrida e suas regras devem obrigatoriamente serem submetidas à análise da Superintendência Nacional de Previdência Complementar PREVIC. 4 - Apelação conhecida, mas não provida. (TJES, Classe: Apelação, 024140308958, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 795). De início, registre-se não ser possível o conhecimento do recurso quanto ao alegado malferimento ao inciso XXXVI do artigo e ao § 4º do art. 60 da Constituição Federal, pois o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Em relação ao Código de Defesa do Consumidor, o decisum combatido entendera “que as matérias afetas à incidência das normas do microssistema consumerista ao caso, como aduzido pelos apelantes, bem como à ilegitimidade ativa dos autores suscitada pela recorrida em contrarrazões já foram apreciadas quando da prolação das decisões interlocutórias de fls. 324 e 585/586v, as quais transitaram em julgado, o que denota a ocorrência da preclusão quanto aos temas.” (fl. 752) No entanto, os recorrentes, nesse ponto, simplesmente reprisaram os argumentos suscitados em sede de apelação, deixando, assim, de impugnar especificamente o decidido pelo aresto objurgado, caracterizando deficiência de fundamentação, a ensejar a incidência, por analogia, das Súmulas 283 e 284 do STF. A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. NULIDADE DA SENTENÇA. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 283 e 284 DO STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.1. A necessidade de impugnação específica - prevista no art. 932, III, do CPC/2015 e Súmula 182/STJ - não se aplica ao fundamento relativo à violação de norma constitucional, pois se trata de matéria a ser apreciada no recurso extraordinário. Com isso, reconsidera-se a decisão agravada, passando-se a novo exame do recurso.2. Alegação de ofensa a dispositivo constitucional é matéria própria de recurso extraordinário, sendo incabível sua apreciação em recurso especial, sob pena de usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao eg. Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102).3. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamentos suficientes à manutenção do acórdão estadual atrai, por analogia, o óbice das Súmulas 283 e 284 do STF.4. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.(AgInt no AREsp 1475667/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 05/09/2019)

Por fim, no tocante aos artigos 17 e 68 da Lei Complementar nº 109/2001, aos artigos 423, 422 e 421 do Código Civil e ao artigo do Decreto-Lei nº 4.657/42, que assegurariam aos recorrentes o direito adquirido às normas regulamentares em vigor ao tempo da adesão ao plano de benefícios da recorrida, o Superior Tribunal de Justiça, em caráter de repetitividade recursal, quando do julgamento do REsp 1.435.837/RS (Tema 907), firmou a seguinte tese:RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. CONCESSÃO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. REGULAMENTO DA ÉPOCA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO BENEFÍCIO. INCIDÊNCIA. NORMAS REGULAMENTARES VIGENTES NA DATA DA ADESÃO. AFASTAMENTO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. DIREITO ACUMULADO. OBSERVÂNCIA. REGIME DE CAPITALIZAÇÃO. FUNDO MÚTUO. PRÉVIO CUSTEIO. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-ATUARIAL. PRESERVAÇÃO. 1. Polêmica em torno da definição acerca do regulamento aplicável ao participante de plano de previdência privada fechada para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício complementar, devendo ser definido se é o vigente à época da sua aposentadoria ou aquele em vigor ao tempo de sua adesão ao plano de benefícios. 2. Tese para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: O regulamento aplicável ao participante de plano fechado de previdência privada para fins de cálculo da renda mensal inicial do benefício complementar é aquele vigente no momento da implementação das condições de elegibilidade, haja vista a natureza civil e estatutária, e não o da data da adesão, assegurado o direito acumulado. Esse entendimento se aplica a quaisquer das modalidades de planos de benefícios, como os Planos de Benefício Definido (BD), os Planos de Contribuição Definida (CD) e os Planos de Contribuição Variável (CV). 3. Recurso especial provido.” (REsp 1435837/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/02/2019, DJe 07/05/2019). Nesse contexto, ressai evidenciada a subsunção do acórdão recorrido ao mencionado tema. Do exposto, no que pertine à defendida vulneração aos artigos 17 e 68 da Lei Complementar nº 109/200, aos artigos 423, 422 e 421 do Código Civil e ao artigo do Decreto-Lei nº 4.657/42, nego seguimento ao recurso, com fulcro na alínea a do inciso I do art. 1.030 do CPC, e o inadmito no tocante aos demais argumentos suscitados, com espeque no inciso V do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 11 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

34- Recurso Especial Nº 0001168-16.2012.8.08.0035 (035120011685) VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL RECTE VIAÇAO PRAIA SOL LTDA Advogado (a) FABIOLA FURTADO MAGALHAES 007895 - ES RECDO COMPANHIA MUTUAL DE SEGUROS EM LIQUIDACAO EXTRAJUDICIAL Advogado (a) JULIO CESAR GOULART LANES 17664 - ES RECDO ELOISA HELENA Advogado (a) FILIPE DE BARROS BRAGA 19767 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Viação Praia Sol LTDA (fls. 1.078/1.096), ver reformado o acórdão de fls. 1.025/1.026, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ela interposto e, em igual votação, deu parcial provimento ao recurso de Eloisa Helena. Irresignada, sustenta, em síntese, a existência de dissídio jurisprudencial e contrariedade ao art. 944 do Código Civil. Contrarrazões às fls. 1.129/1.133. Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DE INDENIZAÇÃO ACIDENTE DE TRÂNSITO BOLETIM DE OCORRÊNCIA CULPA EXCLUSIVA DO MOTORISTA CONDUTOR DO ÔNIBUS INEXISTÊNCIA DE CULPA DA VÍTIMA LESÃO PARCIAL PERMANENTE DEVER DE INDENIZAR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS COMPROVADOS MANTIDOS OS VALORES ARBITRADOS NA SENTENÇA PENSÃO VITALÍCIA CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL INTELIGÊNCIA DO ART. 533 DO CPC/2015 DANOS MORAIS JUROS CITAÇÃO CORREÇÃO MONETÁRIA DO ARBITRAMENTO SÚMULA N.º 362 DO C. STJ SOLIDARIEDADE DA SEGURADORA A APURAÇÃO DO CRÉDITO IMPEDE A SUSPENSÃO DO PROCESSO DE CONHECIMENTO EM RAZÃO DA SEGURADORA ESTAR EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO RECURSO DA VIAÇÃO PRAIA SOL LTDA DESPROVIDO E RECURSO DA SEGURADORA NÃO CONHECIDO E PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. 1 A presunção de veracidade que é dada ao Boletim de Ocorrência é relativa, de forma que as informações ali contidas podem ser afastadas pela produção de outras provas. 2 Resta induvidosa a culpa exclusiva do condutor do ônibus, preposto da ora Apelante, pelo acidente ocorrido nos autos. 3 Não há nenhuma causa que rompa ou exclua o nexo causal existente entre a conduta do motorista do ônibus e o dano (lesão), vislumbrando-se a responsabilidade dos ora Apelantes pela lesão sofrida pela Apelada. 4 Na fase de liquidação, as partes poderão apresentar seus documentos elucidativos e recibos, a fim de apurar o crédito devido, compensando-se, por óbvio, aquilo que já foi pago para evitar o enriquecimento ilícito. 5 Uma vez configurada a responsabilidade civil, bem como comprovados os danos suportados, determina o art. 944 do Código Civil que a indenização deve medir-se pela extensão do dano, autorizando o julgador a reduzir ou até mesmo majorar o valor fixado caso haja alguma desproporção entre o dano efetivo e a culpa de quem o gerou. 6 Com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia arbitrada pelo Magistrado de primeiro grau no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título e danos morais obedece ao princípio da reparação integral. 7 Quanto aos danos estéticos, que visam a compensar as lesões visíveis experimentas pela vítima, reputo que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) é proporcional ao caso concreto. 8 Com relação aos gastos futuros, por não restarem minimamente comprovado nos autos a necessidade de novos procedimentos, não se mostra possível a condenação das Apeladas de novos pagamentos. 9 A jurisprudência do C. STJ entende ser cabível o recebimento concomitante de benefício previdenciário com a pensão vitalícia decorrentes do mesmo evento danoso. 10 Apesar de oportunizado a Apelante para que procedesse à regularização do preparo, tal medida não foi empreendida, restando configurada a deserção. 11 Conforme entendimento firmado pelo c. STJ em recurso repetitivo, em ação de reparação de danos movida em face do segurado, a Seguradora denunciada pode ser condenada direta e solidariamente junto com este a pagar a indenização devida à vítima, nos limites contratados na apólice (REsp 925.130/SP). 12 A suspensão do processo de que trata o art. 18, alínea 'a', da Lei n. 6.024, de 13 de março de 1974, aplicável às pessoas jurídicas em liquidação extrajudicial, somente ocorre após formação do título judicial, isto é, em caso de cumprimento de sentença (e. TJES, Apelação n.º 024110235942). 13 - RECURSO INTERPOSTO POR VIAÇÃO PRAIA SOL LTDA CONHECIDO E DESPROVIDO e, por consequência, majorada a verba honorária em 12% (doze por cento) do valor fixado. 14 DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR ELOISA HELENA para: i) que os juros de mora, por se tratar de responsabilidade extracontratual, incidam a partir do evento danoso (S. 54 do STJ); ii) condenar as Apeladas ao pagamento de pensão vitalícia no montante de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais), cujo termo a quo é a data do evento danoso até que a mesma complente 73 (setenta e três) anos, salvo se falecer antes, devendo ser constituído capital, nos moldes do art. 535 do CPC/2015. 15 Recurso da COMPANHIA MUTUAL DE SEGUROS EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL conhecido e desprovido, majorada a verba honorária para 12% (doze por cento). (TJES, Classe: Apelação, 035120011685, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019)

Opostos aclaratórios, mantiveram-se as conclusões assentadas (fl. 1.058). Segundo a recorrente, “uma vez reconhecido o direito da recorrida na percepção de pensão vitalícia esta deve ser atribuída de forma condizente com o dano e grau de invalidez suportado, ou seja, esta condenação deverá ser calculada através do percentual da perda laborativa.” (fl. 1.093) Todavia, ao que se depreende do voto condutor do acórdão objurgado, essa questão não fora objeto de enfrentamento, como se vê adiante: “Quanto ao pensionamento mensal, consoante entendimento do STJ, “o art. 950 do Código Civil não exige que tenha havido também a perda do emprego ou a redução dos rendimentos da vítima para que fique configurado o direito ao recebimento da pensão. O dever de indenizar decorre unicamente da perda temporária da capacidade laboral” (REsp 1306395/RJ). Ressalto, por oportuno, que o pensionamento mensal é incompatível com o pedido da Apelante – fundado no parágrafo único do art. 950 do CC – de pagamento da indenização em parcela única, conforme entendimento do STJ. Nesse sentido: (…). O pagamento da pensão em parcela única, nos termos do art. 950, parágrafo único, do Código Civil, é incompatível com a vitaliciedade. Súmula nº 83/STJ. 3. Embora possível o pedido de pagamento em parcela única das despesas com o tratamento e pensão temporária, conforme art. 950, parágrafo único, do Código Civil, não se trata de direito potestativo da vítima, devendo o julgador apreciar a necessidade e possibilidade à luz do caso concreto, incluindo, nesse ponto, a viabilidade financeira do réu. No caso, rever o que foi decidido ensejaria reexame do acervo fático-probatório, inviável, conforme Súmula nº 7/STJ. (…). (AgInt no REsp 1601214/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 16/04/2019). (Sem grifo no original). (…). O parágrafo único do art. 950 do Código Civil de 2002, que prevê a possibilidade de pagamento de cota única de pensão decorrente de ato ilícito, não se aplica aos casos de pensão vitalícia. 3. O pagamento, em parcela única, implica, em tese, a desnaturação do próprio instituto da vitaliciedade, pois a vítima do acidente pode ficar desamparada em determinado momento de sua vida ou provocar o enriquecimento sem causa do credor, caso este faleça de forma prematura. (…). (REsp 1282069/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 07/06/2016). (Sem grifo no original). No caso, verifica-se que as sequelas do acidente ocasionaram na ora Apelante incapacidade parcial e permanente no membro inferior, impedindo-a de exercer seu labor, fato que lhe ensejou o recebimento de auxílio-doença pela previdência social – Benefício n.º 5452897905 (fl. 122). Frise-se que a jurisprudência do STJ entende ser cabível o recebimento concomitante de benefício previdenciário com a pensão vitalícia decorrentes do mesmo evento danoso, in verbis: (…). A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que "o benefício previdenciário é diverso e independente da indenização por danos materiais ou morais, porquanto têm origens distintas. O primeiro é assegurado pela Previdência; e a segunda, pelo direito comum. A indenização por ato ilícito é autônoma em relação a qualquer benefício previdenciário que a vítima receba. Precedentes." (AgRg no REsp 1.388.266/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 16/5/2016) # (AgInt no REsp 1.214.848/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 23/2/2017) 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1499108/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 21/06/2017). (Sem grifo no original). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. LESÃO POR ESFORÇO REPETITIVO. […] PENSÃO VITALÍCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. 1. (…). 4. A pensão por incapacidade permanente, cujo termo inicial é a data do evento danoso, é vitalícia, pois a invalidez total ou parcial para qualquer atividade laborativa acompanhará o lesado ao longo de toda a sua vida. 5. A percepção de benefício previdenciário não exclui o pagamento de pensão mensal como ressarcimento por incapacidade decorrente de ato ilícito. (…). (AgRg no REsp 1295001/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/07/2013). (Sem grifo no original). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE EM RODOVIA FEDERAL. MÁ CONSERVAÇÃO DA PISTA. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS CONFIGURADOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PENSÃO VITALÍCIA. PRÉVIO RECEBIMENTO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PREVIDENCIÁRIA. CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. (…). III. Esta Corte tem admitido a fixação de benefício previdenciário, conjuntamente com o pensionamento de natureza civil, decorrentes do mesmo evento danoso, porquanto, diversamente do benefício previdenciário, a indenização de cunho civil tem por objetivo não apenas o ressarcimento de ordem econômica, mas, igualmente, o de compensar a vítima pela lesão física causada pelo ato ilícito do agente do Estado, que, no caso, reduziu sua capacidade laboral, em caráter definitivo. Precedentes. (STJ, REsp 1.168.831/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/09/2010; STJ, REsp 1.356.978/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/09/2013). IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 531.796/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 31/10/2014). (Sem grifo no original). Ademais, não obstante a alegação de impossibilidade de condenação das ora Apeladas à reparação por dano material sob a forma de pensionamento vitalício em razão do recebimento de auxílio-doença pago pelo INSS à Apelante, têm-se que as naturezas jurídicas de tais verbas não se confundem, haja vista que a primeira (dano material) decorre da responsabilidade civil, e a segunda (auxílio-doença) tem caráter previdenciário, razão pela qual possível a cumulação. Desta forma, impõe-se a reforma da Sentença a fim de condenar as Apeladas no pagamento de pensão vitalícia, utilizando-se como base o valor líquido do salário da vítima e não o salário bruto, eis que a “pensão mensal deve ser fixada sobre os rendimentos líquidos da vítima, já que era com esse valor que se promovia o sustento da família” (TJPR, AC: 0400450-8, Rel. Luis Espíndola, j. 18/10/2007, 8ª Câmara Cível, DJ: 7492). De acordo com os recibos de pagamentos de salário mensal às fls. 118-120, o valor do salário líquido da vítima girava em torno de R$ 1.700,00 (mil e setecentos reais). Será devido, portanto, o pensionamento desde o evento danoso, sendo que, quanto ao termo final, o STJ já pacificou o entendimento de que, para efeito de pensionamento, deve ser adotada a tabela de sobrevida utilizada pela Previdência Social, de acordo com cálculos elaborados pelo IBGE (REsp 268265/SP). Em conclusão, o pensionamento deverá durar até que a vítima complete 73 (setenta e três) anos, salvo se falecer antes, quando, então, a pensão extinguir-se-á.”

Desse modo, silente o acórdão vergastado acerca da matéria invocada, não se admite o presente recurso especial por ausência de prequestionamento, nos termos da súmula 21 do STJ e das súmulas nº 28 e 35 do STF, aplicadas por analogia. Nesse sentido:DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. COMPATIBILIDADE DOS PEDIDOS DE RESCISÃO CONTRATUAL E DE INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF E 211 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. [...] DECISÃO MANTIDA. 1. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem enfrentamento do tema pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ. 2. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. […] 9. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1863024/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 01/07/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. SÚMULA N. 282 DO STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo. 2. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1772993/CE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020)

Finalmente, em relação ao dissídio jurisprudencial, a recorrente deixa de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, como exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também inviabiliza a recepção recursal. Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC/15, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 11 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

35- Recurso Especial Nº 0047126-88.2013.8.08.0035 VILA VELHA - 1ª VARA CÍVEL RECTE ELIDAMAR BOTTECCHIA Advogado (a) ELIDIO AUGUSTO FAITANIN 16190 - ES RECDO MONALIZA LILIAN NOGUEIRA BARROS PEZZIN Advogado (a) ALEXANDRE DE OLIVEIRA CAVALCANTI 17548 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Ao que se depreende, o pedido formulado pela recorrida às fls. 592/593 deve ser deduzido no Juízo de primeiro grau, a quem compete processar o cumprimento do julgado proferido nos presentes autos.Confira-se, a propósito, a redação dos incisos I e II do artigo 516 do CPC:“Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:I - os tribunais, nas causas de sua competência originária;II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo.

Em igual sentido, a previsão inserta no art. 226 do Regimento Interno deste Sodalício, o qual dispõe sobre a competência da Vice-Presidência para promover a execução das decisões do Tribunal de Justiça em processos de competência originária.Por tais razões, não conheço do aludido pleito. Intimem-se.Intime-se ainda o recorrente, Elidamar Bottecchia, para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se acerca da petição de fl. 552/554 e respectivos documentos (fls. 555/591) - § 1º do artigo 437 do Código de Processo Civi art. 436http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art436,Vitória, 1º de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

36- Recurso Especial Nº 0000581-48.2012.8.08.0017 (017120005818) DOMINGOS MARTINS - 1ª VARA RECTE BANCO DO BRASIL SA Advogado (a) MARCOS CALDAS MARTINS CHAGAS 18353 - ES Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ES RECDO ARLINDO PEREIRA PINTO Advogado (a) JOAO ANTELMO DEL-PUPPO 003155 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 01/03/2017). Desse modo, substabelecidos poderes à causídica signatária do recurso especial por documento com mera firma digitalizada (fl. 80), intime-se o recorrente, por meio da advogada subscritora – Dra. Thays Amorim Seraphim (OAB/ES 25.662) – e do advogado em nome do qual pugna sejam realizadas as intimações – Dr. Ricardo Lopes Godoy (OAB/ES 19.647) –, para regularização da representação processual, no prazo de 10 dias, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC). Diligencie-se.Vitória, 21 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

37- Recurso Especial Nº 0002615-67.2019.8.08.0011 CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 5ª VARA CÍVEL RECTE BANCO BRADESCO SA Advogado (a) CRISTIANA VASCONCELOS BORGES MARTINS 12002 - MS Advogado (a) RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA 5871 - MS RECDO ELROMA PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA ME Advogado (a) IZABELA MARIA PEREIRA DE AZEVEDO 11931 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (STJ, AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 16.2.2017, DJe 1º.3.2017). Desse modo, intime-se o recorrente, por meio da Drª. Cristiana Vasconcelos Borges Martins (OAB/MS 12.002) e dos advogados substabelecentes, Dr. Renato Chagas Correa da Silva (OAB/MS 5.871) e Dr.ª Priscila Ziada Carmargo (OAB/MS 14.034), para, no prazo de 10 (dez) dias, regularizar a representação processual à vista do substabelecimento de fl. 218, bem como sanar a irregularidade constatada no recurso especial de fls. 186/215, sob pena de não conhecimento (art. 76 do CPC). Diligencie-se. Vitória, 21 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

38- Recurso Especial Nº 0027754-46.2015.8.08.0048 SERRA - 5ª VARA CÍVEL RECTE GONFRENA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA Advogado (a) HUMBERTO ROSSETTI PORTELA 355464 - SP Advogado (a) JULIO DE CARVALHO PAULA LIMA 381331 - SP Advogado (a) NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES 128341 - SP Advogado (a) THIAGO BRAGANCA 14863 - ES RECDO FERNANDO FERREIRA DE SOUZA Advogado (a) BARBARA STELLA HOLZ VIEIRA DA COSTA 26539 - ES Advogado (a) THAINARA JOSE DE LIMA MORAES 26541 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 01/03/2017). Desse modo, substabelecidos poderes ao causídico signatário do recurso especial por documento com mera firma digitalizada (fl. 355), intime-se a recorrente, por meio do advogado subscritor – Dr. Marco Vinícius Ferreira Antônio (OAB/ES 13.141) – e dos advogados em nome dos quais pugna sejam realizadas as intimações – Dr. Humberto Rossetti Portela (OAB/MG 91.263) e Dr. Júlio de Carvalho Paula Lima (OAB/MG 90.461) –, para regularização da representação processual, no prazo de 10 dias, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC). Diligencie-se.Vitória, 18 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

39- Recurso Especial Nº 0003928-11.2016.8.08.0030 LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL RECTE KATIANE SILVA SANTOS Advogado (a) PETERSON SANT' ANNA DA SILVA 15288 - ES RECDO PIANNA COMERCIO IMPORTAÇAO E EXPORTAÇAO LTDA Advogado (a) SILVANA GALAVOTTI PAIVA 12706 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Katiane Silva Santos (fls. 179/195), ver reformado o acórdão de fl. 173, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apeloIrresignada, sustenta, em síntese, violação aos arts. e e ao inciso VIII do art. do CDC, além do inciso I do art. 373 do CPC. Contrarrazões de fls. 211/215.Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA PARA COBRANÇA DE CHEQUES PRESCRITOS. EMBARGOS MONITÓRIOS PARA DISCUSSÃO DA CAUSA DEBENDI . AUTORA QUE FEZ PROVA DA RELAÇÃO JURÍDICA QUE EMBASA OS TÍTULOS DE CRÉDITO COBRADOS. ÔNUS DO RÉU DE COMPROVAR FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS DO DIREITO DA AUTORA. DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO QUANTO AO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é desnecessária a demonstração da causa debendi de título de crédito que perdeu a eficácia executiva para o ajuizamento da ação monitória (AgInt nos EDcl no AREsp 156.735/DF). Inteligência da Súmula nº 531 do STJ. 2. A dispensa da menção ao negócio jurídico que originou a emissão do cheque é questão ligada à admissibilidade da ação monitória, fato este que não impede a discussão sobre a causa debendi do cheque no âmbito dos embargos monitórios. 3. Com vistas a comprovar a causa debendi dos cheques que instruem a inicial, a parte autora/embargada anexou à réplica as respectivas notas fiscais eletrônicas que comprovam a prestação dos serviços, desincumbindo-se, neste sentido, de seu ônus probatório. 4. Além disso, a Apelante/Embargante não apresentou prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da Autora, razão pela qual a hipótese é de desprovimento do apelo. 5. Relativamente à alegação de necessidade de aplicação da legislação consumerista ao caso e da inversão do ônus da prova, é desnecessária a manifestação sobre tal pedido, uma vez que a parte Autora/Apelada desincumbiu-se de seu ônus probatório. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030209000618, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2020, Data da Publicação no Diário: 16/09/2020)

Em relação aos artigos , e do CDC, extrai-se das razões recursais que a recorrente deduzira o inconformismo nos seguintes termos (fl. 184): “O r. acórdão objurgado entendeu não ser aplicável ao caso os dispositivos do CDC, porque a apelante, ora recorrente, não seria consumidora e, portanto, não haveria relação de consumo, in casu.É nítido que a relação tratada nos autos se refere a relação consumerista, sendo de rigor a aplicação da legislação protetiva.”

Contudo, ao contrário do que afirmado, o acórdão combatido deixou de aplicar as normas do Código de Defesa do Consumidor, por considerá-las desnecessárias para o deslinde da causa:“Por fim, relativamente à alegação de necessidade de aplicação da legislação consumerista ao caso e da inversão do ônus da prova, é desnecessária a manifestação sobre tal pedido, uma vez que a parte Autora/Apelada desincumbiu-se de seu ônus probatório, conforme exposto nas linhas anteriores.”

Desse modo, percebe-se que as razões recursais, nesse ponto, encontram-se dissociadas daquilo que restou decidido pela Câmara Julgadora, o que denota deficiência de fundamentação, incidindo aqui, por analogia, as Súmulas 28 e 28 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, note-se a jurisprudência do STJ:[…] Revela-se deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem, bem como quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica ou não aponta o dispositivo de lei federal violado. Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF. […] (AgInt no REsp 1883971/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 08/10/2020)

Quanto ao inciso I do art. 373 do CPC, a recorrente afirma “que nenhum dos documentos arrolados à inicial demonstram com clareza que o serviço foi devidamente prestado.” (fl. 191) No entanto, trata-se de argumentação cuja análise exige incursão no acervo fático-probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.”Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do CPC, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 18 de junho de 2021. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

40- Recurso Especial Nº 0011564-22.2015.8.08.0011 CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - 2ª VARA CÍVEL RECTE BANCO ITAU UNIBANCO SA Advogado (a) CRISTIANE BELLINATI GARCIA LOPES 151486 - RJ Advogado (a) LUCIANO MELLO DE SOUZA 21678 - ES RECDO ERASMO ANTONIO MACHADO Advogado (a) WELITON ROGER ALTOE 7070 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 01/03/2017). Desse modo, substabelecidos poderes ao causídico signatário do recurso especial por documento com mera firma digitalizada (fl. 224), intime-se o recorrente, por meio do advogado subscritor – Dr. Luciano Mello de Souza (OAB/ES 21.678) – e da advogada em nome do qual pugna sejam realizadas as intimações – Dra. Cristiane Belinati Garcia Lopes (OAB/ES 16.288) –, para regularização da representação processual, no prazo de 10 dias, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC). Diligencie-se.Vitória, 21 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

41- Recurso Especial Nº 0010649-71.2019.8.08.0030 LINHARES - 1ª VARA CÍVEL E COMERCIAL RECTE ELIAS GONCALO DE SOUZA Advogado (a) JEFERSON CABRAL 21204 - ES Advogado (a) JULIA EVELYN MENEZES DOS SANTOS 30864 - ES RECDO BANCO RCI BRASIL SA Advogado (a) ELISIANE DE DORNELLES FRASSETTO 24239 - ES Advogado (a) GUSTAVO RODRIGO GOES NICOLADELI 23023 - ES Advogado (a) RODRIGO FRASSETTO GOES 23024 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Elias Gonçalo de Souza (fls. 134/146), ver reformado o acórdão de fl. 125, da Quarta Câmara Cível que, por maioria de votos, negou provimento ao agravo de instrumento.Irresignado, sustenta, em síntese, ofensa aos arts. 47 e 51 do Código de Defesa do Consumidor, bem como aos arts. 421, 422 e 475 do Código Civil.Sem contrarrazões (fl. 150).Pois bem.Em consulta ao andamento do processo de origem (nº 0007813-28.2019.8.08.0030), verifica-se que, no dia 21 de janeiro de 2021, fora prolatada sentença homologatória de acordo firmado entre as partes, circunstância a ensejar perda do objeto do presente recurso especial, porquanto interposto em sede de agravo de instrumento, por meio do qual se impugnara decisão interlocutória que deferira tutela provisória.Nesse sentido, confira-se a jurisprudência dos Tribunais Superiores:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. INDEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSTERIOR EXTINÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE. RECURSO ESPECIAL PREJUDICADO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. […] II - A sentença extintiva proferida na ação principal enseja a prejudicialidade de recurso especial interposto contra acórdão exarado em agravo de instrumento de decisão interlocutória que indefere antecipação de tutela. Carência superveniente de interesse recursal configurada. Precedentes. […] V - Agravo Interno improvido. (STJ, AgInt no REsp 1818292/CE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, 1ª T., j. 6.2.2020, DJe 11.2.2020).EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO QUE CONCEDE TUTELA ANTECIPADA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Proferida sentença no processo principal, perde o objeto o recurso extraordinário interposto de acórdão que, ao julgar agravo de instrumento, mantém decisão que concede tutela antecipada. É que a decisão recorrida extraordinariamente foi substituída pela sentença, o que impõe o reconhecimento da prejudicialidade do recurso. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 762613 ED, Rel. Min. Ricardo Lewandwoski, 2ª T., j. 17.12.2013, divulg. 19.2.2014, public. 20.2.2014).Do exposto, com fulcro no inciso III do art. 932 c/c inciso V do art. 1.030 do CPC, julgo prejudicado o recurso especial.Diligencie-se pela regular fixação dos documentos de fls. 66/68, haja vista que soltos no caderno processual.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 17 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

42- Recurso Extraordinário com Agravo Nº 0002255-94.2014.8.08.0048 SERRA - FAZENDA PUBL ESTADUAL/REG PÚBLICO/MEIO AMBIENTE AGVTE JOSIAS SOARES DIAS Advogado (a) BETHANIA ALVES DE ASSIS 16175 - ES Advogado (a) LUIZ TELVIO VALIM 006315 - ES AGVDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) CAROLINA BONADIMAN ESTEVES 008876 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de agravo por meio do qual pretende, Josias Soares Dias (fls. 625/637), com fulcro no art. 1.042 do CPC, a reforma da decisão de fls. 619/621, que negou seguimento ao recurso extraordinário de fls. 336/395. Sem contrarrazões (fl. 639). Pois bem. De plano, denota-se que o agravo é manifestamente incabível, razão pela qual não deve ser conhecido. Como cediço, negado seguimento ao recurso excepcional na forma das alíneas a e b do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, impõe-se o manejo do agravo interno, o qual se destina a demonstrar a distinção do caso perante órgão colegiado, no caso, o Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça, ex vi do § 2º do artigo 1.030 do CPC:Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: […] § 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021.

A esse respeito, confira-se o teor da Súmula 04 deste Sodalício:SÚMULA 04 - Cabe Agravo Regimental contra decisão do Vice-Presidente que nega seguimento a recurso extraordinário por ausência de repercussão geral, nos termos de precedente do Supremo Tribunal Federal (543-B, § 2º, CPC) [art. 1.039, p.u., CPC/15]ou que o declara prejudicado em razão de conformidade da decisão recorrida com precedente do Supremo Tribunal Federal (543-B, § 3º, CPC) [art. 1.040, CPC/15], sendo incabível o agravo de que trata o art. 544 do CPC [art. 1.042, CPC/15] Com efeito, o recorrente, além de endereçar a irresignação ao Supremo Tribunal Federal, apresenta como fundamento legal o art. 1.042 do Código de Processo Civil, o qual versa sobre o recurso cabível para impugnar decisão que inadmite o apelo extremo. Desse modo, a interposição do presente agravo caracteriza erro a implicar preclusão, sendo inviável a conversão em agravo interno, pois apenas é admitida para os recursos interpostos antes de 19.11.2009, data na qual o STF consolidou o entendimento no sentido de não conhecer de agravo contra decisões que aplicam a sistemática da repercussão geral na origem. A esse respeito, confira-se:AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM (ART. 543-B DO CPC). INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA JULGAMENTO DO RECURSO COMO AGRAVO INTERNO. CABIMENTO SOMENTE PARA OS RECURSOS INTERPOSTOS ANTES DE 19/11/2009. CONFIGURAÇÃO DE ERRO GROSSEIRO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido do não cabimento do agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil para atacar decisão a quo que aplica a sistemática da repercussão geral (AI 760.358-QO/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes). II – Inaplicável o princípio da fungibilidade recursal para se determinar a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, porquanto esta Corte fixou o entendimento de que após 19/11/2009, data em que julgado o AI 760.358-QO/SE, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 875527 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 02-12-2015 PUBLIC 03-12-2015) Do exposto, não conheço do recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 10 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

43- Agravo em Recurso Especial Nº 0031372-08.2014.8.08.0024 VITÓRIA - 4ª VARA CÍVEL AGVTE VIA BRASIL AUTOMOVEIS LTDA Advogado (a) FELIPE RIZZO BOTELHO 17798 - ES Advogado (a) FOUAD ABIDAO BOUCHABKI FILHO 7719 - ES AGVDO VITOR DE PAULA FRANCA Advogado (a) ARTHUR DAHER COLODETTI 13649 - ES Advogado (a) VITOR DE PAULA FRANCA 13699 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de agravo por meio do qual pretende, Via Brasil Automóveis LTDA (fls. 478/486), com fulcro no art. 1.042 do CPC, a reforma da decisão de fls. 472/475, a fim de ver admitido e julgado o recurso especial de fls. 414/439.Ocorre que, após a decisão exercente de juízo negativo de retratação (fl. 492) e, anteriormente ao envio dos presentes autos à instância Superior, as partes entabularam acordo (fls. 494/496).Pois bem.Como cediço, a autocomposição implica a perda do objeto recursal, conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. PETIÇÃO NOTICIANDO AUTOCOMPOSIÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO. PARTICULARIDADES DO AJUSTE A RECOMENDAR QUE O PEDIDO DE CHANCELA SEJA EXAMINADO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE NO JULGAMENTO DO RECURSO. DECISÃO: Por meio da Petição n. 9930/2019, acostada às fls. 1.324-1333 (e-STJ), a Cooperativa de Crédito de Livre Admissão Três Fronteiras - SICOOB Três Fronteiras informou sobre a celebração de acordo, pondo fim ao litígio existente entre as partes, requerendo, assim, a homologação do acordo. Não obstante o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça tenha sido alterado pela Emenda Regimental n. 24/2016 a fim de autorizar a homologação de acordos pelo Ministro relator (art. 34, IX), o acerto a que chegaram as partes deste processo demanda a adoção de providências para as quais está mais bem aparelhado o magistrado de primeiro grau, a quem caberá examinar, portanto, o pedido de homologação. Quanto ao referido recurso especial, não há dúvida de que, em razão da noticiada autocomposição, os recorrentes não mais possuem interesse em vê-lo julgado. Ante o exposto, julgo prejudicado o recurso especial.” (REsp Nº 1.770.819 – PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. 3.2.2020).

Do exposto, com fulcro no caput e inciso III do art. 932 do CPC, torno sem efeito a decisão de fl. 492 e, assim, julgo prejudicado o agravo (fls. 478/486), por ausência superveniente de interesse. Intimem-se. Após, remetam-se os autos à origem, objetivando a apreciação do ajuste firmado, mormente por se tratar do juízo competente para execução, na hipótese de eventual descumprimento, na forma dos incisos I e II do art. 516 do CPC.Diligencie-se.Vitória, 18 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

44- Agravo Interno Cível Nº 0028279-03.2015.8.08.0024 VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL AGVTE LEONARDO MARTINS DE SOUZA Advogado (a) ALEXANDRE SEVERIANO DUARTE 11877 - ES AGVTE BRUNA DOS SANTOS DE SOUZA Advogado (a) ALEXANDRE SEVERIANO DUARTE 11877 - ES AGVDO UNIMED VITORIA Advogado (a) ANDRE ARNAL PERENZIN 12548 - ES Advogado (a) EDUARDO MERLO DE AMORIM 13054 - ES AGVDO NATHALIA MIRANDA PEREIRA Advogado (a) FELIPE GONÇALVES CIPRIANO 21519 - ES AGVDO ELIANE MATTEOLI DE SOUSA SANTANA Advogado (a) ANDRE ARNAL PERENZIN 12548 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de agravo interno por meio do qual pretendem, Leonardo Martins de Souza e outra (fls. 805/821), com fulcro no art. 1.021 do CPC, a reforma da decisão de fls. 802/803, que inadmitiu o recurso especial de fls. 739/766. Contrarrazões às fls. 823/836. Pois bem. Como cediço, inadmitido o apelo nobre com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, impõe-se o manejo do agravo previsto no art. 1.042 do CPC, nos termos do § 1º do art. 1.030 do CPC, in verbis:Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: […]§ 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos do art. 1.042. Com efeito, o agravo interno é cabível em face de decisum que nega seguimento ao recurso excepcional, na forma dos incisos I e II do art. 1.030 e do art. 1.040 do CPC, não sendo essa a hipótese dos autos. A esse respeito, confira-se o teor da Súmula 5 deste Tribunal de Justiça:SÚMULA 05 – Cabe Agravo Regimental contra decisão do Vice-Presidente que nega seguimento a recurso especial em razão de conformidade da decisão recorrida com precedente do Superior Tribunal de Justiça adotado em julgamento sob a sistemática da repetitividade recursal (543-C, § 7º, inciso I, do CPC) [§ 2º do art. 1.030 do CPC/15], sendo incabível o agravo de que trata o art. 544 do CPC [art. 1.042 do CPC/15].”

Sob esse prisma, tem-se a ocorrência de erro a implicar preclusão, sendo inviável a aplicação do princípio da fungibilidade, consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se vê a seguir:AGRAVO [...] 1. Contra a decisão monocrática que não admite o recurso extraordinário, nos termos do art. 1.030, V, do CPC, não cabe agravo interno, mas agravo para o Supremo Tribunal Federal, conforme previsão expressa dos artigos 1.030, § 1º, e 1.042 do Estatuto Processual Civil. 2. Há, na espécie, erro grosseiro, a impossibilitar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 3. Tratando-se de recurso manifestamente incabível, que não suspende nem interrompe o prazo para a interposição de outro recurso, constata-se a ocorrência do trânsito em julgado da decisão que não admitiu o recurso extraordinário. 4. Agravo interno não conhecido. (AgInt no RE nos EDcl no REsp 1612818/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019).

Do exposto, não conheço do recurso. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 17 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

45- Recurso Extraordinário Nº 0024567-10.2012.8.08.0024 VITÓRIA - 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE RECTE REINOBRAS COMERCIO DE CEREAIS LTDA Advogado (a) VALCIMAR PAGOTTO RIGO 009008 - ES RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) THAIS DE AGUIAR EDUAO 16149 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Reinobras Comércio De Cereais LTDA (fls. 179/192), ver reformado o acórdão de fl. 175, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.Irresignada, sustenta, em síntese, violação aos incisos LIV e LV do art. e ao inciso IV do art. 150 da CF. Contrarrazões às fls. 196/199.Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - APREENSÃO DE MERCADORIA - FRAUDE NA NOTA FISCAL QUANTO À ORIGEM E A PROPRIEDADE DA MERCADORIA - INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO DESPROVIDO. 1 É legal a apreensão de mercadoria em virtude de indício de fraude na nota fiscal que inviabilizou a segura verificação da origem e da propriedade da mercadoria transportada (RICMS/ES, art. 787, III, alínea b) 2 A apreensão da mercadoria decorreu de procedimento fiscal de rotina e não como ato coercitivo visando o pagamento de tributo, o que afastada a incidência do enunciado da súmula 323 do STF. 3. Recurso desprovido. Assevera a recorrente que a apreensão das mercadorias “contraria o disposto na Lex Mater quanto à necessidade do devido processo legal na privação de bens de cidadãos, não admitindo a coação como meio para cobrança de tributos (CF, arts. , LIV e 150, IV)” (fl. 182). Tal medida ocorrera, segundo alega, “sem que tenha lhe sido oportunizada opção de exercer sua ampla defesa e contraditório (CF, art. , LV), mesmo porque a apreensão, ao menos nos moldes procedidos, se mostra draconiana, porque a anomalia no documento fiscal deve figurar como obrigação tributária acessória, situação que, em linha de princípio, não permite cenário diferenciado” (fl. 182).Ademais, pontua que “a corte estadual, além de contrariar dispositivos constitucionais, violou o entendimento consolidado no âmbito dessa corte superior no âmbito das súmulas de nº 70 (é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo), 323 (É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos) e 547 (Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais)” (fl. 184).Por sua vez, o voto condutor do acórdão objurgado consignara: “Senhor Presidente. Os arts. 786, “caput” e 787, I, II e III do RICMS, aprovado pelo Decreto 1.090, de 25 de outubro de 2002, preveem as hipóteses de apreensão de mercadorias em trânsito no Estado do Espírito Santo nos seguintes termos: “Art. 786 - Serão apreendidos, mediante lavratura de Auto de Apreensão e Depósito - AAD -, conforme modelo constante do Anexo XXXVII, produtos, livros, papéis, documentos, objetos, equipamentos, periféricos, componentes, programas e arquivos apresentados em meio físico, magnético, óptico ou outro, e quaisquer outros dispositivos de armazenamento, removíveis ou não, além de documentos e efeitos fiscais e comerciais que constituam prova material de infração à legislação de regência do imposto. [...] Art. 787 - Sem prejuízo de outras sanções previstas na legislação de regência do imposto, as mercadorias ou os bens poderão ser apreendidos: I - em trânsito: a) se desacompanhados de documento fiscal exigido na legislação de regência do imposto; b) quando não puder ser identificado o destinatário; ou c) a critério do Fisco, quando ingressarem no território deste Estado, com destino a outra Unidade da Federação;II - se armazenados, depositados ou colocados à venda, o armazenador, o depositário, o vendedor ou o comprador não exibir à fiscalização, quando exigido, documento fiscal idôneo que comprove a origem destas mercadorias ou destes bens; ou III - em todos os casos: a) quando ocorrer remessa ou recebimento por estabelecimentos com inscrição suspensa ou cancelada; b) se houver anotações falsas ou evidência de fraude nos livros e documentos fiscais com elas relacionados, inclusive quanto ao preço, origem e destino; c) se o armazenador, o depositário, o vendedor, o comprador, o remetente ou o destinatário não estiverem inscritos no cadastro de contribuintes do imposto, quando a isso estiverem obrigados;d) quando, pertencendo a estabelecimento de funcionamento provisório, a comerciantes ambulantes ou localizados na via pública, estiverem em poder destes, em situação irregular perante o Fisco; oue) que constituam prova material de infração à legislação de regência do imposto”. Infere-se dos autos que durante uma fiscalização realizada pela Receita Estadual no Município de Bom Jesus do Norte em 31/05/2012, foram apreendidas 500 (quinhentas) sacas de café conilon, tendo em vista a evidência de fraude nos documentos apresentados, com relevo a nota fiscal de saída nº 000106 (fls. 21), que revela existência de irregularidade quanto à origem da mercadoria (RICMS, art. 787, III, b). As irregularidades verificadas no ato da fiscalização foram posteriormente comprovadas nos autos do processo administrativo fiscal. O documento anexado às fls. 123-126 evidencia a existência de fraude quanto à origem da mercadoria, esclarecendo o seguinte: “Na data de 30/05/2012, a empresa BBM Transportadora LTDA. [...] subcontratou o serviço de transporte da empresa MGA Transportadora LTDA., de propriedade Sr Messias Gava, para fazer a CARGA NA CIDADE DE ORIGEM COLATINA/ES e com DESTINO NA CIDADE DE MARINGÁ-PARANÁ, conforme cópia de monitoramento em anexo, nesse diapasão a empresa MGA Transportadora LTDA. efetuou o serviço, que tem como funcionário Motorista Sr. Geancarlos Zanetti Cestari, cópia da CTPS em anexo. No momento do carregamento da mercadoria, no distrito de Baunilha, Colatina/ES na propriedade do Sr. José Esperandinho, o funcionário da empresa BBM Transportes LTDA., entregou ao Motorista da empresa MGA Transportes LTDA. a nota fiscal de saída da empresa Reinobras Comércio de Cereais LTDA, desta forma seguiu viagem [...].” Destarte, ao contrário do que consta na nota fiscal nº 000106, a carga de café não era originária de Resplendor/MG, mas de Colatina/ES, tendo o referido documento sido utilizado na tentativa de respaldar o transporte irregular da mercadoria, uma vez que não corresponde à verdade. Não obstante, a apelante não comprovou ser a proprietária das sacas de café apreendidas, pois não apresentou nenhum documento ou outro elemento de prova para demonstrar a sua aquisição, circunstância que impede a liberação da mercadoria. A apreensão da mercadoria neste caso não configura medida coercitiva com a finalidade de exigir o cumprimento de obrigações tributárias e, por conseguinte, não implica restrição ao exercício da atividade profissional e econômica da apelante. Por esta razão, não se aplica o enunciado da súmula nº 323 do STF, que veda a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos. Neste sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça: EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIAS E DOCUMENTOS FISCAIS. EMPRESA DESTINATÁRIA COM INSCRIÇÃO ESTADUAL SUSPENSA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. AUSÊNCIA DE PROVA DA DETERIORAÇÃO DAS MERCADORIAS RETIDAS. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - A apreensão das mercadorias e respectivos documentos fiscais relativos à comercialização havida com empresa que está com sua inscrição estadual suspensa em decorrência de infração legal, revela a legalidade do procedimento administrativo questionado na hipótese. Inteligência do art. 635, inciso XI, do RICMS/ES e do art. 787, inciso III, alínea ‘c’, do mesmo diploma legal, notadamente em razão do disposto no art. 37, caput, da CF/88, que se refere ao princípio da legalidade que norteia os atos da Administração Pública. 2 - Na hipótese, não se aplica a matéria resumida pela Súmula 323, do excelso STF, vez que não se trata de ato coercitivo para pagamento de tributo. [...] 5 - Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação, 24030123053, Relator: ARNALDO SANTOS SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2008, Data da Publicação no Diário: 01/04/2008) Ante o exposto, nego provimento ao recurso.”Ao que se depreende, o exame da alegada ofensa aos incisos LIV e LV do art. da CF depende da prévia análise da legislação estadual invocada pela Câmara Julgadora, com base na qual fora considerada lícita a apreensão das mercadorias, porque desacompanhadas de documentação fiscal idônea. Nesse contexto, importa destacar que os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não ostentam repercussão geral, consoante decidido pela Suprema Corte no julgamento do ARE 748.371 RG/MT (Tema 660), in verbis: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (ARE 748371 RG, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013).

Dessarte, nesse aspecto, não merece trânsito a irresignação. Por fim, quanto ao suposto malferimento ao princípio do não confisco (inciso IV do art. 150 da CF), para o acolhimento da pretensão recursal, seria necessária a alteração das premissas fáticas assentadas no aresto impugnado, no sentido de que a apreensão das mercadorias não fora realizada como meio coercitivo para cobrança de tributo.Sob esse prisma, ressoa inequívoca a inviabilidade de admissão do apelo extremo, por força do óbice previsto na Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Do exposto, no tocante aos incisos LIV e LV do art. da CF, com base no inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso e, com arrimo no inciso V do mesmo dispositivo, inadmito o recurso no que pertine ao inciso IV do art. 150 da CF. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 17 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

46- Recurso Extraordinário Nº 0002456-94.2018.8.08.0000 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO RECTE VALE SA Advogado (a) CARLOS MAGNO GONZAGA CARDOSO 001575 - ES RECDO ISMAEL JOSE DA SILVA Advogado (a) CARLOS ALBERTO CUNHA ALVES 049834 - MG Advogado (a) GILSON VITOR CAMPOS 032320 - MG P. INT. ATIVA FUNDAÇAO VALE DO RIO DOCE E SEGURIDADE SOCIAL VALIA Advogado (a) MARIA INES MURGEL 64029 - MGDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019). Assim, substabelecidos poderes ao causídico signatário do recurso especial de fls. 674/687, por documento com firma digitalizada (fl. 692), intime-se a recorrente, por meio do Dr. Luis Felipe Pinto Valfre (OAB/ES 13.852) e do advogado substabelecente, Dr. Fernando Rosa Silva Milward Carneiro (OAB/RJ 150.685), para regularização da representação processual no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de não conhecimento dos recursos (art. 76 do CPC). Vitória, 21 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

47- Recurso Especial Nº 0002456-94.2018.8.08.0000 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO RECTE FUNDAÇAO VALE DO RIO DOCE E SEGURIDADE SOCIAL VALIA Advogado (a) LUIS FELIPE PINTO VALFRE 13852 - ES Advogado (a) MARIA INES MURGEL 64029 - MG RECDO ISMAEL JOSE DA SILVA Advogado (a) CARLOS ALBERTO CUNHA ALVES 049834 - MG Advogado (a) GILSON VITOR CAMPOS 032320 - MG P. INT. ATIVA VALE SA Advogado (a) CARLOS MAGNO GONZAGA CARDOSO 001575 - ES Advogado (a) ELIS REGINA BORSOI 7775 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 28.10.2019). Assim, substabelecidos poderes ao causídico signatário do recurso especial de fls. 674/687, por documento com firma digitalizada (fl. 692), intime-se a recorrente, por meio do Dr. Luis Felipe Pinto Valfre (OAB/ES 13.852) e do advogado substabelecente, Dr. Fernando Rosa Silva Milward Carneiro (OAB/RJ 150.685), para regularização da representação processual no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de não conhecimento dos recursos (art. 76 do CPC). Vitória, 21 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

48- Recurso Extraordinário Nº 0033157-15.2008.8.08.0024 (024080331572) VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO RECTE TEREZA BRITO DA CONCEICAO Advogado (a) JEANINE NUNES ROMANO 11063 - ES Advogado (a) PATRÍCIA NUNES ROMANO TRISTÃO PEPINO 10192 - ES Advogado (a) ROGERIO NUNES ROMANO 13115 - ES RECDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS Advogado (a) DIANNY SILVEIRA GOMES BARBOSA 009412 - ES Advogado (a) FLAVIO TELES FILOGONIO 80725 - MGDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Tereza Brito da Conceição (fls. 240/246), ver reformado o acórdão de fl. 186, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignada, aduz violação ao inciso XXIV do artigo da Constituição Federal, pleiteando a conversão do auxílio-acidente em aposentadoria por invalidez acidentária. Contrarrazões às fls. 326/328. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL - PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1. Somente é cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez quando comprovada a incapacidade total e permanente do segurado. 2. Embora constatada que a incapacidade laboral do apelante é atualmente total, não há qualquer prova da existência de que a incapacidade seja permanente, ou seja, com prognóstico negativo quanto à cura, mesmo porque ele poderá exercer as mesmas atividades de trabalho que exercia anteriormente caso o tratamento cirúrgico indicado seja bem sucedido, fato que, aliás, justifica a manutenção do auxílio-doença que vem percebendo. 3. Incabível, até o momento, a concessão ao apelante do benefício da aposentadoria por invalidez ora pleiteado, eis que não atingido um dos requisitos legais: incapacidade permanente, consoante perícia judicial realizada. 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024080331572, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2013, Data da Publicação no Diário: 12/08/2013). Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 251). De plano, denota-se que o recurso não comporta seguimento, pois ao julgar o ARE 821.296 RG/PE (Tema 766), na sistemática do artigo 1.036 do CPC, a Suprema Corte decidiu que “não tem repercussão geral a controvérsia relativa ao preenchimento de requisitos para a concessão de benefício previdenciário”, por envolver matéria infraconstitucional. A propósito, segue a respectiva ementa:DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral da controvérsia acerca dos requisitos legais necessários para concessão de benefício previdenciário, por tratar-se de questão relativa ao âmbito infraconstitucional (Tema 766 RG). 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1070724 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017). Do exposto, com arrimo na alínea a do inciso I do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 17 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

49- Recurso Especial Nº 0033157-15.2008.8.08.0024 (024080331572) VITÓRIA - VARA ESPECIALIZADA ACIDENTE DE TRABALHO RECTE TEREZA BRITO DA CONCEICAO Advogado (a) JEANINE NUNES ROMANO 11063 - ES Advogado (a) PATRÍCIA NUNES ROMANO TRISTÃO PEPINO 10192 - ES Advogado (a) ROGERIO NUNES ROMANO 13115 - ES RECDO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS Advogado (a) DIANNY SILVEIRA GOMES BARBOSA 009412 - ES Advogado (a) FLAVIO TELES FILOGONIO 80725 - MGDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Tereza Brito da Conceição (fls. 225/231), ver reformado o acórdão de fl. 186, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignada, aduz violação aos artigos 44 e 42 da Lei 8.213/91, pleiteando a conversão do auxílio-acidente em aposentadoria por invalidez acidentária. Contrarrazões às fls. 324/325. Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL - PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1. Somente é cabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez quando comprovada a incapacidade total e permanente do segurado. 2. Embora constatada que a incapacidade laboral do apelante é atualmente total, não há qualquer prova da existência de que a incapacidade seja permanente, ou seja, com prognóstico negativo quanto à cura, mesmo porque ele poderá exercer as mesmas atividades de trabalho que exercia anteriormente caso o tratamento cirúrgico indicado seja bem sucedido, fato que, aliás, justifica a manutenção do auxílio-doença que vem percebendo. 3. Incabível, até o momento, a concessão ao apelante do benefício da aposentadoria por invalidez ora pleiteado, eis que não atingido um dos requisitos legais: incapacidade permanente, consoante perícia judicial realizada. 4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024080331572, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2013, Data da Publicação no Diário: 12/08/2013). Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 251). Ao que se depreende, o recurso não pode ser admitido, pois a alteração da conclusão do Órgão Julgador acerca da ausência de provas da incapacidade total e permanente, a fim de se alcançar o pretendido benefício previdenciário, requer a reanálise do conjunto probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TRABALHADOR URBANO. QUALIDADE DE SEGURADO E PERÍODO DE CARÊNCIA COMPROVADOS. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE PERMANENTE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.1. Na hipótese dos autos, não se configura a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado, acatando a perícia realizada, o que revela não haver o Tribunal de origem ou o Juízo de piso acolhido o pedido de suspeição formulado pelo INSS.2. Outrossim, reverbera a preclusão da suspeição suscitada pelo INSS, porquanto deveria ter sido aventada em momento oportuno, na jurisdição primígena.3. Por fim, extrai-se do acórdão vergastado e das razões de Recurso Especial que o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente para avaliar se estão presentes os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ.4. Recurso Especial parcialmente conhecido, apenas no que diz respeito à alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC, e, nessa extensão, não provido.(REsp 1807432/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019). Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC/15, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 17 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

50- Recurso Extraordinário Nº 0010389-37.2019.8.08.0048 SERRA - 4ª VARA CÍVEL RECTE TEC STONES GEOLOGIA LTDA Advogado (a) ANTONIO RAMOS VIANNA JUNIOR 20102 - ES Advogado (a) SHARLIANE RODRIGUES LIRA 17168 - ES RECDO PBA SERVICOS COMERCIO PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA Advogado (a) FLAVIO ADORNETTI MARANINCHI 10507 - ES Advogado (a) ROBERTA VALIATTI FERREIRA 14569 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretende, Tec Stones Geologia LTDA (fls. 1.524/1.541), ver reformado o acórdão de fls. 1.477/1.478, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento. Por meio da petição de fl. 1.643, a recorrente informa a realização de acordo com a recorrida, já homologado por sentença no processo originário. Pois bem. Como cediço, a autocomposição implica perda do interesse recursal, conforme iterativa jurisprudência do STF: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INÍCIO DE JULGAMENTO – ACORDO. A vinda à balha de acordo formalizado pelas partes envolvidas no processo conduz a assentar o prejuízo do recurso extraordinário.(RE 392008 QO, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013).

Do exposto, com fulcro no inciso III do art. 932 c/c inciso V do art. 1.030 do CPC, julgo prejudicado o recurso extraordinário, por ausência superveniente de interesse. Publique-se. Intimem-se. Ocorrida a preclusão, remetam-se os autos à origem.Vitória, 18 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

51- Recurso Especial Nº 0010389-37.2019.8.08.0048 SERRA - 4ª VARA CÍVEL RECTE TEC STONES GEOLOGIA LTDA Advogado (a) ANTONIO RAMOS VIANNA JUNIOR 20102 - ES Advogado (a) SHARLIANE RODRIGUES LIRA 17168 - ES RECDO PBA SERVICOS COMERCIO PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA Advogado (a) FLAVIO ADORNETTI MARANINCHI 10507 - ES Advogado (a) ROBERTA VALIATTI FERREIRA 14569 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Tec Stones Geologia LTDA (fls. 1.566/1.581), ver reformado o acórdão de fls. 1.477/1.478, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento. Por meio da petição de fl. 1.643, a recorrente informa a realização de acordo com a recorrida, já homologado por sentença no processo originário. Pois bem. Como cediço, a autocomposição implica perda do interesse recursal, conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. PETIÇÃO NOTICIANDO AUTOCOMPOSIÇÃO. HOMOLOGAÇÃO DO ACORDO. PARTICULARIDADES DO AJUSTE A RECOMENDAR QUE O PEDIDO DE CHANCELA SEJA EXAMINADO PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE NO JULGAMENTO DO RECURSO.DECISÃO: Por meio da Petição n. 9930/2019, acostada às fls. 1.324-1333 (e-STJ), a Cooperativa de Crédito de Livre Admissão Três Fronteiras - SICOOB Três Fronteiras informou sobre a celebração de acordo, pondo fim ao litígio existente entre as partes, requerendo, assim, a homologação do acordo.Não obstante o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça tenha sido alterado pela Emenda Regimental n. 24/2016 a fim de autorizar a homologação de acordos pelo Ministro relator (art. 34, IX), o acerto a que chegaram as partes deste processo demanda a adoção de providências para as quais está mais bem aparelhado o magistrado de primeiro grau, a quem caberá examinar, portanto, o pedido de homologação.Quanto ao referido recurso especial, não há dúvida de que, em razão da noticiada autocomposição, os recorrentes não mais possuem interesse em vê-lo julgado.Ante o exposto, julgo prejudicado o recurso especial.”(RECURSO ESPECIAL Nº 1.770.819 – PR (2018/0256799-2), Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 03/02/2020).

Do exposto, com fulcro no inciso III do art. 932 c/c inciso V do art. 1.030 do CPC, julgo prejudicado o recurso especial, por ausência superveniente de interesse. Publique-se. Intimem-se. Ocorrida a preclusão, remetam-se os autos à origem.Vitória, 18 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

52- Recurso Extraordinário Nº 0030034-38.2010.8.08.0024 (024100300342) VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE RECTE ADOLFO CAXIAS CANDIDO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE ALAN PAULO MOREIRA TEIXEIRA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE ALEXANDRE BORGES BLOIS Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE ANTONIO DE OLIVEIRA MARQUE JUNIOR Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE CAMILA ALVAREZ ROCHA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE CARINA DE BARROS PAES Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE CLAUDIA DAVILA DE ALMEIDA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE DANIELE DA COSTA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE FABIANO FIUZA RANGEL Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE FLAVIANE CASTRO DE FARIA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GABRIELA VASCONCELLOS KISHIDA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GERGIANA PERIM GALVAO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GIANE KAMIMURA CONDI Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GUSTAVO ROQUE COLNAGO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GUSTAVO XAVIER WASSITA DE SOUZA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE HELOISA HELENA MAGALHAES SOARES MONTEIRO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE JOSE DIAS PORTO JUNIOR Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE JULIANA ALVES DE CARVALHO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LEONARDO PEREIRA LARA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANA CALDAS ZETUN Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANA CAPELA RESENDE Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANA CUNHA LOIOLA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANA FISCHER GASPAR Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANO VARGAS MOTTA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUZIA MIYUKI AMANO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE MELINA GARCIA DOS SANTOS Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE MILENE ANES DIAS ROXO DUQUE Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE NAILA PESSOA VIEIRA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE NEZIO FABER DA SILVA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE PRISCILA DA COSTA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE RAONI CEZANA CIPRIANO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE RAQUEL PERROT RIBEIRO DE CASTRO FERREIRA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE ROMULO JOVIANO NETO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE TALITA DE CARVALHO FONSECA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE THIAGO ALMEIDA GALDINO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE TIAGO ASSAD NAKANO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECDO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO IDAF Advogado (a) PETRUSKA CANAL FREITAS 17753 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso extraordinário por meio do qual pretendem, Adolfo Caxias Cândido e outros (fls. 722/787), ver reformado o acórdão de fls. 670/671, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu do apelo interposto pelo IDAF, anulou a sentença e julgou improcedente o pedido autoral. Irresignados, sustentam, em síntese, violação ao inciso III do art. , ao caput e inciso XXXV do art. , ao inciso XXIII do art. , ao art. , ao inciso IX do art. 93 e ao art. 196 da Constituição Federal. Contrarrazões às fls. 867/880. Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso extraordinário interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 102 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL NULIDADE DA SENTENÇA PEDIDO NÃO FORMULADO GRATUIDADE DA JUSTIÇA SENTENÇA ANULADA CAUSA MADURA ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO COMPETÊNCIA LEGISLATIVA/REGULAMENTAR ATIVISMO JUDICIAL IMPOSSIBILIDADE PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA QUE CONTRARIA EXPRESSAMENTE A CONSTITUIÇÃO VEDAÇÃO PAGAMENTO POR SUBSÍDIO PREJUDICADO RECURSO CONHECIDO SENTENÇA ANULADA PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A sentença, ato judicial que busca a fixação do direito litigioso, tem como parâmetros as questões formuladas pelas partes, sendo vedado, nos termos dos artigos 141 e 498 ambos do CPC, conhecer de questões que não foram objeto de manifestação. Nulidade da sentença reconhecida. 2 . Adota-se a teoria da causa madura, quando o feito, devidamente instruído, possibilitar em grau recursal a prolação de decisão em razão de nulidade reconhecida da sentença, conforme artigo 1.013, § 3º, II, do CPC. 3. A administração pública está adstrita ao princípio da legalidade na produção de seus atos, não podendo conformar-se a concessão do adicional de periculosidade com a simples menção legal de sua existência, principalmente quando carecer de regulamentação. 4. O princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser acolhido de forma contrária a toda a construção constitucional com a invasão de competências e ativismo judicial. 5. A despeito da previsão do art. , inciso XXIII, da Constituição Federal, o adicional de insalubridade, segundo dispõe o art. 39, § 3º, da Carta Magna, não é auto aplicável aos servidores públicos, sendo condicionado a regulamentação. Precedentes do TJ/ES. 6. A regra normativa estadual extraída do artigo 97, § 4º da Lei Complementar nº 46/97, que garante o direito ao adicional de insalubridade ao servidor público estadual carece de regulamentação. Precedentes T.J/ES 7. Recurso conhecido. Sentença anulada. 8 Pedido vestibular improcedente. (TJES, Classe: Apelação, 024100300342, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 07/11/2019)

Opostos aclaratórios, foram eles parcialmente providos para sanar erro material (fl. 711):EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ADMINISTRATIVO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ERRO MATERIAL CORREÇÃO REGULAMENTAÇÃO INEXISTENTE SUPRESSÃO IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A ISONOMIA - ANÁLISE DE LAUDO QUESTÃO PREJUDICADA POR AUSÊNCIA DE NORMATIZAÇÃO DO PODER COMPETENTE APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS LEI EXISTENTE QUE NÃO CONTEMPLOU A CATEGORIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A oposição de embargos de declaração deve observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Verificado o erro material na expressão periculosidade, leia-se, em sua forma correta, adicional de insalubridade, nos termos do julgamento empreendido corretamente sobre o tema. 3. Conforme precedentes apresentados quanto ao tema, a ausência de legislação não revela violação ao princípio da isonomia, já devidamente apresentado pelo legislador estadual quanto a aplicação do adicional de insalubridade às categorias que foram normatizadas, sendo indevida a supressão pelo poder judiciário conforme precedentes do STJ. 4. O prequestionamento numérico é dispensável quando o órgão julgador já fixou o entendimento sobre o tema, albergando as matérias relevantes ao deslinde da causa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024100300342, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020)

Segundo os recorrentes, o acórdão objurgado afronta o inciso XXXV do art. e o inciso IX do art. 93 da CF, “ao deixar de tratar acerca das Leis Estaduais nº 3.770/85 e nº 2.232/66, e sua aplicabilidade ao caso sub examem” (fl. 736) Alegam, ainda, “omissão na análise do laudo técnico pericial apresentado nos autos.” (fl. 757). Com efeito, ao apreciar o AI 791292 QO-RG/PE (Tema 339), o Pretório Excelso firmou tese jurídica, sob a sistemática da repercussão geral, no seguinte sentido: Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.(AI 791292 QO-RG, Relator (a): GILMAR MENDES, julgado em 23/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-149 DIVULG 12-08-2010 PUBLIC 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 113-118)

Na hipótese, ressai fundamentada a conclusão da Quarta Câmara Cível acerca da impossibilidade de concessão do adicional de insalubridade aos recorrentes, conforme se depreende de trechos extraídos dos votos condutores dos arestos vergastados:“Ao fazer uma análise percuciente dos presentes autos não vislumbro razões para reforma da sentença impugnada, haja vista que ao Administrador, e ao juízo, somente é permitido conceder benefícios e vantagens se, e somente se, houver previsão legal, e segundo consta dos autos é inexistente a legislação que regula com detalhamentos a possibilidade de percepção/incorporação do adicional de insalubridade.O tema já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que reafirmou da necessidade de regulamentação legal […]O art. 39 da CF se projeta como norma de eficácia limitada, pois a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, só lhe sendo permitido fazer o que a lei autoriza, e a decisão impugnada julgou improcedente o pedido, como já dito de forma acertada, em razão da ausência de lei e não por ausência de comprovação das atividades exercidas em condições insalubres. Conforme consta no § 4º, do art. 97, da Lei Complementar Estadual nº 46/1994, que expressamente estabelece patamar mínimo e máximo para imposição da gratificação, bem como estabelece como requisito prévia regulamentação da referida matéria para que seja concedido tal benefício, in verbis: Art. 97 – O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação calculada sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão que exerça. (…) § 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento. Da singela leitura do artigo retro é possível afirmar que a norma carece de regulamentação expressa e minuciosa, encampado pelo princípio da separação dos poderes, nos termos do art. , da Constituição Federal, afastando, por via de consequência, a regulamentação por parte deste órgão julgador que, não possui, por força constitucional, o poder regulamentar. As imensas variáveis que decorrem do exercício das atividades, da forma em que são produzidas, o grau de relevância de cada uma delas e o tempo de exposição, são algumas das situações que carecem de análise crítica do poder competente, não sendo suprimível este ato por parte desta corte de justiça. A dignidade humana, princípio invocado pela parte recorrente, não está sendo desconsiderada na construção do entendimento, posto que a completude do raciocínio engloba a percepção de que a Constituição Federal não pode, também, ser desconsiderada no que concerne a “competência” de cada um dos poderes e suas funções dentro da nação.Nas palavras de Alexandre de Moraes: a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade. Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 32. ed. rev. e atual. até a EC nº 91, de 18 de fevereiro de 2016 - Pag. 74 E, desta forma, resta claro que ao judiciário não compete empreender a sistematização do direito que carece de lei em sentido concreto, esta atividade é restrita à casa de leis para que pondere sobre a viabilidade e a amplitude de cada uma das ações que correspondem a concessão do mencionado adicional.A pretensão externada na ação em tela, ultrapassa os limites jurisdicionais e invoca um ativismo desmedido do poder judiciário convocando-o não a julgar com justiça, mas a legislar sobre situações que entendeu o legislador competente por não acolher. E posso afirmar como correta essa visão, tendo em vista que outras atividades desenvolvidas foram regulamentadas, possuindo hoje, como bem trouxeram os recorrentes, amparo na aplicação, regras para concessão, percentuais para aplicação e o local de trabalho onde as mesmas incidem. Assim, como já dito, há necessidade de que o poder competente entenda necessária a produção da legislação, não podendo o judiciário suprir o mister que a ele, por força constitucional, é cabível. Assim, considerando a inexistência de legislação específica, não é possível ao Poder Judiciário se imiscuir na função de criar norma, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, já que a Lei Complementar 46/1994, não se encontra adequada ao adjetivo de norma de eficácia plena, como invocado nas razões de recurso. Sobre o tema as lições de Gilmar Ferreira Mendes, demonstrando que as normas de eficácia plena já possuem todos os requisitos de aplicação do contexto normativo, in verbis: As normas de eficácia plena são as idôneas para produzir todos os efeitos previstos, isto é, podem disciplinar de pronto as relações jurídicas, uma vez que contêm todos os elementos necessários. Correspondem aos casos de norma autoexecutável. A essa categoria são muitas vezes assimilados os preceitos que contêm proibições, que conferem isenções e os que estipulam prerrogativas. Curso de direita constitucional/ Gilmar ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. - 1 D. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2015. p.70 E, a despeito de ser redundante, faço novamente menção ao texto normativo adjetivado de norma de eficácia plena: § 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento. Resta demonstrado que esta possui somente os contornos gerais, não perfazendo a necessidade de minudentemente expor os percentuais e o grau de insalubridade a que esteja sujeito o servidor. Sobre a alegação de que deve ser observada a isonomia de tratamento aos recorrentes, em relação aos demais servidores do Estado, entendo, sinteticamente, acolher o que dita a Súmula Vinculante de número 37 do Supremo Tribunal Federal: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” (fls. 665/669)[…]Em sede de Embargos de Declaração, conforme petição de fls. 672/696, requer o embargante que seja sanado o vício do erro material quanto ao julgamento pertinente a insalubridade, embora conste o termo “periculosidade” no julgamento; que não foram considerados os preceitos constitucionais que vinculam ao exercício da profissão o adicional perseguido na peça de ingresso; que há normatização expressa do Estado do Espírito Santo quanto a incidência do adicional de insalubridade em favor dos embargantes, legislação esta não considerada no julgamento, nos termos da LC46/64 e Lei 3.770Apresenta como essencial a análise da temática apresentada à luz do princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, fomentando a análise pontual quanto a específicos artigos da Constituição Federal, aduzindo, ainda, haver enriquecimento indevido do Estado quanto a omissão no pagamento dos valores devidos, devendo, ainda apresentar o entendimento quanto a não aplicação do laudo pericial apresentado nos autos. (...) Eminentes pares, observa-se que o voto condutor foi claro ao fixar o entendimento desta corte sobre o tema posto que ausente a regulamentação por parte do executivo quanto ao texto legal vigente. Assim, embora haja legislação em seu contexto normativo, ausente a regulamentação por meio das minúcias essenciais a cada uma das atividades exercidas e, ainda, quanto ao potencial de incidência. A citação normativa feita pelos embargantes não é desconhecida deste relator, ocorre que, a regulamentação, conforme inúmeros precedentes desta corte, deve ser empreendida pelo poder competente e não pelo poder judiciário, conforme consta inclusive expressamente no acórdão. As inúmeras variáveis que permeiam a concessão do referido adicional também foram destacadas no voto condutor e, como dito, ainda que haja lei, a mesma não contempla todos os casos que os recorrentes pretendem que seja, invocando por via transversa, aquilo que deve ser objeto de apreciação pelo poder legislativo que, inclusive, já fez em inúmeras outras oportunidades, haja vista os profissionais de saúde que gozam do referido adicional. Em razão das peculiaridades destacadas na ausência de norma específica é que a ponderação sobre laudo restou prejudicada, ainda que tenha o expert tenha tecido ponderações sobre as inúmeras situações dos embargantes e quanto a estas o possível percentual incidente.” (fls. 712/719)

Assim, delineadas pelo órgão fracionário, de forma clara, as razões do convencimento, amolda-se o decisum ao referido precedente vinculante do Excelso Pretório. Por sua vez, em relação aos demais dispositivos suscitados, os recorrentes afirmam “trabalhar como médicos veterinários em condições insalubres e, portanto, consoante preconiza a Lei Complementar do Estado do Espírito Santo nº 46/1994, Lei nº 3.770/1985 e Lei nº 2.232/1966, fazem jus à gratificação da insalubridade.” (fl. 732) Em que pese o argumento, o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO LOCAL E FATOS E PROVAS. VERBETES 279 E 280-STF. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUA CONCESSÃO. 1. Questão dirimida no Tribunal de origem à luz do conjunto fático-probatório e de normas de direito local. Incidência dos óbices dos Verbetes ns. 279 e 280 da Súmula do STF. 2. Adicional de insalubridade necessidade de previsão legal para sua concessão. Agravo regimental não provido. (AI 559936 AgR, Relator (a): EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 21/03/2006, DJ 20-04-2006 PP-00023 EMENT VOL-02229-09 PP-01681) EMENTA: Servidor público. Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Art. , XXIII, da Constituição Federal. - O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação. Recurso extraordinário conhecido, mas não provido. (RE 169173, Relator (a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/05/1996, DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508) Sendo assim, aplica-se aqui a Súmula 286 do Pretório Excelso, segundo a qual “não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Embora não mais exista recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, a segunda parte do verbete sumular, alusiva ao confronto entre decisão recorrida e orientação da Suprema Corte, permanece em vigor. A propósito, confira-se: Decisão Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário, sob o fundamento de que o acórdão impugnado está em consonância com orientação do Plenário desta CORTE, incidindo, portanto, o óbice da Súmula 286/STF. Contra esse argumento, a parte agravante assevera que (a) após a instituição da repercussão geral, só pode ser considerada pacificada a matéria submetida a esse crivo e (b) não incide a Súmula 286/STF em relação a questões não examinadas sob o prisma da repercussão geral. É o relatório. Decido. Não procede o argumento da parte agravante. Seja sob a égide do Novo CPC, seja sob os auspícios da ordem processual anterior, é legítima a inadmissão de recurso extraordinário pela instância de origem quando verificar que há jurisprudência dominante no SUPREMO em sentido oposto ao defendido pelo recorrente. Diferentemente do que sustenta o agravante, não se pode ter como pacificada unicamente a questão decidida sob o rito da repercussão geral. Apuradas manifestações uniformes na CORTE sobre determinado tema, atenta contra a razoável duração do processo prolongar o curso do processo para um desfecho inevitável e previsível. Correta, portanto, a decisão que obsta o seguimento do apelo extremo com base em precedentes do STF, cabendo à parte agravante demonstrar que o caso concreto não se subsume aos julgados, ou que não há total acordo em relação ao entendimento. Nestes autos, os esforços argumentativos da parte agravante não logram infirmar a decisão agravada. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. Publique-se. Brasília, 9 de abril de 2018 Ministro Alexandre de Moraes Relator documento assinado digitalmente (ARE 1095197, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 09/04/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16/04/2018 PUBLIC 17/04/2018). Além disso, afastar a conclusão do órgão fracionário exigiria, necessariamente, a revisão do acervo fático-probatório e análise de lei local (Lei Complementar do Estado do Espírito Santo nº 46/1994), providências inviáveis na via extraordinária, tendo em vista as Súmulas 27 e 28 do STF. Do exposto, com arrimo no inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso no tocante à suscitada ofensa ao inciso XXXV do art. e ao inciso IX do art. 93 da CF e, com base no inciso V do aludido dispositivo, inadmito-o em relação ao inciso III do art. , ao caput do art. , ao inciso XXIII do art. , ao art. e ao art. 196 da Carta da Republica. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 10 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

53- Recurso Especial Nº 0030034-38.2010.8.08.0024 (024100300342) VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE RECTE ADOLFO CAXIAS CANDIDO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE ALAN PAULO MOREIRA TEIXEIRA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE ALEXANDRE BORGES BLOIS Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE ANDERSON TEIXEIRA BAPTISTA Advogado (a) NAYARA GRACELLI FLEISCHMANN 16784 - ES RECTE ANTONIO DE OLIVEIRA MARQUE JUNIOR Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE CAMILA ALVAREZ ROCHA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE CARINA DE BARROS PAES Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE DANIELE DA COSTA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE FABIANO FIUZA RANGEL Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE FLAVIANE CASTRO DE FARIA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GABRIELA VASCONCELLOS KISHIDA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GERGIANA PERIM GALVAO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GUSTAVO ROQUE COLNAGO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GUSTAVO XAVIER WASSITA DE SOUZA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE HELOISA HELENA MAGALHAES SOARES MONTEIRO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE JOSE DIAS PORTO JUNIOR Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE JULIANA ALVES DE CARVALHO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LEONARDO PEREIRA LARA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANA CALDAS ZETUN Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANA CAPELA RESENDE Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANA CUNHA LOIOLA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANA FISCHER GASPAR Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUCIANO VARGAS MOTTA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE LUZIA MIYUKI AMANO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE MELINA GARCIA DOS SANTOS Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE NAILA PESSOA VIEIRA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE NEZIO FABER DA SILVA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE PRISCILA DA COSTA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE RAONI CEZANA CIPRIANO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE RAQUEL PERROT RIBEIRO DE CASTRO FERREIRA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE ROMULO JOVIANO NETO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE RUI MACEDO CHAVES Advogado (a) NAYARA GRACELLI FLEISCHMANN 16784 - ES RECTE TALITA DE CARVALHO FONSECA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE THIAGO ALMEIDA GALDINO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE TIAGO ASSAD NAKANO Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE MILENE ANES DIAS ROXO DUQUE Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE GIANE KAMIMURA CONDI Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECTE CLAUDIA DAVILA DE ALMEIDA Advogado (a) VITOR LYRIO DA ROCHA 15942 - ES RECDO INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO IDAF Advogado (a) PETRUSKA CANAL FREITAS 17753 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Adolfo Caxias Cândido e outros (fls. 792/837), ver reformado o acórdão de fls. 670/671, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu do apelo interposto pelo aqui recorrido, anulou a sentença e julgou improcedente o pedido formulado pelos autores.Irresignados, alegam, em síntese, a existência de divergência jurisprudencial, bem como violação (i) aos arts. 11, 371, 479, ao inciso IV do § 1º do art. 489, ao inciso I do art. 927 e ao inciso II do art. 1.022 do CPC; (ii) ao art. 884 do Código Civil e (iii) ao inciso XXXV do art. e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Contrarrazões às fls. 859/865.Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL NULIDADE DA SENTENÇA PEDIDO NÃO FORMULADO GRATUIDADE DA JUSTIÇA SENTENÇA ANULADA CAUSA MADURA ADICIONAL DE PERICULOSIDADE AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO COMPETÊNCIA LEGISLATIVA/REGULAMENTAR ATIVISMO JUDICIAL IMPOSSIBILIDADE PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA QUE CONTRARIA EXPRESSAMENTE A CONSTITUIÇÃO VEDAÇÃO PAGAMENTO POR SUBSÍDIO PREJUDICADO RECURSO CONHECIDO SENTENÇA ANULADA PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A sentença, ato judicial que busca a fixação do direito litigioso, tem como parâmetros as questões formuladas pelas partes, sendo vedado, nos termos dos artigos 141 e 498 ambos do CPC, conhecer de questões que não foram objeto de manifestação. Nulidade da sentença reconhecida. 2 . Adota-se a teoria da causa madura, quando o feito, devidamente instruído, possibilitar em grau recursal a prolação de decisão em razão de nulidade reconhecida da sentença, conforme artigo 1.013, § 3º, II, do CPC. 3. A administração pública está adstrita ao princípio da legalidade na produção de seus atos, não podendo conformar-se a concessão do adicional de periculosidade com a simples menção legal de sua existência, principalmente quando carecer de regulamentação. 4. O princípio da dignidade da pessoa humana não pode ser acolhido de forma contrária a toda a construção constitucional com a invasão de competências e ativismo judicial. 5. A despeito da previsão do art. , inciso XXIII, da Constituição Federal, o adicional de insalubridade, segundo dispõe o art. 39, § 3º, da Carta Magna, não é auto aplicável aos servidores públicos, sendo condicionado a regulamentação. Precedentes do TJ/ES. 6. A regra normativa estadual extraída do artigo 97, § 4º da Lei Complementar nº 46/97, que garante o direito ao adicional de insalubridade ao servidor público estadual carece de regulamentação. Precedentes T.J/ES 7. Recurso conhecido. Sentença anulada. 8 Pedido vestibular improcedente. (TJES, Classe: Apelação, 024100300342, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 07/11/2019)

Opostos aclaratórios, foram eles parcialmente providos para sanar erro material (fl. 711):EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ADMINISTRATIVO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ERRO MATERIAL CORREÇÃO REGULAMENTAÇÃO INEXISTENTE SUPRESSÃO IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STJ INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A ISONOMIA - ANÁLISE DE LAUDO QUESTÃO PREJUDICADA POR AUSÊNCIA DE NORMATIZAÇÃO DO PODER COMPETENTE APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS LEI EXISTENTE QUE NÃO CONTEMPLOU A CATEGORIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A oposição de embargos de declaração deve observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Verificado o erro material na expressão periculosidade, leia-se, em sua forma correta, adicional de insalubridade, nos termos do julgamento empreendido corretamente sobre o tema. 3. Conforme precedentes apresentados quanto ao tema, a ausência de legislação não revela violação ao princípio da isonomia, já devidamente apresentado pelo legislador estadual quanto a aplicação do adicional de insalubridade às categorias que foram normatizadas, sendo indevida a supressão pelo poder judiciário conforme precedentes do STJ. 4. O prequestionamento numérico é dispensável quando o órgão julgador já fixou o entendimento sobre o tema, albergando as matérias relevantes ao deslinde da causa. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024100300342, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2020, Data da Publicação no Diário: 21/10/2020)

De início, mister ressaltar que ressai vedado “em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar o Pretório Excelso como seu guardião” (AgRg no REsp 920.095/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007).Desse modo, revela-se imprópria a discussão acerca da apontada vulneração ao inciso XXXV do art. e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal, a qual exorbita os limites normativos delineados no inciso III do art. 105 da CF. Quanto ao inciso IV do § 1º do art. 489 e aos incisos I e II do art. 1.022 do CPC, os recorrentes afirmam que o acórdão objurgado deixou de analisar a aplicabilidade das Leis Estaduais nº 3.770/85 e nº 2.232/66 ao caso sub examine, assim como o laudo técnico pericial. À evidência, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que inexiste omissão a ser sanada quando a decisão vergastada enfrenta as matérias essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes. Na hipótese, denota-se que a Quarta Câmara Cível procedeu exatamente assim, conforme se extrai do decisum impugnado, in verbis: “Ao fazer uma análise percuciente dos presentes autos não vislumbro razões para reforma da sentença impugnada, haja vista que ao Administrador, e ao juízo, somente é permitido conceder benefícios e vantagens se, e somente se, houver previsão legal, e segundo consta dos autos é inexistente a legislação que regula com detalhamentos a possibilidade de percepção/incorporação do adicional de insalubridade.O tema já foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que reafirmou da necessidade de regulamentação legal […]O art. 39 da CF se projeta como norma de eficácia limitada, pois a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, só lhe sendo permitido fazer o que a lei autoriza, e a decisão impugnada julgou improcedente o pedido, como já dito de forma acertada, em razão da ausência de lei e não por ausência de comprovação das atividades exercidas em condições insalubres. Conforme consta no § 4º, do art. 97, da Lei Complementar Estadual nº 46/1994, que expressamente estabelece patamar mínimo e máximo para imposição da gratificação, bem como estabelece como requisito prévia regulamentação da referida matéria para que seja concedido tal benefício, in verbis: Art. 97 – O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação calculada sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão que exerça. (…) § 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento. Da singela leitura do artigo retro é possível afirmar que a norma carece de regulamentação expressa e minuciosa, encampado pelo princípio da separação dos poderes, nos termos do art. , da Constituição Federal, afastando, por via de consequência, a regulamentação por parte deste órgão julgador que, não possui, por força constitucional, o poder regulamentar. As imensas variáveis que decorrem do exercício das atividades, da forma em que são produzidas, o grau de relevância de cada uma delas e o tempo de exposição, são algumas das situações que carecem de análise crítica do poder competente, não sendo suprimível este ato por parte desta corte de justiça. A dignidade humana, princípio invocado pela parte recorrente, não está sendo desconsiderada na construção do entendimento, posto que a completude do raciocínio engloba a percepção de que a Constituição Federal não pode, também, ser desconsiderada no que concerne a “competência” de cada um dos poderes e suas funções dentro da nação.Nas palavras de Alexandre de Moraes: a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a ideia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à Felicidade. Direito constitucional / Alexandre de Moraes. – 32. ed. rev. e atual. até a EC nº 91, de 18 de fevereiro de 2016 - Pag. 74 E, desta forma, resta claro que ao judiciário não compete empreender a sistematização do direito que carece de lei em sentido concreto, esta atividade é restrita à casa de leis para que pondere sobre a viabilidade e a amplitude de cada uma das ações que correspondem a concessão do mencionado adicional.A pretensão externada na ação em tela, ultrapassa os limites jurisdicionais e invoca um ativismo desmedido do poder judiciário convocando-o não a julgar com justiça, mas a legislar sobre situações que entendeu o legislador competente por não acolher. E posso afirmar como correta essa visão, tendo em vista que outras atividades desenvolvidas foram regulamentadas, possuindo hoje, como bem trouxeram os recorrentes, amparo na aplicação, regras para concessão, percentuais para aplicação e o local de trabalho onde as mesmas incidem. Assim, como já dito, há necessidade de que o poder competente entenda necessária a produção da legislação, não podendo o judiciário suprir o mister que a ele, por força constitucional, é cabível. Assim, considerando a inexistência de legislação específica, não é possível ao Poder Judiciário se imiscuir na função de criar norma, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, já que a Lei Complementar 46/1994, não se encontra adequada ao adjetivo de norma de eficácia plena, como invocado nas razões de recurso. Sobre o tema as lições de Gilmar Ferreira Mendes, demonstrando que as normas de eficácia plena já possuem todos os requisitos de aplicação do contexto normativo, in verbis: As normas de eficácia plena são as idôneas para produzir todos os efeitos previstos, isto é, podem disciplinar de pronto as relações jurídicas, uma vez que contêm todos os elementos necessários. Correspondem aos casos de norma autoexecutável. A essa categoria são muitas vezes assimilados os preceitos que contêm proibições, que conferem isenções e os que estipulam prerrogativas. Curso de direita constitucional/ Gilmar ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. - 1 D. ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2015. p.70 E, a despeito de ser redundante, faço novamente menção ao texto normativo adjetivado de norma de eficácia plena: § 4º As gratificações referidas neste artigo serão fixadas em percentuais variáveis entre quinze e quarenta por cento do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade, periculosidade ou penosidade a que esteja exposto o servidor público, e que será definido em regulamento. Resta demonstrado que esta possui somente os contornos gerais, não perfazendo a necessidade de minudentemente expor os percentuais e o grau de insalubridade a que esteja sujeito o servidor. Sobre a alegação de que deve ser observada a isonomia de tratamento aos recorrentes, em relação aos demais servidores do Estado, entendo, sinteticamente, acolher o que dita a Súmula Vinculante de número 37 do Supremo Tribunal Federal: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” (fls. 665/669)[…]Em sede de Embargos de Declaração, conforme petição de fls. 672/696, requer o embargante que seja sanado o vício do erro material quanto ao julgamento pertinente a insalubridade, embora conste o termo “periculosidade” no julgamento; que não foram considerados os preceitos constitucionais que vinculam ao exercício da profissão o adicional perseguido na peça de ingresso; que há normatização expressa do Estado do Espírito Santo quanto a incidência do adicional de insalubridade em favor dos embargantes, legislação esta não considerada no julgamento, nos termos da LC46/64 e Lei 3.770Apresenta como essencial a análise da temática apresentada à luz do princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana, fomentando a análise pontual quanto a específicos artigos da Constituição Federal, aduzindo, ainda, haver enriquecimento indevido do Estado quanto a omissão no pagamento dos valores devidos, devendo, ainda apresentar o entendimento quanto a não aplicação do laudo pericial apresentado nos autos. (...) Eminentes pares, observa-se que o voto condutor foi claro ao fixar o entendimento desta corte sobre o tema posto que ausente a regulamentação por parte do executivo quanto ao texto legal vigente. Assim, embora haja legislação em seu contexto normativo, ausente a regulamentação por meio das minúcias essenciais a cada uma das atividades exercidas e, ainda, quanto ao potencial de incidência. A citação normativa feita pelos embargantes não é desconhecida deste relator, ocorre que, a regulamentação, conforme inúmeros precedentes desta corte, deve ser empreendida pelo poder competente e não pelo poder judiciário, conforme consta inclusive expressamente no acórdão. As inúmeras variáveis que permeiam a concessão do referido adicional também foram destacadas no voto condutor e, como dito, ainda que haja lei, a mesma não contempla todos os casos que os recorrentes pretendem que seja, invocando por via transversa, aquilo que deve ser objeto de apreciação pelo poder legislativo que, inclusive, já fez em inúmeras outras oportunidades, haja vista os profissionais de saúde que gozam do referido adicional. Em razão das peculiaridades destacadas na ausência de norma específica é que a ponderação sobre laudo restou prejudicada, ainda que tenha o expert tenha tecido ponderações sobre as inúmeras situações dos embargantes e quanto a estas o possível percentual incidente.” (fls. 712/719)

Nesse panorama, em que pese a irresignação, ressai clara a fundamentação a justificar a conclusão perfilhada pelo Órgão fracionário, evidenciando-se a pretensão dos recorrentes de rediscussão da causa. Sendo assim, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento do Tribunal da Cidadania:PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. […] (EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020).EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 874.797/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 09/08/2016).

Por conseguinte, incide in casu a Súmula 83 do Tribunal da Cidadania, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988"(AgInt no AREsp 1365442/MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 26/09/2019). Especificamente em relação aos demais dispositivos infraconstitucionais ditos infringidos, o recurso padece de manifesta deficiência de fundamentação, na medida em que deixa de demonstrar os confrontos apontados e infirmar especificamente os fundamentos do decisum objurgado, atraindo a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, de seguinte teor: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. Sobre o tema, note-se:

“[…] 3. A mera indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que haja demonstração clara e objetiva de como o acórdão recorrido teria malferido a legislação federal, não enseja a abertura da via especial, devendo a parte recorrente demonstrar os motivos de sua insurgência, o que não ocorreu no caso em exame. Desse modo, a deficiência na fundamentação recursal inviabiliza a abertura da instância especial e atrai a incidência, por simetria, do disposto na Súmula 284/STF. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.” (EDcl no AgRg no REsp 1474291/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 03/11/2015).

Ademais, afastar a conclusão firmada pela Quarta Câmara Cível deste Tribunal exigiria, necessariamente, a revisão do acervo fático-probatório e análise de lei local (Lei Complementar do Estado do Espírito Santo nº 46/1994), providências inviáveis na via do presente excepcional, tendo em vista a Súmula do STJ e Súmula 28 do STF, esta última aplicada por analogia. Finalmente, quanto ao dissídio jurisprudencial aduzido, os recorrentes deixam de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que também impede a admissão do presente apelo nobre.Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 10 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

54- Recurso Especial Nº 0001004-08.2019.8.08.0067 JOÃO NEIVA - VARA ÚNICA RECTE MONTE NEGRO INDUSTRIA E COMERCIO E SERVICOS LTDA Advogado (a) ARMINDO AUGUSTO ALBUQUERQUE NETO 1927 - RN RECTE EDIMAR ALEXANDRE RIZZO Advogado (a) ARMINDO AUGUSTO ALBUQUERQUE NETO 1927 - RN RECTE DENISE ROZALEM RIZZO Advogado (a) ARMINDO AUGUSTO ALBUQUERQUE NETO 1927 - RN RECDO BANCO SANTANDER (BRASIL) SA Advogado (a) BRUNO PEREZ SANDOVAL 324700 - SP Advogado (a) LUIS MARCELO BARTOLETTI DE LIMA E SILVA 324000 - SP Advogado (a) MARCELO GODOY DA CUNHA MAGALHÃES 234123 - SP Advogado (a) PHELIPE DE MARTINS PEREIRA 23442 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial, por meio do qual pretendem, Montenegro Indústria e Comércio e Serviços LTDA e outros (fls. 205/230), ver reformado o acórdão de fl. 195, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento. Irresignados, aduzem violação ao § 5º do artigo 861, ao caput do artigo 847, ao § 2º do artigo 829 e aos artigos 805 e 55 do Código de Processo Civil, sob os fundamentos seguintes: (i) existência de conexão da ação de busca e apreensão com outra de consignação em pagamento proposta no juízo a quo; (ii) desrespeito ao princípio da menor onerosidade da execução, diante da essencialidade dos bens apreendidos para a continuidade das atividades da empresa. Contrarrazões às fls. 234/250. Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. COMPROVAÇÃO DA MORA. DEFERIMENTO DA LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO. ART. DO DECRETO-LEI 911/1969. AÇÃO REVISIONAL. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. SÚMULA 380 DO STJ. DEPÓSITO EM MONTANTE INFERIOR AO VALOR DA DÍVIDA. NÃO COMPROVAÇÃO DA ESSENCIALIDADE DOS BENS PARA A EMPRESA. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE AO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE MEIOS EFICAZES PARA A SATISFAÇÃO DO CRÉDITO. ART. 805, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso, porquanto a decisão que defere a liminar de busca e apreensão, na forma do art. do Decreto-Lei nº 911/1969, versa sobre tutela provisória, o que autoriza a interposição de recurso de agravo de instrumento em face de tal decisão, na forma do art. 1.015, I, do CPC. 2. Para o deferimento da liminar em ação de busca e apreensão, basta a comprovação da mora do devedor, conforme disposto no art. do Decreto-Lei nº 911/1969, podendo ser comprovada pelo envio de carta com aviso de recebimento, na forma do art. , § 2º, do mencionado diploma legal. 3. No caso ora em exame, a Instituição Financeira Agravada logrou êxito em comprovar a mora dos Agravantes, conforme se verifica das cópias dos AR's anexadas aos autos, o que lhe garante a concessão da liminar na forma do Decreto-Lei nº 911/1969. 4. O ajuizamento de ação revisional não possui conexão com a ação de busca e apreensão, uma vez que esta se funda em cláusula de alienação fiduciária, que sequer fora contestada pelos Agravantes em sua revisional. Além disso, nos termos da Súmula 380 do STJ, o simples ajuizamento da ação revisional não possui o condão de afastar a mora do devedor. 5. Quanto ao valor depositado em Juízo na ação revisional, têm-se que o referido montante é inferior aos contratos discutidos na revisional; não fora depositado nos autos da ação de busca e apreensão e em valor muito inferior a dívida pendente indicada pelo credor, o que afasta a purgação da mora, na forma do art. , § 2º, do Decreto-Lei nº 911/1969. 6. Em relação ao argumento da imprescindibilidade dos bens objetos da busca e apreensão para a atividade comercial da Empresa Agravante, têm-se que a Empresa não demonstrou nenhuma situação excepcional, tais como a recuperação judicial da empresa ou o adimplemento substancial dos contratos, que justificasse a manutenção dos bens na posse da empresa. Da mesma forma, não comprovaram a essencialidade dos bens para a atividade empresária, não ocorrendo a juntada de sequer um documento nesse sentido. 7. No tocante a suposta onerosidade da execução, registra-se que não se trata de uma ação executória, mas sim de ação de busca e apreensão que visa consolidar a posse de um bem de propriedade da Instituição Financeira e, ainda que não o fosse, o princípio da menor onerosidade ao devedor, impõe que este, ao alegar tal questão, indique outros meios eficazes para a satisfação do crédito, na forma do art. 805, parágrafo único, do Codex Processual, o que os Agravantes não cumpriram. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 067199000166, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020). Ao que se depreende, o recurso não pode ser admitido, pois a alteração da conclusão do Órgão Fracionário acerca da inexistência de conexão entre as prefaladas ações, bem como da não comprovação da imprescindibilidade dos bens apreendidos, ensejaria reanálise do conjunto probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” A propósito, mutatis mutandis:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONEXÃO DE AÇÕES. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE OBJETOS E CAUSA DE PEDIR. REVISÃO. NECESSIDADE DE INCURSÃO NO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. O Tribunal de origem entendeu que existe coincidência de causa de pedir, uma vez que as duas ações têm como questão de fundo a ocupação da área por pessoas estranhas à Tribo Tapeba.2. A reapreciação da controvérsia, para infirmar a existência de conexão, tal como lançada nas razões do Recurso Especial, demandaria, inevitavelmente o revolvimento do conjunto probatório constante dos autos, o que é vedado, na via eleita, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.3. Agravo Regimental desprovido.(AgRg no AREsp 235.920/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 25/04/2013).PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. BEM OFERTADO. ORDEM LEGAL. INOBSERVÂNCIA. RECUSA. POSSIBILIDADE. CONSTRIÇÃO ON LINE. BACENJUD. ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).2. Em execução fiscal, o ente exequente pode recusar a nomeação de bem oferecido à penhora, quando fundada na inobservância da ordem legal, prevista no art. 11 da Lei n. 6.830/1980, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da menor onerosidade.3. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, apresenta-se"desnecessário o esgotamento das diligências na busca de bens a serem penhorados, a fim de autorizar-se a penhora on-line (sistemas Bacen-jud, Renajud ou Infojud), em execução civil ou fiscal, após o advento da Lei n. 11.382/2006, com vigência a partir de 21/01/2007"(AREsp 1.528.536/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019).4. A tese vinculada ao disposto nos arts. , , 10 e 805 do CPC/2015 não foi prequestionada, não obstante a oposição de embargos de declaração, o que atrai a incidência do óbice da Súmula 211 do STJ na espécie, não havendo que falar em prequestionamento implícito.5. O exame da alegada violação do princípio da menor onerosidade, da idoneidade e da viabilidade do bem oferecido à penhora demandaria, na hipótese, reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.6. Agravo interno desprovido.(AgInt no AREsp 1571886/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020). Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

55- Recurso Especial Nº 0052150-97.2013.8.08.0035 VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL RECTE QUALIVIX ENGENHARIA E CONSTRUCOES SA Advogado (a) ROGERIO ALVES BENJAMIM 12538 - ES RECDO EDER FERREIRA VIEIRA Advogado (a) EDER FERREIRA VIEIRA 29355 - ES Advogado (a) THIAGO LEMOS WELFF 29356 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial, com pedido de efeito suspensivo, por meio do qual pretende, Qualivix Engenharia e Construções LTDA (fls. 414/426), ver reformado o acórdão de fls. 398/400, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ela interposto e deu parcial provimento ao apelo do recorrido, reformando de ofício a sentença quantos aos consectários legais. Irresignada, sustenta, em síntese, divergência jurisprudencial quanto aos seguintes pontos: (a) responsabilidade pela rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel; (b) condenação na devolução do valor da comissão de corretagem e ao pagamento de indenização por danos morais; (c) percentual fixado a título de honorários recursais. Contrarrazões às fls. 449/459.Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÕES CÍVEIS AQUISIÇÃO DE IMÓVEL MORA DA CONSTRUTORA RESCISÃO DO CONTRATO RESTITUIÇÃO INTEGRAL COMISSÃO DE CORRETAGEM RESTITUIÇÃO DEVIDA DANO MORAL CONFIGURADO. 1. Face à mora da construtora, o valor pago pelo consumidor deve ser restituído em sua integralidade, inclusive a comissão de corretagem, não havendo que se falar em aplicação de cláusula contratual de retenção por rescisão contratual imotivada. 2. O descumprimento de contrato, em regra, não acarreta em ofensa ao patrimônio moral. No entanto, no campo das relações negociais de compra e venda de imóvel, eventual inadimplemento tem o potencial de gerar repercussões na esfera íntima da parte prejudicada que vão além do que reconhecido como mero aborrecimento. 3. Quanto à sistemática de incidência de juros de mora e correção monetária, tem-se que tais questões consubstanciam matéria de ordem pública, cognoscíveis ex officio, sem que se possa cogitar acerca de eventual reformatio in pejus . 4. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, perfilhada por este Egrégio Tribunal de Justiça, é pacífica quanto à utilização da taxa SELIC como índice de taxa de juros a que se refere o art. 406, do Código Civil. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de apelações cíveis em que é Apelante/Apelado EDER FERREIRA VIEIRA e Apelada/Apelante QUALIVIX ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES SA; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso interposto por QUALIVIX ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES SA e conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por EDER FERREIRA VIEIRA, alterando ex officio a sentença, nos termos do voto do Relator.

Ao que se depreende, a Câmara Julgadora, soberana na análise dos fatos e das provas, concluiu que a culpa pela rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel, celebrado entre as partes, deve ser atribuída exclusivamente à promitente vendedora, aqui recorrente, a qual, por isso, deve restituir integralmente as parcelas pagas pelo comprador, ora recorrido, inclusive o valor da comissão de corretagem. Nesse contexto, verifica-se a conformidade do acórdão objurgado com a tese firmada no julgamento do REsp 1.300.418/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 577), in verbis: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. DEVOLUÇÃO DE PARTE DO VALOR PAGO. MOMENTO.1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: em contratos submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, é abusiva a cláusula contratual que determina a restituição dos valores devidos somente ao término da obra ou de forma parcelada, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por culpa de quaisquer contratantes. Em tais avenças, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.2. Recurso especial não provido.(REsp 1300418/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/11/2013, DJe 10/12/2013).

Não se ignora que o Tribunal da Cidadania, também em caráter de repetitividade recursal (REsp 1.599.511/SP – Tema 938), assentara a possibilidade da transferência para o adquirente do imóvel da obrigação do pagamento da comissão de corretagem, desde que previsto contratualmente e devidamente informado acerca do encargo. Nada obstante, a própria Corte Superior, interpretando os referidos precedentes vinculantes, fixara orientação segundo a qual, na hipótese de culpa exclusiva do promitente vendedor, o dever de restituição integral das quantias desembolsadas pelo comprador abrange o valor pago a título de comissão de corretagem: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. DEVER DE INDENIZAR. REVISÃO. ENUNCIADO N.º 7/STJ. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR.1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente - em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor.2. Há julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o atraso da promitente vendedora em entregar o imóvel no prazo contratual, injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais.3. Por outro lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende cabível a indenização por danos morais, nos casos de atraso na entrega do imóvel, quando este ultrapassar o limite do mero dissabor.4. Na hipótese dos autos, o Tribunal de Justiça reconheceu a existência de dano moral em razão de o atraso na entrega do imóvel ter perdurado por mais de dois anos.5. Segundo entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, mais precisamente no Recurso Especial n.º 1.599.511/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, é possível a transferência para o adquirente do imóvel da obrigação do pagamento da comissão de corretagem, desde que haja previsão contratual e seja o contratante devidamente informado acerca do encargo.6. No entanto, nas hipóteses em que o construtor/vendedor dá causa à resolução do contrato, a restituição das parcelas pagas deve ocorrer em sua integralidade, inclusive comissão de corretagem.7. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada.8. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.(AgInt no REsp 1776797/RO, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. NEGÓCIO JURÍDICO NÃO CONCLUÍDO POR CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTEVENDEDORA. RESTITUIÇÃO DE VALORES QUE ENGLOBA A COMISSÃO DE CORRETAGEM. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1."Resolvido o contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do vendedor, é cabível a restituição das partes ao status quo ante, com a devolução integral dos valores pagos pelo comprador, o que inclui a comissão de corretagem"(EDcl no AgInt no AREsp 1.220.381/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe de 20/11/2019). 2. Estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência desta Corte, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1602066/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 18/05/2020).

Portanto, nesses aspectos, não merece trânsito a irresignação. Em relação aos danos morais, a jurisprudência do STJ é no sentido do cabimento da indenização nos casos de atraso na entrega do imóvel, “quando este ultrapassar o limite do mero dissabor” (AgInt nos EDcl no REsp 1758910/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020), “sendo necessária a existência de uma consequência fática capaz de acarretar dor e sofrimento indenizável por sua gravidade” (AgInt no AREsp 1736900/MT, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 03/03/2021).Dessarte, constatado esse pressuposto fático pela Câmara Julgadora, a manutenção da sentença condenatória se apresenta acorde com a jurisprudência da Corte Cidadã sobre a matéria, o que impede a admissão do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 83 do STJ. Ademais, a revisão da conclusão acerca da ocorrência de abalo indenizável demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, tarefa incabível na presente via recursal (Súmula 7 do STJ). A propósito, confira-se: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. ATRASO INJUSTIFICADO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO. RESPONSABILIDADE DO RECORRENTE VERIFICADA. CONTROVÉRSIA EMINENTEMENTE FÁTICA E NÃO JURÍDICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DANOS MORAIS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA.1. Hipótese em que a Corte estadual afirmou que não há nos autos elementos aptos a comprovar as alegações do ora recorrente.Acrescentou que não há elementos que justifiquem o atraso na entrega da obra, sendo que a ora recorrida sempre foi pontual quanto aos pagamentos, e que a interrupção da prestação contratual se deu em razão do inadimplemento da própria recorrente, situação em que se vislumbrou a aplicação da exceptio non adimpleti contractus, prevista no art. 476 do Código Civil.2. Percebe-se que a parte recorrente buscou dar roupagem jurídica a uma controvérsia eminentemente fática, cujas nuanças são inviáveis de reapreciação em Recurso Especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ.3. Ademais, o Sodalício a quo foi claro ao afirmar que houve evento danoso capaz de gerar abalos à parte recorrida, no caso, o descaso sofrido pela parte recorrida na execução do contrato, o que ensejou o dever de indenizar.4. A pretensão não pode ser conhecida, porquanto rever o entendimento da Corte de origem, no tocante à existência de danos morais e ao valor da indenização, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório acostados aos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.5. Agravo Interno não provido.(AgInt no REsp 1760395/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 06/04/2021).

No tocante ao inconformismo com a fixação de honorários advocatícios recursais em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, não fora indicado qual dispositivo legal vulnerado ou objeto de interpretação divergente, o que atrai a incidência, por analogia, da Súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.Nesse sentido: “A não indicação, na petição de recurso especial, do dispositivo legal supostamente violado ou objeto de interpretação divergente pelos Tribunais atrai a incidência do verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.”(AgInt no AREsp 1479684/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020).Ainda que assim não fosse, a reforma do aresto vergastado a esse respeito dependeria do reexame de circunstâncias fáticas, procedimento inadmissível em recurso especial, à luz do óbice previsto na mencionada Súmula 7 do STJ. Por fim, ante a incidência do Tema 577 do STJ e o prognóstico negativo do juízo de admissibilidade, não se faz viável a concessão do pleiteado efeito suspensivo. Do exposto, com arrimo na alínea b do inciso I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso quanto à pretensão de se excluir da condenação a devolução das parcelas pagas pelo comprador, inclusive a relativa à comissão de corretagem, e inadmito-o no que pertine aos demais pontos suscitados, na forma do inciso V do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

56- Recurso Especial Nº 0001341-93.2000.8.08.0024 (024000013417) VITÓRIA - 1ª VARA CÍVEL RECTE BISON TRANSPORTE BISON LTDA Advogado (a) HILTON CLAUDIO DIMARI VIEIRA 0007410 - SC RECDO XEROX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado (a) LEONARDO PLATAIS BRASIL TEIXEIRA 15134 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Bison Transporte LTDA (fls. 1.480/1.519), ver reformado o acórdão de fl. 1.410, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu provimento ao apelo. Irresignada, sustenta, além de divergência jurisprudencial, violação: (i) aos arts. 1.022 e 1.025 do Código de Processo Civil; (ii) aos arts. 187, 113, 186, 402, 421, 422, 475, 884 e 927 do Código Civil; (iii) ao inciso III do art. e ao inciso IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.Contrarrazões às fls. 1.581/1.605.Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA RESCISÃO CONTRATUAL VIOLAÇÃO AOS DEVERES ANEXOS DA BOA-FÉ INCORRÊNCIA PERDAS E DANOS OBSERVÂNCIA DA EXTENSÂO DO EFEITO DEVOLUTIVO DO APELO DANOS MORAIS INOCORRÊNCIA RECURSO PROVIDO. 1. Hipótese concreta em que a autora prestava serviços exclusivamente à ré (XEROX), a qual, no fim da década de 90 e em razão da maxidesvalorização do real, optou por reestruturar suas operações e rescindir o contrato firmado com a primeira. 2. Rescisão contratual que não representa a prática de qualquer ato ilícito, mas, apenas, uma escolha comercial da contratante e cujos riscos deviam ser, no mínimo, esperados pela autora, a qual, por escolha própria e consciente, optou por verter toda a sua atividade e força de trabalho para a prestação de serviços a uma única pessoa jurídica. 3. Contrato que previa que a parte inadimplente deveria indenizar a prejudicada pelas perdas e danos experimentados. 4. Hipótese concreta em que a autora não comprovou o nexo causal entre o inadimplemento contratual e os danos emergentes mencionados. 5. Extensão devolutiva do apelo que não permite a reforma da sentença quanto aos lucros cessantes, os quais, embora devidamente comprovados, foram afastados pela sentença, esta última atacada por recurso de apelação exclusivo da ré. 6. Danos morais cujo nexo causal com a rescisão contratual igualmente não foi comprovado, o que impõe a rejeição do pedido. 7. Recurso provido para reconhecer a improcedência dos pleitos autorais atacados pelo recurso de apelação cível.(TJES, Classe: Apelação, 024000013417, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/10/2019, Data da Publicação no Diário: 30/10/2019).

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 1.473): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - OMISSÃO INEXISTENTE - MATÉRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADA - DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO SOBRE TODOS OS ARGUMENTOS APRESENTADOS - PREQUESTIONAMENTO - RECURSO IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada. 2. Hipótese em que esta c. Segunda Câmara Cível, a despeito do entendimento defendido pela embargante, neste caso concreto, entendeu que a rescisão contratual não representou a prática de qualquer ato ilícito, mas, apenas, uma escolha comercial da contratante (cujos riscos deviam ser, no mínimo, esperados), carecendo de comprovação nos autos o nexo causal entre o inadimplemento contratual e os suscitados danos emergentes. 3. Ao contrário do que defende a embargante o conjunto probatório foi suficientemente apreciado para afastar a condenação imposta pelo juízo de primeiro grau. 4. O colendo STJ já assentou entendimento no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Tratando-se de recurso, deve o Tribunal apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 5. Os embargos têm a específica função de efetivamente sanar os vícios existentes no acórdão, com o escopo de aperfeiçoar o ofício jurisdicional, não para reexame de matérias já examinadas e decididas, aqui, especificamente, pelo órgão julgador colegiado. 6. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a quaestio foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame. 7. A questão que se quer ver analisada pelos Tribunais Superiores não necessita ser explícita, podendo ocorrer implicitamente quando o tribunal atacado, embora não mencione de forma expressa o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado, se pronuncie sobre a matéria controvertida. 8. Recurso improvido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024000013417, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/03/2020, Data da Publicação no Diário: 24/07/2020).

Quanto aos arts. 1.022 e 1.025 do Código de Processo Civil, aduzira a recorrente que o acórdão objurgado é omisso porque, apesar de reconhecer a possibilidade de condenação em lucros cessantes, deixara de fazê-lo. Ademais, afirmara-se que o referido vício também ocorrera em relação aos artigos do Código Civil tidos por afrontados. Todavia, o voto condutor do aresto impugnado assentara: “Nessa esteira, tenho que o único dano passível de reconhecimento pelo ato imotivado de rescisão, quanto aos danos materiais, seriam os lucros cessantes, e isso porque, efetivamente, a partir da contratação, havia uma expectativa legítima da contratada de que a avença seria integralmente cumprida, acarretando-lhe lucros mensais nos termos das avenças anteriormente firmadas. Ademais, e ao contrário do que consignou a sentença a quo, entendo que a fixação de tal montante seria perfeitamente possível, uma vez que restou incontroverso nos autos que a autora experimentava lucros líquidos a partir da execução do contrato, lucros estes que, no mínimo, e por confissão expressa da ré, alcançavam a monta de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por ano. Ocorre, porém, que, se isso é verdade, não posso deixar de observar, por outro lado, que a autora não interpôs recurso de apelação contra referido capítulo sentencial, razão pela qual, diante da extensão e da profundidade do efeito devolutivo inerente à via recursal eleita, não será possível alterar o capítulo em comento, este já atingido, portanto, pela eficácia preclusiva da coisa julgada.”Nesse contexto, encontra-se pacificado no Tribunal da Cidadania que “a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao artigo 1.022 do CPC/2015, pois não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte com negativa de prestação jurisdicional.” (AgInt no AREsp 1745951/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 07/04/2021).Ressalte-se, ainda, relativamente à suscitada ausência de menção expressa a cada um dos dispositivos legais invocados, que “o julgador não está obrigado a responder questionamentos ou teses das partes, nem mesmo ao prequestionamento numérico” (EDcl no REsp 1733578/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 28/09/2018).Desse modo, incide na hipótese a Súmula 83 do ST, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).No tocante ao inciso III do art. e ao inciso IV do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, a recorrente traz argumentação genérica, deixando de impugnar o fundamento do decisum vergastado, suficiente para mantê-lo, no sentido da inaplicabilidade do prefalado diploma legal ao caso, diante da inexistência de relação de consumo. Assim, despontam-se aplicáveis à espécie, por analogia, as Súmulas 283 e 284 do STF: Súmula 283: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 284: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. A propósito, confira-se: “[…] Revela-se deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem, bem como quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica ou não aponta o dispositivo de lei federal violado. Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF. […]” (AgInt no REsp 1883971/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 08/10/2020).Por fim, no que diz respeito aos arts. 187, 113, 186, 402, 421, 422, 475, 884 e 927 do Código Civil, a revisão da conclusão firmada pela Câmara Julgadora sobre a ausência de responsabilidade civil da recorrida demandaria interpretação de cláusulas contratuais e revolvimento do acervo fático-probatório, tarefas incabíveis na via estreita do recurso especial (Súmulas 5 e 7 do STJ). Essa circunstância obsta, inclusive, a análise da alegada divergência jurisprudencial, como entende o Tribunal da Cidadania: “2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, interpretação de cláusulas contratuais e novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providências vedadas em recurso especial a teor das Súmulas 5 e 7 do STJ, o que impede, também, o conhecimento do dissídio jurisprudencial.” (AgInt no AREsp 1454196/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021)”.

Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 23 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

57- Recurso Especial Nº 0022859-85.2013.8.08.0024 VITÓRIA - 11ª VARA CÍVEL RECTE JULIO CEZAR CUZZUOL Advogado (a) GABRIEL SCHMIDT DA SILVA 19092 - ES Advogado (a) ROGERIO FERREIRA BORGES 17590 - ES RECDO FUNDACAO DOS ECONOMIARIOS FEDERAIS - FUNCEF Advogado (a) ALEXANDRE GHAZI 70771 - RJDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Júlio César Cuzzuol (fls. 501/513), ver reformado o acórdão de fls. 492/493, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignado, aduz violação ao inciso VI do artigo da Constituição Federal e aos artigos 468 e 457 da Consolidação das Leis Trabalhistas, pleiteando a inclusão da “gratificação da função de caixa” na base de cálculo do salário de participação do plano de benefícios. Contrarrazões às fls. 526/540. Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PLANO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR - BASE DE CÁLCULO DO 'SALDAMENTO' - EXERCÍCIO EVENTUAL DA FUNÇÃO DE CAIXA - VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO ALEGADO - ADESÃO LIVRE E CONSCIENTE AO NOVEL PLANO - CIÊNCIA DAS NOVAS REGRAS - SALÁRIO DE PARTICIPAÇÃO - EXCLUSÃO DOS PAGAMENTOS DE NATUREZA EVENTUAL - SENTENÇA MANTIDA - HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS - APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. 1) A aventada nulidade de cláusulas do termo de adesão foi tratada na sentença, tão somente, em reforço de argumentação em prol da improcedência do pedido, por ter o juiz da causa acrescido à fundamentação da sentença que não foi comprovada a ocorrência de vício de consentimento e esta haveria de observar o prazo decadencial de quatro anos previsto no art. 178, II, do Código Civil. 2) Ao ocorrer a adesão, de forma livre e consciente, ao novel plano de benefícios, mediante o saldamento do anterior, o autor anuiu com as regras e condições previstas no ajuste, tornando descabida a pretensão de que sejam revistas as regras a ele atinentes, no que se inclui o método utilizado para o cálculo do salário de contribuição dos participantes. 3) Por se tratar de relação jurídica que ostenta natureza eminentemente negocial, deve ser conferida prioridade à vontade manifestada pelos contratantes no pacto firmado e tudo indica que o apelante foi devidamente cientificado dos novos termos a que estaria submetido ao migrar para o novo plano e a eventual ocorrência de vício de consentimento não integra a causa de pedir. 4) Não se descortina ilicitude no proceder da requerida se, para infelicidade do apelante, o intervalo adotado no cálculo, por força desse novo regramento, veio a alcançar, justamente, significativa parcela do período em que exerceu a função da Caixa apenas eventualmente. 5) É desacertado o raciocínio do apelante de que o exercício da função com frequência, inclusive por meses inteiros, no período adotado no cálculo do salário de contribuição, lhe conferiria o direito à revisão da base de cálculo a fim de incluir a gratificação correspondente à função, haja vista que o regulamento do novo plano de benefícios não deixa dúvida de que os pagamentos de natureza eventual não integrariam o cálculo do salário de participação. 6) Apelação cível conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação, 024130209018, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019).

Ao que se depreende, não é possível o conhecimento do recurso, no tocante ao inciso VI do artigo da Constituição Federal, pois o julgamento de matéria de índole constitucional compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. A propósito:PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535, TODOS DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA.I - Não cabe a esta Corte a análise de violação a dispositivos da Constituição Federal. Não cabe ao STJ a análise de suposta violação de dispositivos constitucionais, ainda que para o fim de prequestionamento, porquanto o julgamento de matéria de índole constitucional é de competência exclusiva do STF, consoante disposto no art. 102, III, da Constituição Federal. [...] (AgInt no AREsp 1191458/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe: 22.6.2018).

Além disso, a alegada afronta aos artigos 468 e 457 da CLT não fora enfrentada pela decisão vergastada, estando, pois, ausente o necessário prequestionamento, incidindo, por analogia, os óbicse das Súmulas 28 e 35 da Suprema Corte, como se vê a seguir:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO E NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do acórdão impugnado impõe o desprovimento do apelo, a teor do entendimento disposto na Súmula 283 do STF, aplicável por analogia. Precedentes.2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível na hipótese de o quantum arbitrado nas instâncias originárias se revelar irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe reexaminar o valor fixado a título de reparação, uma vez que tal análise demanda incursão na seara fático-probatória dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7 desta Corte. Precedentes.3. A ausência de enfrentamento da matéria pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF, por analogia. Precedentes. 3.1. Consoante entendimento firmado nesta Corte Superior de Justiça, é incabível o exame de tese não exposta em apelação e invocada apenas em recursos posteriores, pois configura indevida inovação recursal. Precedentes.4. Agravo interno desprovido.(AgInt no AREsp 1431813/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019).

Ademais, a alteração da conclusão do Órgão Julgador de que os pagamentos de natureza eventual não integram o cálculo do salário de participação demandaria reanálise de cláusulas contratuais e do conjunto probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista as Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:Súmula 5: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. REGULARIDADE NA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ANÁLISE DAS CLÁUSULAS DO REGULAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7, AMBAS DO STJ. FONTE DE CUSTEIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282 DO STF. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. O presente agravo interno foi interposto contra decisão publicada na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.2. Rever as conclusões do Tribunal fluminense quanto ao pagamento da pensão de acordo com o regulamento do plano de benefícios demandaria, necessariamente, reexame do conjunto fático-probatório dos autos e do contrato firmado entre as partes, o que é vedado em razão dos óbices das Súmulas nºs 5 e 7, ambas do STJ.3. Não há como ser analisada as teses trazidas no recurso especial quanto a existência ou não de fonte de custeio, bem como da necessidade de vinculação aos cálculos atuariais, em virtude da falta de prequestionamento. Incidência do óbice da Súmula nº 282 do STF, por analogia.4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo interno não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido.5. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1694356/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 22 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

58- Recurso Especial Nº 0016979-11.2015.8.08.0035 VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL RECTE PRETTI ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA Advogado (a) CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL 5875 - ES Advogado (a) LEONARDO LAGE DA MOTTA 7722 - ES RECDO GILDA ROCHA GRACIOTH GOMES Advogado (a) BERNARDO DA SILVA GUERREIRO BAPTISTA 18328 - ES RECDO THIAGO LUIZ TEIXEIRA GOMES Advogado (a) BERNARDO DA SILVA GUERREIRO BAPTISTA 18328 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Pretti Arquitetura e Engenharia LTDA (fls. 401/420), ver reformado o acórdão de fls. 372/374, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo dos aqui recorridos. Irresignada, sustenta, em síntese, violação aos arts. 187, 421, 422, 425 e 927 do Código Civil, bem como divergência jurisprudencial. Contrarrazões às fls. 1.208/1.219.Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA – PRAZO DE ENTREGA – CLÁUSULA INDETERMINADA – ABUSIVIDADE – RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA – ENCARGOS MORATÓRIOS – INVERSÃO – POSSIBILIDADE – DANOS EMERGENTES – LUCROS CESSANTES – DANO MORAL – RECURSO PROVIDO. 1. Conforme entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (tema 996), 1.1. na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância . 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícita a cobrança de juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.2. É válida a estipulação de prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias nos contratos de promessa de compra e venda de unidades habitacionais, por estar referida cláusula amparada em legislação especial (Lei nº 4.591/1964). Precedente.3. Diante do atraso na entrega da unidade residencial, deve a construtora responder pelos danos materiais e morais decorrentes do respectivo prolongamento do tempo de entrega. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação cível em que são Apelantes THIAGO LUIZ TEIXEIRA GOMES e GILDA ROCHA GRACIOTH GOMES e Apelada PRETTI ARQUITETURA E ENGENHARIA LTDA; ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto, nos termos do voto do Relator.(TJES, Classe: Apelação, 035150152532, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019).

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fls. 394/395). Em relação aos arts. 421, 422 e 425 do Código Civil, segundo a recorrente, não houve atraso na entrega do imóvel, considerando os prazos estipulados no contrato de compra e venda – 24 (vinte e quatro meses) para conclusão das obras, após a liberação do financiamento pela Caixa Econômica Federal, com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias –, cuja observância é obrigatória, à luz dos princípios da autonomia da vontade, da boa-fé contratual e da função social do contrato.Por sua vez, o acórdão objurgado consignara: “Inicialmente, cumpre ressaltar, como já mencionado, que o empreendimento imobiliário fora realizado sob a modalidade associativa (ou 'crédito associativo'), por meio do qual o construtor, ou incorporador, utiliza recursos financeiros advindos de linha de crédito especial decorrente do programa habitacional do Governo Federal denominado 'Minha Casa, Minha Vida' para realização da atividade. Nesta modalidade, a viabilidade do empreendimento está condicionada à formação de um grupo mínimo de pessoas em número suficiente a levantar recursos junto à instituição financeira, que celebrarão contratos em seus próprios nomes, mas cujos valores serão repassados à construtora, ou incorporadora, de forma gradual, de acordo com cronograma previamente estipulado pelo agente financiador, a fim de possibilitar a fiscalização e controle sobre a higidez da obra. Justamente por ser da essência do negócio jurídico o prévio agrupamento de número mínimo de mutuários para levantamento dos recursos financeiros necessários à viabilidade do empreendimento, os contratos deste tipo de negociação estipulam, usualmente, cláusulas contratuais que fixam como termo de início do prazo para a entrega das unidades habitacionais a data da assinatura do respectivo contrato de financiamento, ou mesmo a data da efetiva liberação dos recursos necessários ao início da construção, como realizado no caso em apreço. No caso sub examine, a cláusula 6, do contrato entabulado entre as partes, preceitua (fls. 57): “6 – O imóvel, objeto deste contrato, será entregue aos COMPROMISSÁRIOS, prontos e acabados de acordo com o Memorial Descritivo, em até 24 (vinte e quatro) meses, após a liberação dos recursos da CEF, para construção do empreendimento. (…) 6.2 – O início das obras está condicionado à comercialização do percentual mínimo das unidades autônomas residenciais, exigido pela Caixa Econômica Federal SA, para aprovação do empreendimento.”Ademais, depreende-se a existência de disposição contratual expressa, estipulando prazo para a efetiva comercialização das unidades habitacionais. No parágrafo quinto, da cláusula segunda (fls. 56), restou fixado o prazo de 12 (doze) meses, a contar da assinatura do contrato, para que se atinja o percentual mínimo de comercialização das unidades exigido pela Caixa Econômica Federal, após o que serão restituídos os valores efetivamente pagos pelos adquirentes. Nada obstante, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, recentemente, o recurso especial nº 1.729.593, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 996), em 11.09.2019, fixou teses atinentes às relações jurídicas relativas aos contratos de compra de imóvel na planta no âmbito do programa “Minha Casa, Minha Vida”. A primeira tese firmada preceitua que, “na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância”. In casu, forçoso concluir que as referidas estipulações contratuais constantes do instrumento celebrado entre as partes, relativas ao termo de início do prazo de entrega do imóvel, não se coadunam com a orientação vinculante firmada pela Colenda Corte Superior por ocasião do julgamento do recurso especial nº 1.729.593 (Tema nº 996), impondo-se a sua revisão a fim de se adequar ao entendimento estabelecido, à exceção do prazo de tolerância, o qual possui amparo em legislação própria (Lei Federal nº 4.591/1964), reconhecido como válido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (o prazo de tolerância). Neste mesmo sentido é a jurisprudência firmada no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0032651-59.2011.8.08.0048, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Carlos Simões Fonseca: […] Destarte, ante a ausência de outro marco temporal inicial, afigurar-se-ia razoável utilizar a data da contratação, ou seja, 23.07.2011 (fls. 64), como termo inicial do prazo de entrega do empreendimento. Todavia, infere-se dos autos que os Apelantes, ao delimitarem o objeto da demanda, pugnam para que seja considerado como marco inicial do prazo de entrega a data estipulada pela própria Apelada, ou seja, abril de 2014, tomando por base a divulgação de previsão de entrega da obra, disponibilizado pela última (fls. 137). Veja-se o que consta da petição inicial (fls. 13): “(...) Assim sendo, ante a ambiguidade do prazo de entrega do imóvel, adotando-se a interpretação mais favorável, deve-se considerar o termo final de entrega do imóvel como sendo ABRIL DE 2014. Portanto, deve-se computar o período de mora da ré desde abril de 2014 até a efetiva entrega das chaves. (...)” . Considerando o exposto, o art. 492, do Código de Processo Civil, preceitua que “é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. Deste modo, a fim de observar a delimitação do objeto da demanda, impõe-se reconhecer, como data inicial do prazo de entrega da obra, o dia 1º de Abril de 2014, adicionado do período de tolerância constante da cláusula sétima (fls. 57), a qual estipula prazo de (tolerância) de 180 (cento e oitenta) dias. Assim, considerando-se os referidos prazos, tem-se que o prazo de entrega teria seu termo final na data de 01.10.2014. In casu, o “habite-se” foi concedido em 16.12.2014 (fls. 218), sendo que a Apelada notificou os Apelantes para o recebimento das chaves apenas em 26.01.2015 (fls. 197/198) - portanto, fora do prazo contratual. Nada obstante, os Apelantes se opuseram ao recebimento do imóvel no referido prazo ante a existência de vícios de construção, o que levou as partes a celebrarem acordo extrajudicial para solucionar a controvérsia, tendo a entrega (das chaves) se aperfeiçoado apenas na data de 02.06.2015 (147/148). Forçoso concluir, assim, que houve atraso quanto à entrega das chaves, sendo este fato imputável à Apelada, restringindo-se ao período compreendido entre 01.10.2014 (termo final do prazo de entrega) e 02.06.2015 (data da efetiva entrega do imóvel).”Nesse contexto, em que pese a irresignação recursal, da análise detida da fundamentação decisória, verifica-se a conformidade do aresto vergastado com o entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania no julgamento do REsp 1.729.593/SP (Tema 996), in verbis: RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS.1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.2. Recursos especiais desprovidos.(REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Portanto, nesse aspecto, não merece trânsito a irresignação. Quanto aos arts. 186 e 927 do Código Civil, argumentara-se que “não houve por parte da recorrente ou de seus prepostos qualquer conduta capaz de afetar o patrimônio moral dos recorridos, não se passando a hipótese de mero dissabor, inerente à vida moderna” (fl. 413). E mais: “No que toca às relações contratuais, o C. Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento que neste âmbito, apenas há que se objetivar a reparação pelos danos inerentes ao objeto material do contrato, e não moral, como pretendem os autores […]” (fl. 415). Todavia, como cediço, a orientação daquela Corte Superior é no sentido do cabimento da condenação em danos morais na hipótese em discussão, “quando verificada situação peculiar, apta a justificar o reconhecimento de violação a direito da personalidade”, como subsegue: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. LEGITIMIDADE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONSTATAÇÃO DE ATUAÇÃO ALÉM DA FUNÇÃO DE AGENTE FINANCIADOR. LEGALIDADE. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL. VIOLAÇÃO A DIREITO DA PERSONALIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CONFIGURADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. Segundo orientação jurisprudencial deste Tribunal de Uniformização, haverá legitimidade da Caixa Econômica Federal para responder por possíveis danos decorrentes do atraso na entrega de imóvel quando sua atuação extrapolar as funções de mero agente financiador, assumindo responsabilidades próprias, definidas em lei, regulamentação infralegal e no contrato celebrado com os mutuários.2. In casu, ficou constatado no acórdão recorrido que a responsabilidade da recorrente pelos danos decorrentes do atraso na entrega do imóvel advém de sua atuação não apenas como agente financiador do empreendimento, mas também como fiscal do andamento das obras antes do repasse.3. A jurisprudência deste Tribunal Superior entende que não há falar em dano moral como decorrência de descumprimento contratual, exceto quando verificada situação peculiar, apta a justificar o reconhecimento de violação a direito da personalidade, o que foi constatado no caso em exame.4. Agravo interno desprovido (AgInt no REsp 1857268/RN, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 03/08/2020).

Dessarte, incide aqui a Súmula 83 do ST, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).Por fim, a revisão da conclusão acerca da ocorrência de fatos ensejadores de ofensa a direito da personalidade demandaria reexame do acervo fático-probatório, tarefa incabível na via estreita do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ. Do exposto, com arrimo no inc. I do art. 1.030 do CPC, nego seguimento ao recurso no tocante aos arts. 421, 422 e 425 do Código Civil e, apoiado no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito-o quanto aos arts. 186 e 927 do Código Civil. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 23 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

59- Recurso Especial Nº 0016881-40.2007.8.08.0024 (024070168810) VITÓRIA - 6ª VARA CÍVEL RECTE BANCO DO BRASIL SA Advogado (a) NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES 15111 - ES Advogado (a) THIAGO BRAGANÇA 14863 - ES RECDO DIMAR OLIVEIRA GOMES Advogado (a) RAFAEL SANTA ANNA ROSA 9195 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Banco Santander (Brasil) SA (fls. 214/238), ver reformado o acórdão de fl. 203, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignado, aduz violação ao art. 27 do CDC, ao inciso VI do art. 267 do CPC, ao art. 206 do Código Civil e ao art. da Lei 6.899/81. Contrarrazões de fls. 286/291. Pois bem. Dispõe o inciso Ido § 2º do art. 76 do CPC/2015:Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.[...]§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:I – não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;II – determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido. Na hipótese, conforme despacho de fl. 293, fora determinada a intimação do recorrente para regularizar a representação processual, haja vista a assinatura digitalizada no substabelecimento que outorgara poderes ao signatário do apelo nobre (fl. 244). Todavia, não diligenciou ele pelo afastamento do apontado vício, deixando transcorrer in albis o prazo concedido para essa finalidade (fl. 294vº), o que atrai a aplicação do retrotranscrito inciso Ido § 2º do art. 76 do CPC. A esse respeito, confira-se:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL. ADVOGADO SUBSTABELECENTE. ASSINATURA DIGITALIZADA OU ESCANEADA. FALHA NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO. INTIMAÇÃO. FALTA DE REGULARIZAÇÃO. SÚMULA Nº 115/STJ. […] 2. Na espécie, o substabelecimento constante dos autos não é documento original, pois a assinatura nele aposta foi digitalizada ou escaneada, o que não se pode confundir com a assinatura digital prevista no art. , § 2º, III, a, da Lei nº 11.419/2006. Precedentes. 3. Na hipótese, a parte não atendeu ao despacho que determinou apresentação da procuração nos termos do art. 76, c/c art. 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015. 4. O Superior Tribunal de Justiça considera inexistente o recurso no qual o advogado subscritor não possui procuração ou substabelecimento nos autos (Súmula nº 115/STJ). Precedentes. 5. No caso concreto, aplica-se o teor do art. 76, § 2º, I, do CPC/2015, o qual determina que o descumprimento pela parte recorrente da intimação para sanar vício na representação processual acarretará o não conhecimento do recurso. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1352318/PB, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019). Do exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 23 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

60- Recurso Especial Nº 0006291-77.2002.8.08.0024 VITÓRIA - 8ª VARA CÍVEL RECTE BANESTE SA BANCO DO ESTADO DO ESP SANTO Advogado (a) LUCIANA BEATRIZ PASSAMANI 8491 - ES RECDO FRANCISCO VIRGILIO GONCALVES GORI Advogado (a) CESAR AUGUSTO LEADEBAL TOLEDO DA SILVA 172A - ES RECDO MARIA RITA DE CASSIA VIEIRA JALES GORI DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Banco do Estado do Espírito Santo – Banestes SA (fls. 640/668), ver reformado o acórdão de fl. 609, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo interno.Irresignado, sustenta, em síntese: (a) violação ao artigo 1.022 e inc. IV do § 1º do art. 489, ambos do Código de Processo Civil e, ainda, ao inc. IX do art. 93 da CF; (b) inocorrência de violação ao princípio da dialeticidade; (c) ausência dos requisitos necessários ao acolhimento do pleito cautelar; (d) litispendência e coisa julgada; (e) ilegitimidade passiva ad causam; (f) dissídio jurisprudencial.Contrarrazões às fls. 681/688.Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO EM CONJUNTO. NÃO CONFIGURADA. OFENSA À COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. RECORRENTE NÃO ATACA ESPECIFICAMENTE OS ARGUMENTOS DA SENTENÇA OBJURGADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade: Não obstante as alegações do agravado, não merece prosperar a preliminar ventilada, uma vez que da leitura das razões recursais do presente Agravo Interno, é possível depreender a irresignação do agravante, bem como os fundamentos que embasam seu pedido reforma. Preliminar REJEITADA. 2. Preliminares de conexão e litispendência: Impossibilidade de reunião para julgamento em conjunto da presente cautelar e da demanda principal (processo nº 0011336-62.2002.8.08.0024), tendo em vista que esta já foi analisado por esta egrégia Câmara, e naquela ocasião, o apelo interposto pelo banco recorrente foi desprovido. 3. Os processos nºs 0005952-45.2007.8.08.0024 (cautelar) e 0012995-04.2005.8.08.0024 (ordinária) ajuizados pelo recorrido, visavam tão somente a anulação do leilão extrajudicial. Já o processo nº 001163-38.2002.8.08.0024, ajuizado pelo recorrente objetivava a imissão na posse do imóvel discutido nos autos. Finalmente, nesta cautelar e na demanda principal (processo nº 0011336-62.2002.8.08.0024), o recorrido busca a revisão do contrato do imóvel financiado através dos recursos do SFH (Sistema Financeiro de Habitação). Observa-se, que a causa de pedir e o pedido das ações mencionadas são distintos, o que não configura ofensa à coisa julgada, de modo que não há óbice a análise das questões aqui debatidas. Preliminares REJEITADAS. 4. Mérito: Destaca-se que no âmbito desta ação cautelar, as razões de decidir invocadas pelo Magistrado sentenciante estão centradas no reconhecimento do fumus boni juris e do periculum in mora , de sorte que esses são os fundamentos contra os quais o apelante deveria ter se insurgido, a fim de demonstrar a existência de error in judicando. Todavia, não há impugnação nesse sentido na apelação e, com isso, o apelante violou a regra da dialeticidade. 5. Cabia ao apelante observar as diretrizes fixadas pelo princípio da dialeticidade, como a indispensável pertinência temática entre as razões de decidir e os argumentos fornecidos pelo recurso para justificar o pedido de reforma do julgado combatido (AgInt no REsp 1735914/TO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018). 6. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO . (TJES, Agravo Interno na Cível nº 024189013717, Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, 2ª Câm. Cível, j. 10.12.2019, DJe 17.12.2019).Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 635).De início, assevera o recorrente ter ocorrido vulneração ao inc. IVdo § 1º do art. 489 e ao art. 1.022, ambos do Código de Processo Civil, bem como ao IX do art. 93 da Constituição Federal, ao fundamento de ser omisso o acórdão objurgado em relação aos seguintes pontos: (a) ajuizamento pelos recorridos das ações tombadas sob os nº 0012995-04.2005.8.08.0024 e 0005952-45.2007.8.08.0024 e pelo recorrente a de nº 0011163-38.2002.8.08.0024; (b) configuração de coisa julgada e litispendência em relação ao processo nº 011336-62.2002.8.08.0024; (c) infringência ao princípio da legalidade.Como cediço, “o recurso especial não é via recursal adequada para analisar suposta ofensa a dispositivo constitucional, sob pena de usurpação da competência que, por expressa determinação da Constituição Federal, pertence ao Supremo Tribunal Federal” (STJ, AgInt no AREsp 1552147/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22.3.2021, DJe 25.3.2021). Revela-se, portanto, imprópria, a presente via para discussão sobre a suposta ofensa ao inciso IX do art. 93 da CF. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que inexiste omissão a ser sanada, isto é, malferimento ao artigo 1.022 e inc. IV do § 1º do art. 489 do CPC, quando o decisum impugnado enfrenta as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes.Nesse horizonte, colhe-se do voto condutor proferido no agravo interno:“[...] Preliminares: Conexão e Coisa Julgada: Inicialmente, devo ressaltar a impossibilidade de reunião para julgamento em conjunto da presente cautelar e da demanda principal (processo nº 0011336-62.2002.8.08.0024), tendo em vista que esta já foi analisado por esta egrégia Câmara, e naquela ocasião, o apelo interposto pelo banco recorrente foi desprovido. Acerca da suposta ofensa à coisa julgada, constatei que não esta restou caracterizada. Os processos nºs 0005952-45.2007.8.08.0024 (cautelar) e 0012995-04.2005.8.08.0024 (ordinária) ajuizados pelo recorrido, visavam tão somente a anulação do leilão extrajudicial. Já o processo nº 001163-38.2002.8.08.0024, ajuizado pelo recorrente objetivava a imissão na posse do imóvel discutido nos autos. Finalmente, nesta cautelar e na demanda principal (processo nº 0011336-62.2002.8.08.0024), o recorrido busca a revisão do contrato do imóvel financiado através dos recursos do SFH (Sistema Financeiro de Habitação). Observa-se, que a causa de pedir e o pedido das ações mencionadas são distintas, o que não configura ofensa à coisa julgada, de modo que não há óbice a análise das questões aqui debatidas. Posto isso, REJEITO as preliminares de conexão e litispendência. [...]”.

Assim, em que pese a irresignação, ressai clara a exposição de motivos a embasar a conclusão perfilhada pela Segunda Câmara Cível desta Corte, evidenciando-se a pretensão do recorrente de rediscussão da causa.Desse modo, o recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento da Corte da Cidadania:PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. […] (EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma, j. 6.5.2020, DJe 14.5.2020).EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 874.797/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 4.8.2016, DJe 9.8.2016).Aliás, no que pertine a litispendência e a coisa julgada, também não se faz viável a admissão recursal, porquanto tenha o Tribunal adotado posição prevalente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA. REPARAÇÃO ECONÔMICA. COISA JULGADA. RECONHECIMENTO. 1. Consoante o entendimento desta Corte, há a caracterização da coisa julgada quando proposta ação anterior, com decisão já transitada em julgado, com a identidade de partes, de causa de pedir e de pedido. 2. Hipótese em que o impetrante ajuizou ação ordinária perante a Justiça Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro com o objetivo idêntico ao do presente mandamus: o pagamento integral da reparação econômica. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no MS 23.067/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 1ª Seção, j. 23.10.2019, DJe 19.11.2019).TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A litispendência caracteriza-se quando duas ou mais ações em curso possuem mesmas partes, causa de pedir e pedido. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, ao negar provimento à apelação, entendeu pela ocorrência da litispendência. Portanto, modificar o acórdão recorrido demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ. 3. Ademais, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, analisar a alegada ofensa à litispendência e à coisa julgada importa em reexame de provas, o que encontra óbice na Súmula 7 deste Tribunal. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp 1539665/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 15.10.2015, DJe 26.10.2015).Sob esse prisma, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988” (AgInt no AREsp 1365442/MS, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe 26.9.2019).Ademais, ressalte-se: “A inversão da conclusão firmada pela Corte de origem, refutando a configuração de litispendência e coisa julgada – demanda [também] a análise minuciosa dos elementos configuradores da litispendência entre ações (identidade de partes, de causa de pedir e do pedido), o que implica, necessariamente, no reexame do conjunto fático-probatório dos autos, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ” (AgInt no REsp 1505896/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., j. 12.2.2019, DJe 25.2.2019).Prosseguindo, vislumbra-se que, no concernente aos requisitos necessários ao êxito do pedido cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), tal questão, suscitada tão somente por ocasião da oposição de embargos declaratórios, não fora objeto de enfrentamento pela decisão vergastada, tornando cristalina a falta de prequestionamento, a ensejar a aplicação analógica da Súmula 282 do ST. A propósito:ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AVERBAÇÃO DE RESERVA LEGAL. INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 1. O instituto do prequestionamento pressupõe a prévia análise da tese jurídica pela Corte de origem, que deve ser suscitada no momento processual oportuno e não somente por ocasião da oposição de embargos declaratórios. 2. No caso, os autos registram que as alegações trazidas no apelo especial somente foram apresentadas ao Tribunal de origem nos embargos de declaração, tratando-se, portanto, de inovação recursal, motivo pelo qual deve ser reconhecida a falta do necessário prequestionamento da matéria; incide, portanto, o óbice da Súmula 282/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp 1644599/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, 1ª T., j. 1.6.2020, DJe 4.6.2020).Ao julgar os aclaratórios, inclusive, a Câmara julgadora fora expressa nesse sentido:“[...] Por fim, somente em sede de aclaratórios é que o recorrente alegou ausência de fumus boni iuris e de periculum in mora, o que não se admite nessa espécie recursal, por se tratar de um recurso de fundamentação vinculada, estando restrito as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC. “Acrescente-se que o mesmo obstáculo deve recair sobre a arguida ilegitimidade passiva ad causam, ainda que se trate de questão de ordem pública, conforme preconiza a jurisprudência da Corte Cidadã:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NECESSIDADE DE AVISO PRÉVIO. MATÉRIA JÁ DECIDIDA. PRECLUSÃO. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não enseja a interposição de recurso especial matéria que não tenha sido debatida no acórdão recorrido e sobre a qual não foram opostos embargos de declaração. A ausência do indispensável prequestionamento, requisito exigido inclusive para matéria de ordem pública, atrai, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Esta eg. Corte Superior, em anterior recurso especial manejado pelas partes, concluiu pela necessidade do aviso prévio para resilição do contrato de representação comercial. Inviável alegar novamente essa tese devido à preclusão consumativa da temática. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1348366/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, 4ª T., j. 24.8.2020, DJe 15.9.2020).Por seu turno, padece o recurso de manifesta deficiência de fundamentação relativamente ao suscitado atendimento ao princípio da dialeticidade, pois sem a indicação do dispositivo legal objeto de afronta tem-se a aplicação, por analogia, da Súmula 284 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.A propósito: “A não indicação, na petição de recurso especial, do dispositivo legal supostamente violado ou objeto de interpretação divergente pelos Tribunais atrai a incidência do verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.” (AgInt no AREsp 1479684/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., j. 1.6.2020, DJe 4.6.2020).[…] o agravante não apontou quais dispositivos teriam sido violados, o que revela fundamentação deficiente, inviabilizando, assim, o conhecimento do recurso. Como é cediço, “a admissibilidade do recurso especial exige a clara indicação dos dispositivos supostamente vulnerados, o que não se observou na hipótese em testilha, circunstância que atrai a incidência da Súmula nº 284/STF devido à deficiência na fundamentação do pedido” (AgRg no Resp n. 1.359.695/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017). 4. Agravo regimental a que se nega conhecimento. (AgRg no AREsp 1631755/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 10.3.2020, DJe 19.3.2020).Finalmente, apesar de também embasar o recurso na alínea c do permissivo constitucional, o recorrente deixa de indicar adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, como exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que impede a recepção do apelo nobre.Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 22 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

61- Recurso Especial Nº 0023437-13.2019.8.08.0000 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO RECTE SECRETARIO DE ESTADO DA EDUCACAO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) DAVID AUGUSTO DE SOUZA 18176 - ES RECDO SIMONE SALVADOR DE NADAI Advogado (a) ANDRE FRANCISCO LUCHI 10152 - ES Advogado (a) RODRIGO CASSARO BARCELLOS 8841 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Estado do Espírito Santo (fls. 75/79), ver reformado o acórdão de fls. 65/66, do Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas que, à unanimidade, concedeu a segurança postulada. Irresignado, aduz violação ao § 1º do artigo 183 do Código de Processo Civil, sob o argumento de ser nulo o decisum por ausência de intimação pessoal da Procuradoria do Estado, tanto para apresentar defesa técnica, quanto para recorrer do deferimento da liminar. Contrarrazões às fls. 84/86. Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos:ACÓRDÃO EMENTA CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA LICENÇA -MATERNIDADE - 180 DIAS - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº. 46/1994 - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº. 855/2017 - SEGURANÇA CONCEDIDA. Em observância ao princípio da isonomia e com fundamento no art. 137, da Lei Complementar Estadual nº. 46/1994, com a redação conferida pela Lei Complementar Estadual nº. 855/2017, a servidora pública em designação temporária faz jus à licença-maternidade de 180 (cento e oitenta) dias. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190032209, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 03/02/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020). Com relação à controvérsia recursal, o voto de relatoria do aresto impugnado está assim fundamentado (fl. 68):[…] Inicialmente, convém ressaltar que não merece prosperar a alegação de nulidade de citação suscitada pelo Estado do Espírito Santo às fls. 44/44v.Primeiro, porque tal ato foi regularmente realizado, nos termos do art. , II, da Lei Federal nº. 12.016/09, em observância ao princípio da especialidade.Ademais, ainda que se assim não fosse, também não haveria que se falar em nulidade, por ausência de prejuízo, uma vez que o ato atingiu a sua finalidade, tendo em vista a apresentação das informações pela autoridade apontada coatora às fls. 46/52v.Sendo assim, não merece prosperar o pedido de nulidade de citação do Estado do Espírito Santo. […] Ao que se depreende, porém, o entendimento supratranscrito não guarda sintonia com aquele firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.714.538/MG:PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICENÇA AMBIENTAL. PROCURADOR DO ESTADO. JULGAMENTO OCORRIDO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO FUX. ART. 183, § 1o. APLICABILIDADE IMEDIATA. INTIMAÇÃO PESSOAL. NECESSIDADE. ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. PROCESSO FÍSICO. CARGA OU REMESSA DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL DO ENTE ESTADUAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DOS PARTICULARES PREJUDICADO. […] 9. No mais, merece provimento o Recurso Especial do ESTADO DE MINAS GERAIS. Com efeito, o entendimento sobre a desnecessidade de intimação pessoal do Procurador do Estado, citado pelo Parquet, refere-se às decisões proferidas na vigência do CPC/1973. No presente caso, como o acórdão embargado foi prolatado já sob as regras do Código Fux (fls. 652), incide o § 1o. do seu art. 183, a determinar a intimação pessoal da Advocacia Pública. […] 10. Considerando que o presente processo tramitava no Tribunal de origem em meio físico, a simples publicação da decisão no DJe não cumpre o requisito da intimação pessoal, sendo necessária, destarte, a carga ou remessa dos autos à Procuradoria do Estado. […] (REsp 1714538/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 28/11/2018).

Nesse contexto, conclui-se pela subsunção das razões recursais à alínea a do inciso III do art. 105 da CF, evidenciando-se a presença dos requisitos necessários à admissão do apelo nobre.Do exposto, com fulcro no inciso V do art. 1.030 do CPC, admito o recurso.Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça, observado o inciso II do art. 1º do Ato Normativo Conjunto nº 16 do TJES. Publique-se. Intimem-se.Vitória, 10 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

62- Recurso Especial Nº 0035587-03.2009.8.08.0024 (024090355876) VITÓRIA - 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE RECTE CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA Advogado (a) CLARISSE GOMES ROCHA 008870 - ES RECDO TAYO MATTOS DE ALMEIDA Advogado (a) CAMILLA GOMES DE ALMEIDA BADA 11199 - ES Advogado (a) MARIA NAZARET DE CASTRO BATISTA 13876 - ES Advogado (a) SAULO NASCIMENTO COUTINHO 13765 - ES P. INT. ATIVA MUNICIPIO DE VITORIA Advogado (a) LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO 6821 - ES Advogado (a) MARCIA LEAL DE FARIAS 007809 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Contractor Engenharia LTDA (fls. 417/532), ver reformado o acórdão de fl. 364, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo. Irresignada, aduz afronta aos arts. e do CPC/73; aos artigos 141, 492, ao inciso IVdo § 1º do art. 489 e ao inciso II do artigo 1.022 do CPC. Contrarrazões às fls. 536/539 e fls. 542/545. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. REPARAÇÃO DE DANOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. DANOS DECORRENTES DE EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE PRIMÁRIA DA EMPREITEIRA E SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Não há ilegitimidade passiva nas hipóteses em que a pertinência subjetiva do réu em relação à pretensão deduzida em juízo torna-se evidente à luz da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas tomando como pressuposto, provisoriamente, apenas em juízo de admissibilidade da demanda, as próprias afirmações ou alegações contidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade probatória. Preliminar rejeitada. 2) Restando demonstrado, por pareceres técnicos apresentados pelas partes, o dano sofrido decorrente da execução de obra pública, impõe-se a condenação da empreiteira, de forma primária, e do Poder Público, subsidiariamente, pelos danos materiais comprovados. 3) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 024090355876, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/05/2019, Data da Publicação no Diário: 07/06/2019)

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 410). Especificamente acerca da contrariedade aos artigos 1.022 e 489 do Código de Processo Civil, afirma a recorrente ter havido omissão na análise dos seguintes pontos: (i) “a sua ilegitimidade passiva”; (ii) “o pedido atinge a esfera de terceira pessoa alheia à lide à quem competiria, portanto, a defesa contra o pedido de natureza declaratória”; (iii) “o julgamento é extra petita, uma vez que não consta da exordial pedido de condenação no montante de R$ 449,00”; (iv) “a provas técnica e documental colacionadas não deixam dúvidas a respeito da ausência dos pressupostos da responsabilidade civil na hipótese, pelo que deve ser reformado o acórdão embargado e julgado improcedente a pretensão autoral; (v) cerceamento de defesa, em razão do não enfrentamento das provas apresentadas” À evidência, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que inexiste omissão a ser sanada quando a decisão vergastada enfrenta as matérias essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes. Na hipótese, denota-se dos votos condutores dos acórdãos proferidos em apelação e embargos de declaração que a Segunda Câmara Cível procedeu exatamente assim, conforme transcrição a seguir:NA APELAÇÃO PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA Como cediço, não há ilegitimidade passiva nas hipóteses em que a pertinência subjetiva do réu em relação à pretensão deduzida em juízo exsurja evidente à luz da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas tomando como pressuposto, provisoriamente, apenas em juízo de admissibilidade da demanda, as próprias afirmações ou alegações contidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade probatória. Nesse aspecto, sendo a segunda apelada a executora da obra pública que supostamente tenha causados danos na estrutura do edifício do recorrente, vê-se que a controvérsia giro em torno de sua responsabilidade e não da legitimidade. Rejeito a preliminar. MÉRITO Os contornos da lide foram bem delineados pelo magistrado sentenciante: “Conforme relatado na peça vestibular, sustentou o requerente que é proprietário do imóvel denominado Edifício Centro Empresarial Real Forte, situado na Rua José Farias, nº 160, Santa Luiza, nesta Cidade, onde estão localizados diversos escritórios comerciais, laboratórios, clínicas médicas e sua residência. Aduziu que no segundo semestre de 2008 a 2ª Requerida, por meio de contrato celebrado com o 1º Requerido, iniciou obras visando ampliação da canalização do córrego que passa pelo centro da Rua José Farias, tratamento e bombeamento de águas pluviais, e, que para tanto, utilizava a ferramenta de"bate estaca", o que provocou grande balanço do solo, causando danos nas construções adjacentes. Alegou que o estaqueamento fora realizado a poucos metros da parede frontal do Edifício Real Forte, causando deslocamento da calçada frontal, pela força mecânica do deslocamento de sua massa subterrânea, e, por consequência, pequenas rachaduras foram surgindo no gesso do forro de várias salas e em sua residência. Acrescentou que nos meses de dezembro de 2008 a fevereiro de 2009, houve um expressivo aumento nos valores e volumes do consumo de água do prédio em questão, e que, mesmo após realizar vistoria em algumas partes do Edifício Real Forte, não foi possível identificar o motivo do aumento do consumo de água.Explicou que em janeiro de 2009 fora notificado pelo Condomínio Edifício Med Center, em decorrência de obras realizadas no fosso do elevador deste, sob a alegação de que a causa de enchimento de água no fosso do elevador fora em virtude de vazamento advindo do Edifício Real Forte, o qual deveria arcar com o ônus da perícia e da reparação e retirada da água do fosso do elevador. Ressaltou que em razão do aumento do consumo de água, bem como da probabilidade de ter sido o possível causador do vazamento e enchimento do fosso do elevador do edifício vizinho, contratou perito técnico hidráulico, Sr. Gilberto Freitas da Silva, para averiguar a situação. Esclareceu que fora constatado pelo bombeiro hidráulico contratado que a origem do vazamento de água era no cano fixado por baixo da pavimentação, que diante da vibração causada pelo"bate estaca", desprendeu-se, apesar de bem colado, gerando espaço para perda crescente do precioso líquido, que escorria no terreno típico da ilha de Vitória, que é poroso. No mesmo sentido destacou que o parecer técnico da Engenheira Civil, Sra. Terezinha de Jesus Servino, inscrita no CREA/ES nº 2251/D, concluiu que os danos causados ao imóvel foram devido ao estaqueamento da galeria. Frisou que os danos causados aos dois edifícios foram resultantes do fluxo e refluxo do terreno, causado pela fixação das estacas para reforço da estrutura da via por onde passa o córrego pelo centro da rua José Farias, ocasionado pela imperícia da 2ª requerida, Contracto Engenharia LTDA., contratada pelo 1º requerido. Sendo assim, requereu que fosse reconhecida a responsabilidade objetiva do Município de Vitória, bem como a legitimidade passiva da 2ª requerida, nos termos do art. 37, § 6º, da CF/88, e, por consequência, que fosse declarada sua irresponsabilidade e desobrigação em indenizar o Edifício Med Center pelos serviços que este desembolsou para retirada de água do fosso de seu elevador. Por fim, requereu a condenação dos requeridos ao pagamento dos danos materiais sofridos, no montante de R$ 2.084,82, devidamente corrigidos e atualizados, bem como das custas processuais e honorários advocatícios.” Ora, a partir das provas técnicas produzidas unilateralmente pelo apelante logo após o ocorrido, registrando pareceres de Bombeiro Hidráulico (fl. 26) e Engenheira Civil (fl. 28), vislumbra-se evidente o nexo de causalidade, pois a infiltração de água, decorrente da ruptura de um tubo de PVC de 20mm no subsolo do imóvel, apareceu coincidentemente logo após a utilização na obra de ferramenta altamente agressiva (bate-estaca), pesando cerca de 400 quilos, para o estaqueamento da galeria, ou seja, para escavar dois metros e meio de profundidade. Registrem-se os pareceres: “Chamado pelo Sr. Tayo (Síndico) para investigar uma reclamação do prédio ao lado (Medical Center), onde no poço do elevador apresentava uma forte infiltração na parede anexa ao Ed. Real Forte. Procedeu todos os testes cabíveis para localizar a possível infiltração de água que, no caso, só poderia inferir ser abaixo do solo, já que não havia qualquer indício externo no Ed. Real Forte de problemas hidráulicos. Feito os testes, investigações e prospecções, foi encontrado um tubo de PVC de 20mm, cuja conexão havia rompido a 20 cm abaixo do piso da copa da sala 103, que é justamente anexa ao Ed. Medical Center e não poderia ser detectado a olhos nus, já que o piso com revestimento cerâmico e solo arenoso, conduzia a água para o lençol freático. Segundo relatos, tal rompimento deveu-se aos fortes abalos causados pela operação de bate-estaca de empreiteira da PMV para a contenção de muro do canal na rua à frente do prédio, onde houve outros danos: com o calçamento, que cedeu 2 cm, e rachaduras em paredes e forro de gesso.” (fl. 26) “O estaqueamento sempre provoca vibrações que se propagam a um raio que atinge as fundações mais próximas, provocando vários danos às edificações na região de abrangência. A empresa Contracto Engenharia não fez vistoria prévia nos imóveis localizados próximos a obra. O empreendimento “Centro Empresarial Real Forte” foi um dos atingidos por esse estaqueamento com diversas trincas no forro de gesso, paredes e na calçada, que inclusive cedeu próximo ao meio-fio. Mas o maior dano foi quando o consumo da água do imóvel chegou a valores expressivos que não condiz com o que era praticado normalmente, fazendo com que o proprietário pesquisasse a causa. No mês de janeiro do corrente ano [2009], houve uma perícia técnica no Ed. Méd Center que constatou uma infiltração no fosso do elevador vindo do Centro Empresarial Real Forte. Após diversas prospecções no imóvel, foi localizado o vazamento numa luva elástica dentro da sala 103 […], que havia se deslocado quando do movimento do imóvel por motivo do estaqueamento.” (fl. 28) Em juízo, a engenheira civil ratificou o parecer e, ainda, acrescentou: “o terreno onde estava sendo feita a galeria é de argila orgânica, um terreno de baixa capacidade de carga […] que antes de fazer o estaqueamento a empresa contratada pela Prefeitura teria que fazer uma vistoria técnica com os proprietários dos imóveis […] que tem certeza que a bate-estaca ocasionou as trincas no prédio Real Forte.” (fl. 273) Como cediço, o art. 472 inovou ao prescrever que “o juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.” Na hipótese, a prova pericial não fora dispensada, todavia, não era mais útil, já que, dada a urgência do reparo, o recorrente já o havia providenciado antes mesmo da propositura da ação. De todo modo, repontam válidos e esclarecedores os pareceres técnicos colacionados com a exordial, sobretudo por terem sido produzidos por profissionais devidamente qualificados. Devida, desse modo, a indenização pelos danos materiais comprovadamente sofridos na espécie (R$ 2.048,82 + R$ 449,00), relativos a cobranças realizadas pela CESAN, ao pagamento dos técnicos que realizaram os pareceres e dos danos suportados pela ed. Medical Center. A responsabilidade, nessa hipótese, deve recair de forma primária sobre a empresa contratada, aqui segunda apelada, e apenas subsidiariamente sobre o Poder Público, caso comprovado que a primeira não tem como arcar com a reparação devida. Esse é o entendimento majoritário na doutrina: “Uma segunda hipótese pressupõe que o Estado tenha cometido a execução da orba a um empreiteiro através de contrato administrativo, e que o dano tenha sido provocado exclusivamente por culpa do executor. A solução será a de atribuir-se ao empreiteiro a responsabilidade subjetiva comum de direito privado, sabido que cumpre o contrato sob sua ótica e risco. […] A responsabilidade do Estado é subsidiária, isto é, só estará configurada se o executor não lograr reparar os prejuízos que causou ao prejudicado.” (José do Santos Carvalho Filho / Manual de Direito Administrativo, 26ª edição, 2013, p. 566) É também a posição jurisprudencial do STJ: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PODER CONCEDENTE. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Precedentes. [...] 4. Recurso especial não provido. (REsp 1135927/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 19/08/2010)” (fls. 365/368)[…]NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO “Por outro lado, também não há se falar em julgamento extra petita, porquanto expressamente pedido na exordial a condenação da embargante ao pagamento de R$ 449,00 pela cobrança dos serviços de retirada de água do fosso do elevador.” (fl. 414vº)

Nesse cenário, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento do Tribunal da Cidadania:PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. […] (EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020).EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 874.797/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 09/08/2016).

Por conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do Tribunal da Cidadania, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988" (AgInt no AREsp 1365442/MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 26/09/2019). No que pertine aos arts. e do CPC/73, o acórdão impugnado também se revela em consonância com a jurisprudência do STJ, o que novamente atrai a incidência da mencionada Súmula 83 daquela Corte Superior. Confira-se:AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS MOVIDA POR ASSOCIADO EM FACE DO PRESIDENTE DO CLUBE POR EXTRAPOLAÇÃO DE PODERES. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Em conformidade com o entendimento desta Corte Superior, segundo a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade passiva, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial.2. No caso dos autos, não se discute uma conduta regular do ora agravante enquanto Presidente do clube, mas sim uma conduta que teria extrapolado os poderes a ele atribuídos, de modo que a comprovação do direito do autor à indenização pleiteada, em razão de eventual irregularidade e abuso dos atos praticados pelo recorrente, diz respeito ao mérito da causa, e não à sua legitimidade ativa.3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 1710782/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 26/03/2021)

Por seu turno, quanto ao alegado malferimento aos 141 e 492 do CPC/15, a recorrente afirma a ocorrência de “[...] julgamento extra petita, uma vez que não consta da exordial pedido de condenação no montante de R$ 449,00”. Contudo, a respeito, o Órgão Fracionário fora expresso: “Não há se falar em julgamento extra petita, porquanto expressamente pedido na exordial a condenação da embargante ao pagamento de R$ 449,00 pela cobrança dos serviços de retirada de água do fosso do elevador.” (fl. 414vº) Desse modo, percebe-se que as razões recursais, nesse ponto, encontram-se dissociadas do decidido pela Câmara Julgadora, o que denota deficiência de fundamentação recursal, incidindo, por analogia, o disposto nas Súmulas 28 e 28 do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:[…] Revela-se deficiente a fundamentação quando a parte deixa de impugnar fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido, apresentando razões recursais dissociadas dos fundamentos utilizados pela Corte de origem, bem como quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica ou não aponta o dispositivo de lei federal violado. Incidência, por analogia, das Súmulas n. 283 e 284/STF. […] (AgInt no REsp 1883971/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 08/10/2020) Finalmente, a recorrente defende a inexistência de nexo de causalidade entre as obras realizadas para ampliação da canalização do córrego e os danos sofridos pelos recorridos. Em que pese a irresignação, a alteração da conclusão firmada pela Segunda Câmara Cível em sentido contrário, demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, o que é incabível na via estreita do apelo nobre, nos termos da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” A propósito:PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DNIT. ACIDENTE DE TRÂNSITO CAUSADO POR DESNÍVEL DE PISTA (BURACO) E DESMORONAMENTO DO ACOSTAMENTO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, À LUZ DA PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE PÚBLICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DANOS MORAIS. REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ALÍNEA C PREJUDICADA.1. Cuida-se, na origem, de Ação de Reparação de Danos, na qual a parte autora busca a responsabilização civil do DNIT por danos morais e materiais (ressarcimento e pensão vitalícia) em razão da morte do esposo/pai/irmão em acidente automobilístico, ocorrido em 11/07/2009.2. A Corte de origem, com base nas provas carreadas aos autos, reconheceu o nexo de causalidade entre a omissão do Estado (não tomar as providências diante da existência de falha na pista de rolamento e acostamento, quer consertando o local, quer sinalizando para alertar os motoristas que por ali trafegavam) e o dano sofrido pelos ora recorridos.3. Modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, aferindo se houve ou não omissão dos agentes públicos e existência de nexo causal, exige reexame do conjunto fático-probatório, circunstância que redunda na formação de novo juízo acerca dos fatos e provas, e não de valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.4. No que se refere ao valor da indenização, fixada a título de danos morais, o Tribunal a quo, em face das peculiaridade fáticas do caso, consignou que, "considerando a gravidade (perda do ente querido e provedor), cabe manter o montante indenizatório definido na decisão recorrida a título de danos morais de R$ 160.000,00, na base de R$ 50.000,00 para mãe e filhas menores e R$ 10.000,00 para o irmão" (fl. 272, e-STJ), quantum que merece ser mantido, por consentâneo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Conclusão em contrário também encontra óbice na Súmula 7/STJ.5. Outrossim, a necessidade do nova análise da matéria fática inviabiliza o Recurso Especial também pelo art. 105, III, c, da Constituição Federal, ficando, portanto, prejudicado o exame da divergência jurisprudencial.6. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial.(AREsp 598.512/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 18/12/2020)

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 11 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

63- Recurso Especial Nº 0000353-39.2018.8.08.0025 ITAGUAÇU - VARA ÚNICA RECTE R.F.D.S. Advogado (a) ANDRE LOPES FARIAS 17314 - ES RECDO B.D.B.S. Advogado (a) CLAUDINE SIMOES MOREIRA 000226B - ES Advogado (a) PAULO CESAR BUSATO 008797 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

SEGREDO DE JUSTIÇA

64- Recurso Especial Nº 0031865-20.2012.8.08.0035 VILA VELHA - 5ª VARA CÍVEL RECTE BANCO ITAU VEICULOS SA Advogado (a) CRISTIANE BELINATI GARCIA LOPES 16288 - ES RECDO ELVIRA VERGNA FEU BARROS Advogado (a) FERNANDA FEU BARROS 29126 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a jurisprudência do STJ é firme no sentido ser inadmissível assinatura digitalizada ou escaneada no instrumento procuratório, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, ensejando o não conhecimento do recurso assinado pelo advogado por ausência de poderes de representação nos autos” (AgInt no AREsp 1372728/PE, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 28/10/2019). Assim, substabelecidos poderes a causídico signatário do recurso especial de fls. 185/195, por documento com firma digitalizada (fl. 203), intime-se o recorrente, por meio do Dr. Luciano Mello de Souza (OAB/ES 21.678) e da advogada substabelecente, Dr.ª Cristiane Belinati Garcia Lopes (OAB/ES 16.288), para regularização da representação processual, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC). Vitória, 09 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

65- Recurso Especial Nº 0030059-80.2012.8.08.0024 VITÓRIA - 10ª VARA CÍVEL RECTE BANCO SAFRA SA Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ES Advogado (a) RODRIGO GAGO FREITAS VALE BARBOSA 17355 - ES RECDO CORRETORA BRASILEIRA LTDA RECDO ESPOLIO DE ELIANA MARIA BREMENKAMP DES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Como cediço, “a assinatura digitalizada – ou escaneada –, por se tratar de mera inserção de imagem em documento, não se confunde com a assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, prevista no art. 1º, § 2º, III, a, da Lei n. 11.419/2006” (AgInt no AREsp 991.585/BA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 01/03/2017). Desse modo, substabelecidos poderes à causídica signatária do recurso especial por documento com mera firma digitalizada (fl. 208), intime-se o recorrente, por meio da advogada subscritora – Dra. Thays Amorim Seraphim (OAB/ES 25.662) – e do advogado em nome do qual pugna sejam realizadas as intimações – Dr. Ricardo Lopes Godoy (OAB/ES 19.647) –, para regularização da representação processual, no prazo de 10 dias, sob pena de não conhecimento do recurso (art. 76 do CPC). Diligencie-se.Vitória, 10 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

66- Recurso Especial Nº 0026435-52.2014.8.08.0024 VITÓRIA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS,MEIO AMBIENTE E SAÚDE RECTE JOSUE MARTINS DEMUNER Advogado (a) GUSTAVO BRAGATTO DAL PIAZ 11293 - ES RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) JUCILENE DE FATIMA CRISTO FARIA FUZARI 13072 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Josué Martins Demuner (fls. 120/129), ver reformado o acórdão de fl. 111, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Preliminarmente, pleiteia a concessão da assistência judiciária gratuita, deixando, contudo, de adunar documentação suficiente que comprove a impossibilidade de arcar com as despesas processuais. Como cediço, para se fazer jus à gratuidade da justiça no curso do processo, revela-se indispensável a demonstração acerca da condição financeira experimentada pelo postulante. Ao que se depreende, o benefício não chegou a ser requerido em primeiro grau de jurisdição. Além disso, restou negado no âmbito da apelação, sob os fundamentos seguintes (fl. 98):[…] Na hipótese, além de o recorrente sequer ter acostado aos autos a declaração de hipossuficiência econômica, os elementos probatórios que instruem o feito até o momento infirmam a presunção que militaria em seu favor oriundo da dita declaração, pois, além de o apelante ter efetuado o pagamento das custas processuais iniciais (fls. 20), denota-se que ele exerce o cargo público efetivo de Investigador de Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, no qual aufere subsídio de mais de R$ 9.000,00 (nove mil reais) e outras gratificações – informação extraída do Portal Transparência do Poder Executivo Estadual acostada a este despacho –, reside em bairro favorecido desta capital – Santa Lúcia – e ainda está sendo assistido por advogado particular, o que, apesar de não obstar a concessão da benesse (art. 99, § 4º, do CPC/2015), reforça a sua capacidade econômica. Assim, o exame do pedido de gratuidade da justiça amparado na atual situação destes autos permitiria a conclusão no sentido que o recorrente possuiria condições financeiras de arcar com as despesas do preparo recursal sem prejuízo para o seu sustento ou de sua família, especialmente se considerarmos que esta despesa é de aproximadamente R$ 500,00 (quinhentos reais). [...] Nesse contexto, intime-se o recorrente para apresentar, no prazo de 05 (cinco) dias, documentação apta a comprovar a modificação de sua situação financeira nesse interregno temporal, a ponto de inviabilizar o pagamento das despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento ou da família.Vitória, 18 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

67- Recurso Especial Nº 0001256-91.2019.8.08.0008 BARRA DE SÃO FRANCISCO - 1ª VARA CÍVEL RECTE DANUZIA PEREIRA AZEVEDO DE QUEIROZ Advogado (a) AMARILDO DE LACERDA BARBOSA 006192 - ES RECTE GILCÉLIO DA SILVA QUEIROZ Advogado (a) AMARILDO DE LACERDA BARBOSA 006192 - ES RECDO BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO BANESTES SA Advogado (a) JOSE CARLOS SAID 5524 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Danuzia Pereira Azevedo de Queiroz e outro (fls. 435/449), ver reformado o acórdão de fl. 413, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento. Irresignados, sustentam, em síntese, violação ao inciso V do art. da Lei 8.009/90 e divergência jurisprudencial. Sem contrarrazões (certidão à fl. 467). Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC/15 c/c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. BEM DE FAMÍLIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. GARANTIA DE DÍVIDA PRÓPRIA. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO À REGRA DA IMPENHORABILIDADE. PROBIDADE CONTRATUAL E BOA-FÉ OBJETIVA. ALIENAÇÃO EM HASTA PÚBLICA. REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A controvérsia travada neste recurso cinge-se em aferir (i) a suposta impenhorabilidade do imóvel em que residem os agravantes e (ii) a lisura do procedimento que culminou na sua alienação em hasta pública. 2. O compulsar dos autos revela que a execução que tramita na origem escora-se em Escritura Pública de Assunção e Confissão de Dívidas com Garantia e Alienação Fiduciária, por intermédio da qual os agravantes assumiram a totalidade do débito representado por contratos originalmente firmados pela empresa MONTE SIÃO GRANITOS IMP. E EXP. LTDA, da qual o cônjuge varão, primeiro agravante, é sócio-proprietário. 3. A partir da lavratura daquele instrumento, os recorrentes passaram a figurar como devedores solidários da dívida novada, garantida pela alienação fiduciária dos dois lotes de terreno urbano sobre os quais foi erigida a sua residência. 4. É justamente nesse ponto que reside causa de distinção a afastar os precedentes invocados pelos agravantes (art. 489, § 1º, VI, CPC), visto não se tratar, na espécie, de caso em que o bem de família foi dado em garantia real (hipoteca) de dívida por um dos sócios da pessoa jurídica devedora, capaz de atrair a incidência da arguida impenhorabilidade. 5. Com efeito, os autos cuidam de hipótese distinta, em que devedores solidários ofereceram imóvel próprio em alienação fiduciária como garantia de dívida própria, assumida e confessada no título que serve de substrato à execução originária. Nesse contexto, como bem observou o douto Juízo da causa, há de ser ponderada a proteção irrestrita ao bem de família, tendo em vista a necessidade de se evitar o comportamento contraditório (venire contra factum proprium), que atenta contra a probidade contratual e a boa-fé objetiva (art. 422, CC). Precedentes. 6. No que tange à regularidade formal do procedimento adotado para alienação dos bens em hasta pública, melhor sorte não assiste aos agravantes, pois foram devidamente citados e intimados da penhora do seu imóvel, que veio a ser avaliado em laudo colacionado aos autos. Designada a data para a realização do leilão, expediu-se carta para intimação dos executados, publicando-se, em seguida, o competente edital. Os recorrentes, ademais, demonstraram ciência inequívoca da designação da praça, capaz de suprir eventual vício de notificação. 7. Recurso conhecido e desprovido.

Opostos embargos de declaração, foram eles desprovidos (fl. 429).Em que pese a irresignação, o acórdão objurgado está em consonância com a jurisprudência do Tribunal da Cidadania: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. BEM DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO MANIFESTA A NORMA JURÍDICA.1. É presumido o benefício gerado à entidade familiar nas hipóteses em que a dívida for contraída por empresa cujos únicos sócios são marido e mulher, ou quando se tratar de firma individual. Precedentes.2. A alienação fiduciária implica a transmissão condicional da propriedade do devedor (fiduciante) para o credor (fiduciário).Vencida e não paga a dívida, consolidar-se-á a propriedade do bem em nome do fiduciário.3. "Sendo a alienante pessoa dotada de capacidade civil, que livremente optou por dar seu único imóvel, residencial, em garantia a um contrato de mútuo favorecedor de pessoa diversa, empresa jurídica da qual é única sócia, não se admite a proteção irrestrita do bem de família se esse amparo significar o alijamento da garantia após o inadimplemento do débito, contrariando a ética e a boa-fé, indispensáveis em todas as relações negociais" (REsp 1559348/DF, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 5/8/2019).4. Ausente a violação manifesta de norma jurídica, por parte do acórdão rescindendo, não merece reparo o julgado estadual que julgou improcedente a ação rescisória.5. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1823055/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020).

Dessarte, incide aqui a Súmula 83 do ST, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).Ademais, o acolhimento da alegação dos recorrentes, no sentido de que o imóvel onde residem fora dado em garantia de dívida da pessoa jurídica, unicamente em benefício dela, e não para garantir o pagamento de débito próprio, como reconhecido no aresto vergastado, demandaria reexame dos instrumentos contratuais e do acervo fático-probatório, tarefas incabíveis na via estreita do recurso especial (Súmulas 5 e 7 do STJ). Por fim, importa ressaltar, que “a incidência das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual o Tribunal de origem deu solução à causa” (AgInt no AREsp 1.232.064/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe de 7/12/2018).Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 17 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

68- Recurso Especial Nº 0029246-48.2015.8.08.0024 VITÓRIA - 3ª VARA CÍVEL RECTE TRANSFURLAN COMERCIO TRANSPORTES E REPRESENTACAO LTDA ME Advogado (a) FLAVIA AQUINO DOS SANTOS 8887 - ES RECDO BANCO DO BRASIL SA Advogado (a) MARCOS CALDAS MARTINS CHAGAS 18353 - ES Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Transfurlan Comércio, Transportes e Representação Eireli (fls. 221/256), ver reformada a decisão monocrática de fls. 216/219, que negou provimento ao apelo.Contrarrazões às fls. 306/309.Pois bem. Nos termos do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.Como cediço, ao Superior Tribunal de Justiça compete julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses previstas nas alíneas a, b e c do inc. III do art. 105 da Constituição Federal.Nesse contexto, o cabimento do recurso especial se condiciona ao esgotamento da instância ordinária, a teor da Súmula 281 do ST, aplicável por analogia. Confira-se:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APELO NOBRE INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA. SÚMULA 281/STF. 1. A ausência de agravo interno acarreta o não esgotamento das vias recursais ordinárias, fato que obsta o conhecimento do recurso especial. Incide, na espécie, o teor da Súmula 281/STF. […] (AgInt no REsp 1418365/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 10/11/2017).

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. 1) SÚMULA N. 281 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FALTA DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 2) ANÁLISE DE OFÍCIO DE SUPOSTA NULIDADE ABSOLUTA. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É incabível a interposição de recurso especial contra decisão monocrática, sendo certo que tal hipótese atrai a incidência da Súmula n.º 281 do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no AREsp 1498048/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 3/9/2019). […] (AgRg no REsp 1832135/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

No caso, o julgamento da apelação se dera por decisão unipessoal, razão pela qual deveria a recorrente ter interposto agravo interno, a fim de submeter a controvérsia a órgão colegiado, na forma do art. 1.021 do CPC e, assim, ter por esgotada a instância ordinária. Como não procedera dessa forma, revela-se incabível a recepção do presente apelo nobre.Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do CPC, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 21 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

69- Recurso Especial Nº 0051368-90.2013.8.08.0035 VILA VELHA - 6ª VARA CÍVEL RECTE ANISIO CHEROTO Advogado (a) FABIO NEFFA ALCURE 12330 - ES RECDO ESPOLIO DE ELSON MENDES DA SILVA Advogado (a) CELIO DE CARVALHO CAVALCANTI NETO 9100 - ES Advogado (a) VITOR BARBOSA DE OLIVEIRA 12196 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Anisio Cheroto (fls. 311/325), ver reformado o acórdão de fls. 297/298, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo por ele interposto.Irresignado, sustenta, em síntese, violação ao § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil.Contrarrazões às fls. 328/340.Pois bem. Conforme o art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do aresto ementado nos seguintes termos: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL REINTEGRAÇÃO DE POSSE APELAÇÃO CÍVEL CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO MÉRITO REQUISITOS DO ART. 560 E 561, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO APELAÇÃO ADESIVA RECURSO DESPROVIDO. 1. O indeferimento na redesignação da audiência de instrução não consubstancia, no caso, cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. 2. É cediço que, para a obtenção da tutela possessória, deverá o demandante comprovar os requisitos estabelecidos nos arts. 560 e 561, do novo Código de Processo Civil. 3. Honorários advocatícios sucumbenciais reduzidos. 4. Inexistindo condenação ou proveito econômico, haja vista a improcedência da pretensão autoral, deve ser utilizado, como parâmetro, para fins de honorários advocatícios, o valor da respectiva causa. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035130302397, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2020, Data da Publicação no Diário: 01/09/2020).

Segundo o recorrente, o aresto hostilizado “viola o disposto no art. 85, § 2º do Código de Processo Civil de 2015, [diante] da ausência de critério legal na fixação dos honorários advocatícios” (fl. 315), razão pela qual requer o arbitramento “sobre o proveito econômico obtido na causa” (fl. 325).Com efeito, ao analisar a matéria, consignara o órgão fracionário:“Em suas razões recursais, o Requerido sustenta que os honorários advocatícios sucumbenciais deveriam ser fixados com base no proveito econômico. Pois bem. Conforme ressaltado no julgamento do recurso de apelação interposto por ESPÓLIO DE ELSON MENDES DA SILVA, quanto ao valor dos honorários advocatícios sucumbenciais, é cediço que o art. 85, § 2º e incisos, do novo Código de Processo Civil, dispõe que serão fixados (os honorários advocatícios) entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, observando-se, ainda, (a) o grau de zelo do profissional, (b) o lugar da prestação do serviço, (c) a natureza e a importância da causa e, por fim, (d) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Inexistindo condenação ou proveito econômico, haja vista a improcedência da pretensão autoral, deve ser utilizado, como parâmetro, para fins de honorários advocatícios sucumbenciais, o valor da respectiva causa. No caso, o pedido inicial foi julgado improcedente, razão pela qual deve ser mantida a condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais com base no valor atualizado da causa” (fls. 307/308).

Nesse cenário, depreende-se que a Câmara julgadora decidira em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:[…] 1. Nos termos da jurisprudência firmada na Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, os honorários devem ser fixados segundo a "seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)". (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/2/2019, DJe 29/3/2019) [...] 2. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1891571/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2021, DJe 06/04/2021).

De conseguinte, incide aqui a Súmula 83 do ST, cujo teor “aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional” (AgInt no AREsp 1484037/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019). Ademais, resulta claro que a alteração da conclusão alcançada demandaria, necessariamente, o reexame do acervo fático-probatório coligido, procedimento incabível na presente via, a teor do disposto na Súmula 7 do ST. A esse respeito, note-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ? AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM ? DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS AGRAVANTES. 1. O Tribunal de origem, com amparo nas premissas fáticas dos autos, concluiu que não há litispendência em relação ao fiador, porquanto ele não participou da primeira demanda. A revisão do julgado estadual demandaria reexame de provas. Incidência do óbice da Súmula 7 do STJ. 2. A verificação do alegado proveito econômico, apontado pelos agravantes como base de cálculo para os honorários, implicaria em desconstituir as conclusões a que chegou o órgão julgador, o que ensejaria em interpretação de cláusulas contratuais e em reexame de matéria fático-probatória, atraindo a incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.(AgInt no AgInt no AREsp 1638128/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 18/08/2020).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA, DE PLANO, DAR PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.1. Nos termos da orientação jurisprudencial firmada pela Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.746.072/PR, DJe 29.03.2019, os honorários advocatícios de sucumbência, na vigência do CPC/15, devem ser fixados de acordo com os seguintes critérios: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º). Precedentes.2. A verificação do alegado proveito econômico, apontado pela parte agravante como base de cálculo para os honorários, implicaria em desconstituir as conclusões a que chegou o órgão julgador, o que ensejaria em interpretação de cláusulas contratuais e em reexame de matéria fático-probatória, atraindo os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1417958/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020).

Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 17 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

70- Recurso Especial Nº 0040433-24.2013.8.08.0024 VITÓRIA - 7ª VARA CÍVEL RECTE PACIFICO CONSTRUCOES LTDA Advogado (a) JOAO ALEXANDRE DE VASCONCELLOS 5705 - ES Advogado (a) THIAGO PIMENTA MOREIRA 13238 - ES RECDO BARBARA POMPERMAYER RANGEL Advogado (a) ALVINO PADUA MERIZIO 007834 - ES Advogado (a) EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES 14559 - ES Advogado (a) GUILHERME MOULIN NAUMANN 15383 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Pacífico Construções LTDA (fls. 548/558), ver reformado o acórdão de fls. 443/445, da Terceira Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo. Irresignada, aduz violação aos artigos 944 e 393 do Código Civil, aos incisos II e I do artigo 1.022, aos artigos 412, 411, 409 e à alínea a do inciso V do artigo 313 do Código de Processo Civil, sob os seguintes fundamentos: (i) omissão acerca de questões suscitadas em embargos de declaração; (ii) impossibilidade de punição por atraso decorrente de caso fortuito; (iii) legalidade do prazo de tolerância estabelecido contratualmente; (iv) ausência de dano moral. Contrarrazões às fls. 584/599. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto assim ementado:APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA PROMESSA DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL NA PLANTA - ATRASO NA ENTREGA - PRORROGAÇÃO POR TEMPO INDETERMINADO - ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL - FORTUITO INTERNO - SITUAÇÃO INERENTE À ATIVIDADE DA CONSTRUTORA - CONTAGEM DO PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS ÚTEIS - INVALIDADE DA ESTIPULAÇÃO - CÔMPUTO EM DIAS CORRIDOS - PRECEDENTES - DATA DA EFETIVA ENTREGA DO IMÓVEL - DATA INFORMADA PELA CONSTRUTORA AFASTADA - OBRIGAÇÃO DE FAZER - AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL - APLICAÇÃO DO TEMA 971 - CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES - IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO TEMA 970 - RESSARCIMENTO DE LUCROS CESSANTES AFASTADA - DEMORA EXCESSIVA - DANO MORAL DESCORTINADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO - APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE PROVIDA. 1 ) Ao contrário do prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, que é admitido pelo Tribunal da Cidadania, justamente para abarcar eventos de natureza inesperada, é abusiva a cláusula contratual que possibilita a prorrogação do prazo de entrega do imóvel pela construtora por tempo indeterminado, por afrontar a regra prevista no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, conforme se observa do Item IV, intitulado “Do Prazo de Entrega”, ao prever a possibilidade de extensão do prazo, para além dos 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, nos casos de atraso por “motivos alheios à vontade da promitente-vendedora.” 2) Os transtornos enfrentados pela construtora durante a execução das obras, em virtude do relatado impedimento ao acesso de seus funcionários à área de servidão lateral do empreendimento, constituem fortuito interno que não tem o condão de excluir a sua responsabilidade pelo inadimplemento contratual, por refletir situação que incide durante o processo de execução da obra, sendo inerente à atividade elaborada pela construtora. 3) Em precedente da Terceira Turma, o Superior Tribunal de Justiça até admitiu a possibilidade de as partes convencionarem a contagem de prazos em dias úteis, a teor do disposto no art. 132 do Código Civil, porém, em se tratando de relação jurídica “não paritária ou assimétrica”, como se verifica com as relações de consumo, reconheceu a invalidade da estipulação em dias úteis por reduzir a clareza da norma contratual, ao exigir do consumidor maior esforço aritmético para calcular o momento do término do prazo. 4) Deve ser declarada abusiva a previsão contratual em relação ao cômputo, em dias úteis, do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, assim mantendo incólume a sentença também neste particular e ratificado o dia 02/03/2011 como data limite para que houvesse a entrega da unidade habitacional adquirida pela apelada. 5) Muito embora o “termo de recebimento de imóvel” anexado aos autos esteja, estranhamente, desprovido de data, existem elementos indicativos de que o recebimento da unidade habitacional não ocorreu antes da data informada pela autora (12/06/2012), sendo eles a certidão de licenciamento da obra expedida pela Prefeitura Municipal de Vitória, datada de 19/04/2012; emissão de alvará público em 01/06/2012; e a notificação encaminhada pela autora à construtora, datada de 27/02/2013, na qual menciona expressamente a entrega da unidade em junho/2012, não sendo razoável crer que, naquela data, antes da propositura desta ação, a autora teria motivo para falsear a data de recebimento do imóvel. 6) Quanto à obrigação de fazer, consistente na averbação da construção junto ao RGI, se havia algum proveito na argumentação da apelante quando interpôs recurso, em 14/02/2017, veiculando a tese em análise, decerto deixou de existir ao ser julgado o processo nº 0009212-23.2013.8.08.0024 pela egrégia Segunda Câmara Cível, em 20/08/2019, tornando inócua a suspensão pretendida. 7) Foi reconhecida pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, em dois recentes julgamentos sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, a possibilidade de inversão da cláusula penal em favor do adquirente de unidade imobiliária, o que importa na manutenção da sentença também em relação ao ponto. 8) Embora tenha sido adotado o entendimento de que, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema nº 971), restou estabelecida, no julgamento dos REsp 1.635.428/SC e 1.498.484/DF, a impossibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema nº 970). 9) A despeito do relatado problema ocorrido durante a obra que, apesar de justificado pela apelante como 'motivo alheio à sua vontade', não descaracteriza a sua mora, fato é que a autora precisou aguardar por cerca de 15 (quinze) meses, para além do prazo limite, inclusive, já computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, para recebimento do imóvel adquirido, o que, inegavelmente, é deveras excessivo e descortina nítida violação à sua ordem moral, e não um mero aborrecimento ou dissabor cotidiano. 10) Levando em conta, entre outros fatores, o porte econômico da construtora, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, a gravidade das consequências que foram geradas para os autores e os valores arbitrados em precedentes similares, inclusive pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, deve ser preservado o montante da indenização por danos morais em R$ 8.000,00 (oito mil reais), a ser monetariamente corrigido a partir do arbitramento e acrescido de juros moratórios desde a citação. 11) Apelação cível conhecida e parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130370927, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019). Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 541). No tocante à vulneração aos incisos II e I do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a recorrente afirma que o acórdão objurgado “deixou ao largo de apreciar as questões de ordem processual” e não teceu “qualquer linha acerca dos [dispositivos] legais apontados em sede de declaratórios” (fl. 550). À evidência, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que inexiste omissão a ser sanada quando há o enfrentamento das questões essenciais ao deslinde da controvérsia, não sendo o julgador obrigado a rebater um a um os argumentos das partes. Nesse horizonte, o voto condutor proferido em apelação consignara (fls. 446/452):[…] 1. Do atraso na entrega do imóvel. Descumprimento contratual. [...]O item IV do contrato estabelece que a entrega do imóvel ocorreria em 42 (quarenta e dois) meses, sendo consignado, na mesma cláusula, que a conclusão das obras poderia ser prorrogada por 180 (cento e oitenta) dias úteis nos casos de “motivos alheios à vontade da PROMITENTE VENDEDORA, tais como: interdição pública das áreas adjacentes, guerra, revolução, crise nas indústrias de fornecimento de materiais, greve prolongada da construção civil, chuvas prolongadas (…)” (fl. 34).Em que pese a previsão inicial de 42 (quarenta e dois) meses para entrega da unidade habitacional – que, à falta de especificação no contrato, deve ser computado a partir da data da assinatura – é indiscutível a ocorrência de atraso da construtora na conclusão do empreendimento, malgrado seja também discutida a data de sua efetiva entrega, conforme veremos mais adiante (tópico 3).Esclareço que o magistrado sentenciante admitiu o acréscimo do prazo de tolerância, computando-o em 180 (cento e oitenta) dias corridos, porém, rechaçou a prolongação do prazo de entrega por tempo indeterminado por não admitir a aventada ocorrência de “caso fortuito”, com isso fixando em 02/03/2011 a data máxima para que houvesse a entrega do imóvel e, via reflexa, reconhecendo o descumprimento contratual por parte da construtora a partir de tal data.A apelante contrapõe-se a tal orientação, para tanto alegando ter sido comprovada a ocorrência de fato alheio à sua vontade, que contribuiu para que houvesse atraso na conclusão das obras, a saber, o impedimento ao acesso de seus funcionários à área de servidão lateral do empreendimento, tornando-se necessária intervenção judicial a fim de que a área de servidão fosse desobstruída, além de que, o prazo de 180 (cento e oitenta) dias contratualmente previsto haveria de ser contado em dias úteis, e não em dias corridos, conforme estabelecido na sentença.1.1. Alegada ocorrência de caso fortuito ou fato imprevisívelAo contrário do prazo de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias, que é admitido pelo Tribunal da Cidadania, justamente para abarcar eventos de natureza inesperada, é abusiva a cláusula contratual que possibilita a prorrogação do prazo de entrega do imóvel pela construtora por tempo indeterminado, por afrontar a regra prevista no art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, conforme se observa do Item IV, intitulado “Do Prazo de Entrega”, ao prever a possibilidade de extensão do prazo, para além dos 180 (cento e oitenta) dias de tolerância, nos casos de atraso por “motivos alheios à vontade da promitente-vendedora” (fl. 34).Há recente precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp 1.737.415/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/09/2019, DJe 30/09/2019).É dizer: os transtornos enfrentados pela construtora durante a execução das obras, em virtude do relatado impedimento ao acesso de seus funcionários à área de servidão lateral do empreendimento, constituem fortuito interno que não tem o condão de excluir a sua responsabilidade pelo inadimplemento contratual, por refletir situação que incide durante o processo de execução da obra, sendo inerente à atividade elaborada pela construtora. Quero com isso afirmar que, eventuais questões relacionadas ao acesso de seus funcionários ao local da obra, haveriam de ser solucionadas pela construtora antes mesmo que desse início à venda das unidades habitacionais, sendo de somenos importância o fato de ter ocorrido supervenientemente ao início do empreendimento, haja vista estar inserido na esfera de previsibilidade da empresa, de modo a afastar por completo a ocorrência de caso fortuito ou força maior e, por corolário, a pretendida extensão, por prazo indeterminado, do prazo para conclusão do empreendimento. […]1.2. Prazo de tolerância. Cômputo em dias úteis ou corridos.Relativamente ao cômputo do prazo de 180 (cento e oitenta) dias em dias úteis ou corridos, verifico que o magistrado sentenciante não tratou, especificamente, da questão atinente à aplicação de um ou de outro, ao admitir o prazo de tolerância em dias corridos, tratando-se, aparentemente, de questão que passou por ele despercebida.Ainda assim, considero acertada a conclusão alcançada na sentença, por ser firme a jurisprudência deste egrégio Tribunal no sentido de considerar abusiva a cláusula contratual que prevê a contagem do prazo de tolerância em dias úteis. […]E mais: em precedente da Terceira Turma, o Superior Tribunal de Justiça até admitiu a possibilidade de as partes convencionarem a contagem de prazos em dias úteis, a teor do disposto no art. 132 do Código Civil, porém, em se tratando de relação jurídica “não paritária ou assimétrica”, como se verifica com as relações de consumo, reconheceu a invalidade da estipulação em dias úteis por reduzir a clareza da norma contratual, ao exigir do consumidor maior esforço aritmético para calcular o momento do término do prazo. […]Com tais considerações, declaro abusiva a previsão contratual em relação ao cômputo, em dias úteis, do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, assim mantendo incólume a sentença também neste particular e, por conseguinte, ratifico o dia 02/03/2011 como data limite para que houvesse a entrega da unidade habitacional adquirida pela apelada.1.3. Data efetiva de recebimento do imóvelNo tocante à efetiva data de entrega, igualmente rejeito a argumentação da apelante de que teria ocorrido em dezembro de 2011, e não em 12/06/2012 conforme alegado na petição inicial.Muito embora o “termo de recebimento de imóvel” anexado aos autos esteja, estranhamente, desprovido de data (fl. 46), existem elementos indicativos de que o recebimento da unidade habitacional não ocorreu antes da data informada pela autora (12/06/2012), sendo eles a certidão de licenciamento da obra expedida pela Prefeitura Municipal de Vitória, datada de 19/04/2012 (fl. 44); emissão de alvará público no dia 01/06/2012 (fl. 45); e a notificação encaminhada pela autora à construtora, datada de 27/02/2013, na qual menciona expressamente a entrega da unidade no mês de junho de 2012 (fls. 41/43), não sendo razoável crer que, naquela data, bem antes da propositura desta ação, a autora teria motivo para falsear a data de recebimento do imóvel.De todo modo, cabia à construtora comprovar que a efetiva entrega do imóvel ocorreu em dezembro de 2011 conforme alega, mediante exibição de termo de recebimento das chaves devidamente subscrito pela autora, do que não se desincumbiu, na medida em que o único documento dessa natureza foi juntado pela própria autora e dele não consta, propositalmente ou não, a data de recebimento do imóvel (fl. 46). […]2. Obrigação de fazer. Alegada prejudicialidade externa.Na sequência, melhor sorte não socorre a apelante em relação à aventada prejudicialidade externa quanto ao pedido de que proceda a averbação da construção junto ao RGI, sob o argumento de que tratar-se-ia de questão discutida noutro processo (nº 0009212-23.2013.8.08.0024), assim ensejando a suspensão deste feito, na forma do art. 313, inciso V, a, do Código de Processo Civil. Outrossim, alega ter sido decidido por este Tribunal, ao julgar o agravo de instrumento nº 0011346-23.2013.8.08.0024, que sobredita obrigação de fazer (rectius: outorga de escritura) dependia da apresentação de documentos por outrem, de nome Armando Bortoluzzi, o que somente ocorreu no curso da demanda.A toda evidencia, se havia algum proveito na argumentação da apelante quando interpôs este recurso, no dia 14/02/2017, veiculando a tese em análise, decerto deixou de existir ao ser julgado o processo nº 0009212-23.2013.8.08.0024 pela egrégia Segunda Câmara Cível, em 20/08/2019, tornando inócua a suspensão pretendida.Muito embora não tenha havido trânsito em julgado, o acórdão emanado do julgamento pela Segunda Câmara Cível foi atacado por recurso não dotado de efeito suspensivo (rectius: embargos de declaração), de sorte que o comando extraído daqueles autos, quanto ao ponto, permanece incólume no sentido de manter a obrigação de fazer imposta à construtora (rectius: instituir e registrar a convenção do condomínio do Edifício Miami Beach, além de outorgar a escritura pública das unidades habitacionais), sendo ratificada, inclusive, a multa cominatória arbitrada, a título de astreintes, pelo não cumprimento da obrigação. […]4. Indenização por danos moraisPor fim, insurge-se a apelante contra a condenação sofrida ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais) à autora a título de indenização por danos moraiSAnoto que, via de regra, perfilho entendimento de que o inadimplemento contratual, por si só, não enseja dano moral, salvo quando estiver caracterizada situação excepcional, em que o atraso injustificado na entrega do imóvel extrapola os limites do mero dissabor cotidiano e ocasiona efetiva lesão aos direitos da personalidade do ofendido, assim tornando o inadimplemento um fato gerador do dever de indenizar.É reiterada a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que “o merodescumprimento contratual pela promitente vendedora que deixa de entregar o imóvel no prazo contratado não acarreta, por si só, danos morais, salvo se as circunstâncias do caso concreto demonstrarem a efetiva lesão extrapatrimonial” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp 1770525/RO, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).A despeito do relatado problema ocorrido durante a obra que, apesar de justificado pela apelante como “motivo alheio à sua vontade”, não descaracteriza a sua mora, conforme vimos em tópico precedente, fato é que a autora precisou aguardar por cerca de 15 (quinze) meses, para além do prazo limite, inclusive, já computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, para recebimento do imóvel adquirido, o que, inegavelmente, é deveras excessivo e descortina nítida violação à sua ordem moral, e não um mero aborrecimento ou dissabor cotidiano. […]Por tais razões, penso não estar diante de mero aborrecimento cotidiano ou de simples inadimplemento contratual que não possui o condão de gerar dano moral, pelo que deve ser mantida a condenação suportada pela construtora neste particular, inclusive no patamar de R$ 8.000,00 (oito mil reais) arbitrado no Juízo de 1º grau.Na espécie, levando-se em conta, entre outros fatores, o porte econômico da construtora, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual, a gravidade das consequências que foram geradas para os autores e os valores arbitrados em precedentes similares, inclusive pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, preservo o montante da indenização por danos morais em R$ 8.000,00 (oito mil reais), a ser monetariamente corrigido a partir do arbitramento e acrescido de juros moratórios desde a citação. […] Desse modo, em que pese a irresignação, ressai clara a fundamentação sobre as matérias em debate, a fim de justificar a conclusão perfilhada pela Terceira Câmara Cível desta Corte, ficando evidenciada a pretensão da recorrente de rediscussão da causa. Sendo assim, o presente recurso não merece juízo positivo de admissibilidade, na esteira do entendimento do Tribunal da Cidadania:PROCESSO CIVIL. AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há ofensa ao art. 1022 do CPC/15 quando a Corte de origem manifesta-se sobre todos os pontos essenciais à solução da controvérsia, não estando presentes nenhum dos vícios de fundamentação compreendidos no referido normativo. […] (EDcl no AgInt no REsp 1731932/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2020, DJe 14/05/2020).EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 874.797/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 09/08/2016). Além disso, não se faz viável a admissão do apelo nobre com relação aos artigos 412, 411, 409 do CPC, haja vista ter o Tribunal adotado entendimento prevalente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRAZO DE TOLERÂNCIA FIXADO EM DIAS ÚTEIS. VALIDADE. LIMITE DE 180 DIAS CORRIDOS. JULGADO ESPECÍFICO DESTA CORTE SUPERIOR. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. "JUROS NO PÉ". INCIDÊNCIA DURANTE O ATRASO DA OBRA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL CONTROVERTIDA. ÓBICE DA SÚMULA 284/STF.1. Controvérsia acerca da validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis na venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.2. Fluência dos prazos em dias corridos no âmbito do direito material, conforme regra geral prevista no art. 132 do Código Civil.3. Possibilidade, contudo, de as partes convencionarem regras diversas de contagem de prazos.4. Validade da estipulação de prazo de tolerância em dias úteis em promessa de compra e venda de unidade autônoma em incorporação imobiliária.5. Limitação, contudo, do prazo ao equivalente a 180 dias corridos, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei 4.591/1964 e 12 da Lei 4.864/1965). Julgado específico desta Turma.6. Presunção de ocorrência de lucros cessantes em virtude do atraso na entrega da obra, dispensando-se prova de prejuízo. Precedentes.7. Ausência de indicação da questão federal controvertida, no que tange à alegação de validade da cobrança de "juros no pé" durante o período de atraso da obra. Óbice da Súmula 284/STF.8. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.(REsp 1727939/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 17/09/2018).RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.9. Recurso especial não provido.(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017). Assim, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, cujo teor “é aplicável também aos recursos interpostos pela alínea ‘a’ do art. 105 III da Constituição Federal de 1988"(AgInt no AREsp 1365442/MS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 26/09/2019). Por fim, no que concerne aos demais dispositivos suscitados, impõe-se registrar que a alteração do entendimento da Câmara julgadora sobre a ocorrência de fortuito interno inerente à atividade da construtora e de danos morais suportados pela recorrida, demandaria, inevitavelmente, reanálise do conjunto probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. MULTA DO ART. 538 DO CPC APLICADA PELO TRIBUNAL A QUO. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 98/STJ. FORÇA MAIOR. FORTUITO INTERNO. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Não há falar em violação do art. 535 do Código de Processo Civil/73 pois o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio - tal como lhe foram postas e submetidas -, apresentando todos os fundamentos jurídicos pertinentes, à formação do juízo cognitivo proferido na espécie.2. Não havendo a necessidade de oposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento, afasta-se a incidência da Súmula 98/STJ.3. O Tribunal de origem consigna que a construtora recorrente não comprovou os alegados fatos de força maior. Além disso, os fatos em questão - escassez de mão-de-obra, materiais de construção e maquinários - são caracterizados como fortuito interno, ou seja, estão ligados ao risco natural da atividade econômica da recorrente e, por isso, são incapazes de afastar a mora. A reforma do aresto, nestes aspectos, demanda reexame do acervo fático-probatório soberanamente delineado perante as instâncias ordinárias, providência inviável de ser adotada em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.4. De acordo com a jurisprudência desta Corte, é cabível a condenação da construtora em indenização por lucros cessantes pelo retardo na entrega de imóvel objeto de contrato de compra e venda, independente de sua comprovação, tendo em vista que tal demora impossibilita o adquirente de fruir do bem. Além disso, é cabível neste caso a cumulação de lucros cessantes com cláusula penal decorrente da mora. Precedentes.5. Para a análise da admissibilidade do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, torna-se imprescindível a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente, o que não ocorreu no caso em apreço.6. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 978.237/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 16/03/2017) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. 1. DEVER DE INDENIZAR. RECONHECIMENTO. OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 2. ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO BEM. DANO MORAL CONFIGURADO. PARTICULARIDADE DO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. 3. LUCROS CESSANTES. CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. 4. AGRAVO IMPROVIDO.1. Para o acolhimento do recurso quanto à alegação de caso fortuito e força maior, seria imprescindível derruir as conclusões contidas no decisum atacado, o que, forçosamente, demandaria a rediscussão de matéria fática e contratual, incidindo, na espécie, as Súmulas 5 e 7 deste Tribunal Superior.2. O Tribunal de origem, levou em consideração, para a caracterização do dano moral, que a demora na entrega do imóvel ultrapassou o mero aborrecimento, tendo em vista o atraso excessivo na entrega do bem. Rever tais conclusões esbarra no óbice da Súmula 7 desta Corte.3. A jurisprudência consolidada neste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a análise de tese no âmbito do recurso especial exige a prévia discussão perante o Tribunal de origem, sob pena de incidirem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, bem como o enunciado da Súmula 211/STJ.4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt nos EDcl no AREsp 1659917/PE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020). Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 14 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

71- Recurso Especial Nº 0000040-36.2017.8.08.0018 DORES DO RIO PRETO - VARA ÚNICA RECTE EULALIA CHRISTINA OLIVEIRA SILVA DE SOUZA Advogado (a) ICARO RIBEIRO MOTTA 170843 - MG Advogado (a) VALDINEI LOPES DO CARMO 135359 - MG RECTE LEONE SEVERINO DE SOUZA Advogado (a) ICARO RIBEIRO MOTTA 170843 - MG Advogado (a) VALDINEI LOPES DO CARMO 135359 - MG RECTE MAURELIO CARLOS DA SILVA JUNIOR Advogado (a) ICARO RIBEIRO MOTTA 170843 - MG Advogado (a) VALDINEI LOPES DO CARMO 135359 - MG RECTE UNIFORTEC UNIFORMES TECNICOS LTDA ME Advogado (a) ICARO RIBEIRO MOTTA 170843 - MG Advogado (a) VALDINEI LOPES DO CARMO 135359 - MG RECDO BANCO DO BRASIL SA Advogado (a) RICARDO LOPES GODOY 19647 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Eulália Christina Silva de Souza e outros (fls. 279/298), ver reformado o acórdão de fls. 247/249, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignados, aduzem violação aos artigos 421 e 406 do Código Civil e aos artigos 370 e 369 do Código de Processo Civil, sob os fundamentos seguintes: (i) cerceamento de defesa, diante do indeferimento da prova pericial; (ii) abusividade da taxa de juros cobrada pelo recorrido; (iii) dissídio jurisprudencial. Contrarrazões às fls. 301/303. Pois bem. Nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil c/c artigo 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, em face do aresto assim ementado:APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - RJEITADAS AS PELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA - NO MÉRITO MANTIDA A REJEIÇÃO DOS EMBARGOS MONITÓRIOS - TERMO DE ADESÃO AO REGULAMENTO DO CARTÃO DO BNDES - DECLARAÇÃO EXPRESSA NA PACTUAÇÃO ACERCA DO CONHECIMENTO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS DISPONÍVEIS NO SITE DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA - AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE - CONSTITUIDO O TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - LIQUIDEZ APONTADA NA PLANILHA DE EVOLUÇÃO DO DÉBITO ELABORADA PELA INSITUIÇÃO BANCÁRIA - EXCESSO NÃO CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. De acordo com precedentes do STJ o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. 2. De acordo com o entendimento há muito consagrado pela jurisprudência de nossos Tribunais, o julgamento antecipado da lide não implica, por si só, em cerceamento do direito de defesa, porquanto a prova é destinada ao Juiz da demanda e, sem dúvida, a este compete avaliar sua utilidade, necessidade e adequação, podendo, dessa forma, indeferir as que reputar inúteis, desnecessárias ou protelatórias. No caso dos autos o magistrado a quo justificou a desnecessidade de produção de prova pericial. De fato, o reconhecimento da abusividade relativa à cobrança de juros, capitalização e tarifas, em confronto aos praticados no mercado, mormente em contratos de mútuo ou de cartão de crédito, como no presente caso, não é matéria que necessite cálculos complexos a demandar a realização de prova pericial. Rejeitada a preliminar de cerceamento de defesa. 3. Hipótese em que foram rejeitados os embargos monitórios e declarado constituído o título executivo judicial do crédito constante dos documentos acostados aos autos (termo de adesão do regulamento do cartão do BNDES e planilha de evolução do débito), que totalizou R$ 383.419,82 (cinco mil reais), com expressão monetária que deve ser corrigida a partir do vencimento do título, e com juros moratórios incindível desde a data da citação, nos termos do § 3º do art. 1.102-c do CPC. 4. O termo de adesão de contrato de cartão de crédito BNDES, produto que, baseado no conceito de cartão de crédito, visa a financiar os investimentos das micro, pequenas e médias empresas (MPMEs) e dos empresários individuais, inclusive microempreendedores individuais (MEIs). Neste caso o banco, ora apelado é somente o banco emissor do cartão, sendo este um produto do BNDES, conforme se extrai do site do cartão BNDES na internet, que contém inclusive os juros históricos praticados, já que definidos pelo BNDES, o que explica a ausência de maiores informações no termo de adesão juntado aos autos às fls. 22/29 e planilha de 30/33-v. 5. Não merece acolhida a alegação de ausência de previsão contratual de juros e demais encargos como afirmam os apelantes. É possível extrair das cláusulas contratuais que os contratantes declaram-se cientes de que ao utilizarem o Cartão BNDES os encargos seriam aqueles atinentes às normas emitidas pelo BNDES. 6. No caso dos autos o Termo de Adesão ao Regulamento do Cartão BNDES foi firmado para disponibilizar um crédito de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e em 11/03/2013 e, posteriormente alterado para R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) em 28/08/2014. Foi autorizado à instituição bancária o débito em conta, dos valores referentes à liquidação, prestações, encargos financeiros e acessórios, quando dos respectivos vencimentos, o que reforça o conhecimento de que a pactuação continha encargos inerentes a este tipo de contrato de mútuo. 7. Extrai-se das planilhas ofertadas por ambas as partes o inadimplemento entre meses de 16/01/2016 a 16/01/2017. A planilha apresentada pelo banco insere encargos básicos à taxa de 1,35 % ao mês e multa contratual de 2% sobre o saldo devedor final, totalizando o valor de R$ 383.418,82 (trezentos e oitenta e três mil, quatrocentos e dezoito reais e oitenta e dois centavos). Não há, portanto, que se falar em cumulação de multa com comissão de permanência. 8. Por outro lado a planilha acostada pelos apelantes reconhece o saldo devedor da quantia de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), com a observação de que foram amortizados os juros e os valores excedentes ao limite do financiamento. Não se mostra razoável a pretensão dos apelantes, diante da pactuação por eles livremente feita com a instituição financeira. 9. Os juros aplicados ao débito em 1,35 % ao mês, se monstra dentro da razoabilidade. A jurisprudência pacificou entendimento no sentido de que a capitalização mensal de juros é admitida nos contratos bancários celebrados a partir da edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, reeditada sob o nº 2.170-36/2001, qual seja, 31/3/2000, desde que expressamente pactuada. 10. A Segunda Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, pontificou, ipsis litteris, que a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada. (REsp 973.827/RS, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 08/08/2012, DJe de 24/09/2012). 11. Em relação aos juros remuneratórios, o enunciado da Súmula 382/STJ não deixa qualquer dúvida acerca do pacífico entendimento jurisprudencial no sentido de ser admitida a contratação de juros remuneratórios superiores a 12% (doze por cento) ao ano, visto que tal prática, por si só, não indica abusividade. Prepondera, na hipótese, a legislação específica, Lei nº 4.595/64, da qual resulta não existir, para as instituições financeiras, a restrição constante na Lei de Usura, devendo prevalecer o entendimento consagrado na Súmula 596/STF, segundo a qual As disposições do Decreto 22.626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional. 12. Na hipótese dos autos, o inadimplemento se deu a partir de 16/01/2016, quando a taxa dos juros estava no patamar de 1,35% ao mês (https://www.cartaobndes.gov.br/cartaobndes/PaginasCartao/Taxa.asp?Ação=L), que repito, era de conhecimento dos contratantes, como se extrai das cláusulas do contrato de adesão acostado aos autos. 13. Não se vislumbra qualquer abusividade nos cálculos apresentados pela instituição financeira sendo forçoso concluir pela manutenção da sentença que rejeitou os embargos monitórios e declarou constituído o título executivo judicial e sua liquidez em R$ 383.418,82 (trezentos e oitenta e três mil, quatrocentos e dezoito reais e oitenta e dois centavos). 14. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 018170000394, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 19/02/2020).

Opostos aclaratórios, não se alteraram as conclusões assentadas (fl. 272). Ao que se depreende, não se faz cabível a admissão recursal no que pertine aos artigos 370 e 369 do Código de Processo Civil, porquanto a respeito tenha o Tribunal adotado entendimento jurisprudencial prevalente no Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HIGIDEZ DA CDA. DECLARAÇÃO DE DÉBITO PELA CONTRIBUINTE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. ENCARGO LEGAL E TAXA SELIC.1. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando a Corte local decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.2. Não há como reconhecer o cerceamento de defesa por falta de produção de prova pericial. Em obediência ao princípio do livre convencimento motivado do juiz, este é o destinatário final das provas, de modo que cabe a ele decidir quanto à necessidade ou não delas, não configurando cerceamento de defesa a decisão pelo julgamento antecipado do feito ou o indeferimento do pedido de produção probatória, especialmente quando o magistrado entender que os elementos contidos nos autos são suficientes para formar seu convencimento, especialmente se o contribuinte confessa o débito tributário existente. [...](AgInt no REsp 1347703/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 16/05/2019) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PARTO. ERRO MÉDICO. SEQUELAS NEUROLÓGICAS EM RECÉM-NASCIDO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo a Jurisprudência do STJ, havendo elementos de prova suficientes nos autos, mostra-se possível o julgamento antecipado da lide, sendo certo que o juiz, como destinatário das provas, pode indeferir aquelas que considerar desnecessárias, nos termos do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes.2. No caso dos autos, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que não houve o alegado cerceamento de defesa diante do indeferimento do pedido de prova pericial, pois a causa já se encontrava madura para julgamento em virtude" de conjunto probatório robusto "(fl. 1366). Assim, tem-se que a revisão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide à hipótese a Súmula 7/STJ.3 Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 1406364/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 16/10/2019). Assim, incide aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Além disso, relativamente aos artigos 421 e 406 do Código Civil, impende ressaltar que, a alteração da conclusão alcançada pelo Órgão Julgador acerca da legalidade da taxa de juros remuneratórios, demandaria reanálise das cláusulas contratuais e do conjunto probatório, o que é inviável na presente via, tendo em vista as Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:Súmula 5: A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial.Súmula 7: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Nesse sentido:AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO ABUSIVIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, devidamente fundamentado, sem a produção de prova técnica considerada dispensável pelo juízo, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a instrução e deferir a produção probatória que entender necessária à formação do seu convencimento.2. A jurisprudência desta Corte decidiu que o fato de as taxas de juros excederem o limite de 12% ao ano não configura por si só abusividade, devendo, para seu reconhecimento, ser comprovada sua discrepância em relação à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN. O entendimento foi consolidado com a edição da Súmula 382 do STJ. 3. Não comprovada a ilegalidade ou abusividade das taxas de juros contratadas, o reexame do tema encontra obstáculo nas Súmulas n. 5 e 7/STJ.4. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1797111/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 18/11/2019). Por fim, apesar de também embasar a interposição do apelo nobre na alínea c do permissivo constitucional, os recorrentes não indicaram adequadamente a similitude dos fatos e das circunstâncias dos casos confrontados, conforme exigem expressamente o § 1º do art. 1.029 do CPC e o § 1º do art. 255 do RISTJ, o que impede a recepção daquele. Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 14 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

72- Recurso Especial Nº 0000076-87.2013.8.08.0028 IÚNA - 1ª VARA RECTE ZILDA HENRIQUES BARROS Advogado (a) WILLY POTRICH DA SILVA DEZAN 20416 - ES Advogado (a) WILSON MARCIO DEPES 001838 - ES RECTE JUAREZ GOMES DE BARROS Advogado (a) WILLY POTRICH DA SILVA DEZAN 20416 - ES Advogado (a) WILSON MARCIO DEPES 001838 - ES RECDO AMYNTAS GOMES DE MATOS Advogado (a) CRISTINA DAHER FERREIRA 12651 - ES Advogado (a) DAVI AMARAL HIBNER 17047 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretendem, Zilda Henriques Barros e outro (fls. 771/784), ver reformado o acórdão de fls. 748/749, da Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo.Irresignados, sustentam, em síntese, violação aos §§ 1º, e do art. 337 e ao inciso V do art. 485, ambos do CPC, sob os seguintes fundamentos: (i) não há coisa julgada em relação à demanda nº 028.07.001752-1, pois ostenta causa de pedir e pedidos distintos; (ii) deve ser acolhida a querela nullitatis.Contrarrazões às fls. 789/810.Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c artigo 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, em face do acórdão ementado nos seguintes termos: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO DECLARATÓRIA APELAÇÃO CÍVEL COISA JULGADA SENTENÇA MANTIDA QUERELA NULLITATES PEDIDO AUTÔNOMO IMPROCEDÊNCIA RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 337, § 4º, do novo Código de Processo Civil, há coisa julgada quando se reproduz ação judicial anteriormente ajuizada, já decidida por decisão transitada em julgado. 2. Como já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, a mera alteração da qualificação jurídica dos fatos ou diversidade do fundamento legal invocado não é determinante para afastar a identidade entre as ações, justamente porque não integram a causa de pedir, nem vinculam o magistrado, por força dos princípios iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi jus . Precedente. 3. A querela nullitatis, quando cabível, situa-se no plano da existência, não se confundindo com as questões afeitas ao plano da validade, sanáveis por meio de ação rescisória por expressa disposição legal. (TJES, Apelação nº 028130000756, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câm. Cível, j. 20.8.2019, DJe 30.8.2019).A propósito, opostos aclaratórios, foram eles desprovidos (fls. 766/767).De início, verifica-se que o recurso não pode ser admitido em relação ao asseverado confronto aos §§ 1º, e do art. 337 e ao inciso V do art. 485, ambos do CPC, porquanto, para se afastar a coisa julgada reconhecida pelo aresto hostilizado, é necessário o revolvimento de matéria de natureza fática, o que é vedado na presente via, conforme disposto na Súmula 7 do ST. Nesse sentido:PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. URV. REPOSIÇÃO DE PERDA SALARIAL. SERVIDORES DO PODER EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. REVISÃO DOS LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. PRECLUSÃO DA ALEGAÇÃO DE LEGITIMIDADE PASSIVA DA AMAZONPREV. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF. CARÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. SÚMULA N. 282/STF. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II. Não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição nos acórdãos recorridos capazes de torná-los nulos. III. Rever o entendimento do tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para avaliar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. IV. O tribunal de origem decidiu pela preclusão da alegação de que a AmazonPrev deveria compor o polo passivo da demanda, sob o fundamento de que tal matéria deveria ter sido alegada na fase de cognição. A falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal. V. A alegada inexistência de título formado em favor de uma das partes do polo ativo da demanda carece de prequestionamento. VI. Cumpre ao juiz, destinatário da prova, valorar sua necessidade, não havendo preclusão para o magistrado em questões probatórias. VII. Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VIII. Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. IX. Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1861500/AM, Rel. Ministra Regina Helena Costa, 1ª T., j. 19.4.2021, DJe 23.4.2021) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE INSTALAÇÃO E DE FUNCIONAMENTO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II, E 535, II, DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LIMITES OBJETIVOS DA LIDE RESPEITADOS. EXECUÇÃO FISCAL. REGULARIDADE DA CDA. COISA JULGADA. REEXAME DE PROVAS E PEÇAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. […] VI. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que"o cotejo de peças processuais não envolve qualquer análise jurídica, mas sim puramente fática, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ"(STJ, AgRg no AREsp 682.099/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 25/10/2016). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.160.527/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2018; AgInt no REsp 1.506.498/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/08/2018. VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1288278/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 2ª T., j. 16.5.2019, DJe 23.5.2019).

Ainda que assim não fosse, depreende-se que a Câmara julgadora adotou entendimento consentâneo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. QUERELA NULLITATIS. ERROR IN PROCEDENDO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL. VIA INADEQUADA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que," A querela nullitatis, quando cabível, situa-se no plano da existência, não se confundindo com as questões afeitas ao plano da validade, sanáveis por meio de ação rescisória por expressa disposição legal (art. 485, II, CPC)"(AgRg na Pet n. 10.975/RJ, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 1º/8/2016). Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1244104/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., j. 6.11.2018, DJe 12.11.2018).De conseguinte, aplica-se aqui a Súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.Além disso, rever a conclusão alcançada demandaria, necessariamente, a incursão no acervo fático-probante coligido, procedimento incabível no âmbito do apelo nobre, nos termos da prefalada Súmula 7 do STJ.A respeito, note-se:CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. QUERELA NULLITATIS. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA. IRRESIGNAÇÃO. PRETENSÃO DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO AFASTADA. PRELIMINARES ACERTADAMENTE REJEITADAS. CITAÇÃO POR EDITAL. RÉU CONHECIDO. INVIABILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. QUALIDADE DE HERDEIROS RECONHECIDA COM BASE NAS PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. A ação anulatória (querela nullitatis) é o meio adequado para buscar a anulação de atos processuais praticados em feito no qual aquele que, necessariamente, deveria figurar no polo passivo da demanda não foi citado para integrar a lide, não prevalecendo, quanto a terceiros, a imutabilidade da coisa julgada. 2. Aplica-se o óbice contido na Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos fatos e dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 3. Se a parte agravante não infirma as razões norteadoras do desprovimento do recurso especial, impõe-se a confirmação da decisão regimentalmente agravada por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1233641/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 3ª T., j. 23.9.2014, DJe 30.9.2014). Do exposto, com arrimo no inciso V do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso.Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos à origem.Vitória, 14 de junho de 2021.Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

73- Recurso Especial Nº 0033817-58.2013.8.08.0048 SERRA - 4ª VARA CÍVEL RECTE MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA Advogado (a) PAULO RAMIZ LASMAR 44692 - MG Advogado (a) THIAGO SANTOS CARDOSO 16051 - ES RECDO STELLA LEMOS SOARES STEPHANINI Advogado (a) GUILHERME FONSECA ALMEIDA 17058 - ES RECDO BANCO DO BRASIL SA Advogado (a) RAFAEL SGANZERLA DURAND 15112 - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, MRV Engenharia e Participações SA (fls. 590/604), ver reformado o acórdão de fls. 565/566, da Quarta Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo. Irresignada, aduz violação aos artigos 27, 26-A e 26 da Lei nº 9.514/97, sob o fundamento de não ser possível rescindir o acordo firmado entre as partes, diante da existência de contrato de mútuo com terceiro para financiamento do imóvel. Contrarrazões às fls. 629/640. Pois bem. À luz do art. 1.030 do Código de Processo Civil c/c art. 59 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir. No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do artigo 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MORAIS - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE A UNIDADE ADQUIRIDA - CULPA DA CONSTRUTORA - DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO ADEQUADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. Faltou à apelante, por meio de sua preposta e corretora credenciada, zelo em apresentar à autora/apelada as especificações das unidades disponíveis com as informações corretas e claras, especialmente acerca das exigências destacadas pela mesma. O diploma consumerista prestigia como basilar o princípio da boa-fé, impondo ao fornecedor o dever de transparência e informação acerca das ofertas e condições, nos termos de seu artigo 31. 2. Configura-se, nesse caso, a culpa exclusiva da vendedora e a sua consequente responsabilidade objetiva, caracterizada pelo defeito na prestação das informações sobre o bem imóvel que a requerente pretendia adquirir, conforme dispõe o artigo 14 do CDC. 3. Não se questiona nos presentes autos a correção do projeto arquitetônico do imóvel, mas, como dito, a errônea informação prestada por preposto da construtora (corretora credenciada), que levou a requerente a adquirir unidade imobiliária distinta daquela que, de fato, almejava. 4. A rescisão do contrato firmado entre a requerente e a construtora apelante, com a devolução integral dos valores pagos por aquela é medida que se impõe e vem corroborada pela uníssona e mais recente jurisprudência do STJ. 5. A ausência de informações corretas e suficientemente claras acabou por levar a requerente a adquirir unidade que não escolheu. Tal fato se agrava ainda mais, quando se toma em consideração que tal constatação somente foi possível ao realizar a primeira vistoria na obra, após a assinatura do contrato e a realização de empréstimo imobiliário para viabilizar a sua aquisição. As consequências advindas de tal constatação são capazes de gerar sentimentos de frustração e angústia, que ultrapassam o liame do mero aborrecimento. 6. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 048130319295, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/11/2019, Data da Publicação no Diário: 19/11/2019). Opostos aclaratórios, não foram conhecidos, em razão da manifesta inovação recursal (fls. 585/586). Ao que se depreende, a infringência aos artigos 27, 26-A e 26 da Lei nº 9.514/97 não fora enfrentada pela decisão vergastada, pois suscitada por ocasião da oposição de embargos declaratórios. Nesse contexto, ressai ausente o necessário prequestionamento, incidindo, por analogia, o óbice da Súmula 28 do STF. A respeito, confira-se:ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AVERBAÇÃO DE RESERVA LEGAL. INOVAÇÃO RECURSAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF.1. O instituto do prequestionamento pressupõe a prévia análise da tese jurídica pela Corte de origem, que deve ser suscitada no momento processual oportuno e não somente por ocasião da oposição de embargos declaratórios.2. No caso, os autos registram que as alegações trazidas no apelo especial somente foram apresentadas ao Tribunal de origem nos embargos de declaração, tratando-se, portanto, de inovação recursal, motivo pelo qual deve ser reconhecida a falta do necessário prequestionamento da matéria; incide, portanto, o óbice da Súmula 282/STF.3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no REsp 1644599/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2020, DJe 04/06/2020). Ademais, “para se reconhecer o prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015, na via do especial, impõe-se ao recorrente a indicação de contrariedade do art. 1.022 do CPC/2015 […]” (AgInt no REsp 1870468/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020), o que não ocorrera in casu. Do exposto, com arrimo no inciso V do art. 1.030 do Código de Processo Civil, inadmito o recurso. Publique-se. Intimem-se. Após, preclusas as vias recursais, remetam-se os autos ao Juízo de origem.Vitória, 14 de junho de 2021.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da GamaVice-Presidente do TJES

74- Recurso Especial Nº 0001708-50.2010.8.08.0030 (030100017083) LINHARES - FAZ PÚBLICA EST., MUN., REG. PÚB. E MEIO AMBIENTE RECTE DOMINGOS SAVIO RIGONI Advogado (a) BRUNO OLIVEIRA CARDOSO 522A - ES RECDO ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado (a) RODRIGO RABELLO VIEIRA 004413 - ES P. INT. ATIVA INDUSTRIA DE MOVEIS MOVELAR LTDA Advogado (a) BRUNO OLIVEIRA CARDOSO 522A - ESDES. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ES

Cuida-se de recurso especial por meio do qual pretende, Domingos Sávio Rigoni (fls. 255/273), ver reformado o acórdão de fl. 237, da Segunda Câmara Cível que, à unanimidade, negou provimento ao apelo interposto pelo aqui recorrido, majorando os honorários sucumbenciais para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa. Irresignado, sustenta, em síntese, violação aos §§ 2º, e 11 do art. 85 e ao art. 1.026 do CPC, assim como divergência jurisprudencial. Contrarrazões às fls. 301/310.Pois bem. À luz do art. 1.030 do CPC c/c art. 59 do RITJES, compete ao Vice-Presidente realizar o juízo de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial, razão pela qual passo a decidir.No caso, recurso especial interposto, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF, em face do aresto ementado nos seguintes termos:APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO À HOMOLOGAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO FISCAL EM NOME DO CONTRIBUINTE ORIGINÁRIO. INEXISTÊNCIA DE DISPENSA AO DEVER DE APURAÇÃO DO FISCO QUANTO A IRREGULARIDADES COMETIDAS PELO SÓCIO NA FORMA DO ART. 135 DO CTN, PARA INCLUSÃO DE SEU NOME NA CDA. NÃO OBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO. MERO INADIMPLEMENTO DO TRIBUTO NÃO ENSEJA RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ILEGITIMIDADE MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. 1. A ilegitimidade do sócio para figurar no polo passivo da execução fiscal decorre da inexistência de apuração, pelo Fisco, de sua responsabilidade, de acordo com alguma das circunstâncias autorizadoras de sua responsabilização, previstas no art. 135 do CTN, o que deveria ter sido realizado no bojo do procedimento administrativo, este que é desnecessário para a constituição do crédito e lavratura da CDA em nome da pessoa jurídica, mas que não dispensa a apuração prévia, pela Administração, das causas de responsabilização dos sócios legalmente previstas. Precedentes do TJ/ES. 2. Na hipótese, ao que consta dos autos, em especial do procedimento prévio à constituição da CDA, a inscrição do sócio em dívida ativa deu-se pura e simplesmente pelo inadimplemento da dívida, o que, por si só, nos termos da jurisprudência do STJ, não autoriza a responsabilização do sócio. 3. Recurso conhecido e desprovido. Honorários sucumbenciais majorados. Art. 85, § 11, do CPC/2015. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do apelo e NEGAR-LHE PROVIMENTO , para manter incólume a sentença que reconheceu a ilegitimidade passiva do sócio embargante, majorando os honorários sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, para 11% sobre o valor da causa, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.

Opostos embargos de declaração, por ambas as partes, foram mantidas as conclusões assentadas (fls. 251 e 315), com aplicação da multa prevista no § 2º do art.