Página 3789 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte I do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 23 de Julho de 2021

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deve causar espécie o reconhecimento do princípio da isonomia tributária previsto no Artigo 150, inciso II, como direito fundamental e, portanto, como cláusula pétrea (Artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV, da Constituição Federal), bastando dizer para tanto que a primeira vez na história constitucional brasileira em que o excelso Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional uma Emenda à Constituição, por afronta ao núcleo essencial dos direitos individuais, deu-se exatamente no campo tributário e com fundamento no Artigo 150, inciso III, alínea b, o que se deu quando do julgamento da ADIn 939, da Relatoria do Min. Sydney Sanches, momento em que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade, sem redução de texto, da EC 3/93 porque afastava a incidência do princípio da anterioridade tributária (Artigo 150, III, b, CF/88) na cobrança do denominado IPMF - Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira (que atualmente foi transmudado para CPMF -contribuição provisória sobre movimentação financeira). Entendeu o STF, portanto, que os direitos previstos no Artigo 150 da Constituição são garantias e direitos fundamentais e, portanto, estão protegidos como cláusulas pétreas por força da regra do Artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV, da Constituição Federal, conforme se lê do acórdão assim ementado, in verbis: Ação direta de inconstitucionalidade (medida cautelar). I.P.M.F. (Imposto sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira). Emenda Constitucional nº 3, de 17.03.1993 (artigo 2., par.2.). Lei Complementar nº 77, de 13.07.1993. artigo 60, par.4., inciso IV, c/c artigos 5., par.2. e 150, III, b, da Constituição. Preliminar de inépcia da inicial. Legitimidade ativa (artigo 103, IX, da Constituição Federal). Legitimidade passiva. 1. Se do texto completo da inicial se verifica que impugna a Emenda Constitucional que permitiu a criação do imposto, e a Lei Complementar que o instituiu, torna-se irrelevante o fato de, ao final, referir-se apenas, inadvertidamente, a inconstitucionalidade da lei. 2. Sendo a C.N.T.C. uma Confederação Sindical, tem legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (artigo 103, IX, da Constituição Federal). 3. Nessa espécie de ação, a União não e parte e nem se pode deduzir, contra ela, pretensão a restituição de tributos, o que só se admite em ação de outra natureza e no foro competente. 4. Estando caracterizada a plausibilidade jurídica da ação (“fumus boni iuris”), ao menos quanto a alegação de violação do disposto no artigo 60, par.4., inciso IV, c/c artigos 5., par.2., e 150, III, b, todos da Constituição, e de se deferir medida cautelar para suspensão da eficácia do artigo 2. e seus parágrafos da Emenda Constitucional nº 3/93, que autorizou a criação do I.P.M.F., bem como de toda a Lei Complementar nº 77/93, que efetivamente o instituiu. 5. Hipótese em que a suspensão deve vigorar ate 31.12.1993, reservando-se o Tribunal para, antes do inicio do recesso judiciário (19.12.1993), examinar se a estendera (a suspensão) ao exercício de 1994, apreciando, inclusive, os demais fundamentos da ação, caso ate essa data não tenha sido ela julgada, pelo mérito. (ADI 939 MC/DF, Relator: Min. SYDNEY SANCHES, in DJU de 17-12-93, p. 28066). Tal entendimento apóia-se em dois pontos fundamentais: a) o primeiro, de que o rol de direitos fundamentais estabelecidos no Artigo a 17 da Constituição Federal não é exaustivo, não impedindo que outros direitos sejam reconhecidos em razão dos tratados internacionais, do regime e dos princípios adotados pela Constituição, como reza o próprio Artigo , parágrafo segundo, CF/88, base constitucional do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais; b) o segundo, de que o mesmo Artigo 150, caput, da Constituição já prenuncia a intentio constitutionis de estabelecer os direitos ali elencados como direitos e garantias fundamentais, ao empregar a expressão “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte...””. É certo que não é a simples modificação constitucional dos direitos e garantias fundamentais que implica ipso jure a inconstitucionalidade da Emenda, por violação ao Artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV. Ou seja, a Constituição não veda em absoluto (tout court) a simples modificação da cláusula pétrea relativa aos direitos e garantias individuais, mas apenas e tão-somente aquela modificação que tenda a aboli-las, ferindo o seu núcleo essencial. Tal é o posicionamento do excelso STF, como se lê do seguinte excerto de voto proferido pelo eminente Min. Sepúlveda Pertence na ADIn 2.024, in verbis: “A afirmação então reiterada de que os limites materiais à reforma constitucional - as já populares ‘cláusulas pétreas’ - não são garantias de intangibilidade da literalidade de preceitos constitucionais específicos da Constituição originária - que, assim se tornariam imutáveis - mas sim do seu conteúdo nuclear é da opinião comum dos doutores...”. Ainda que atentos a tal distinção, forçoso concluirmos que a EC 33/2001 feriu incisivamente o núcleo essencial do direito fundamental insculpido no Artigo 150, inciso II, na medida em que inviabilizou por completo o seu exercício no caso da tributação de ICMS advinda sobre a importação de bens, máxime porque ao tipificar tal fato como gerador do imposto, descurou da circunstância de que impunha tratamento diverso ao contribuinte que põe o bem em circulação (contribuinte habitual) em relação àquele que adquire o bem para uso próprio, diversidade de tratamento essa que não se apresenta relativa mas absoluta, haja vista a impossibilidade de assegurar ao sujeito passivo não-empresário o mesmo direito de compensação previsto em favor do contribuinte que importa o bem com o intuito de circulação. Na prática, portanto, a regra advinda da EC 33/2001 afasta por completo a aplicação do princípio previsto no Artigo 150, inciso II, na tributação por ela permitida (Artigo 155, parágrafo segundo, IX, a), razão por que inconstitucional neste ponto, vez que incursa na vedação do Artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV, da Constituição Federal. Ao ampliar o campo de incidência do ICMS às importações realizadas por pessoas físicas ou jurídicas que não se dedicam a atividades mercantis, a referida Emenda Constitucional dissente do princípio da não-cumulatividade inerente ao imposto em comento, tendo em vista a impossibilidade do aproveitamento do crédito decorrente da entrada da mercadoria, já que não serão, obviamente, realizadas operações mercantis subseqüentes, sujeitas à tributação. Neste aspecto, merece ainda ser destacado que a impossibilidade do aproveitamento de créditos não se conforma, também, com o princípio da isonomia tributária previsto no artigo 150, inciso II, da Carta Magna. Além disso, a EC 33/2001 não só amplia só o espectro de sujeição passiva do tributo, como também estende o campo de incidência do ICMS, atingindo a importação de bens, extrapolando os limites de reforma constitucional, desnaturando dispositivos estruturais da Constituição Federal, pela via derivada, violando, com isso, a norma inserta no artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV, da Constituição Federal. Dessa forma, a EC 33/2001, padece de inconstitucionalidade, na medida em que o constituinte derivado, com o nítido propósito de arredar o entendimento jurisprudencial pátrio a respeito do tema em debate, ao dar novos contornos às normas constitucionais atinentes ao ICMS incidente na importação de mercadorias, incorreu em flagrante ofensa a cláusulas pétreas da Constituição Federal. Por outro lado, a inovação constitucional importa autêntica bitributação (bis in idem), na medida em que idênticos os fatos geradores do novo tributo (ICMS) e do imposto de importação, previsto no Artigo 153 da Constituição Federal, haja vista a incidência daquele sobre fato realizado por quem não é contribuinte do ICMS. Desse modo, a EC 33/2001 implica grave violação ao princípio do devido processo legal substantivo ou da razoabilidade (Artigo , LIV, CF/88), porquanto resulta em delimitação indevida e inadequada da liberdade e dos bens jurídicos do sujeito passivo (especialmente o bem jurídico “propriedade”), na medida em que esse se vê inconstitucionalmente privado de significativa parcela de seu patrimônio por norma tributária irrazoável e desprovida de fundamentação. Tal aspecto da bitributação pela EC 33/2001 é ressaltado pela doutrina de Renata Soares Leal FERRAREZI: “a instituição, sob o nomen júris de ICMS, de imposto incidente sobre toda e qualquer importação caracterizaria indiscutível bitributação, eis que a Constituição Federal, em seu art 153, dispõe sobre a incidência do imposto de importação”. (FERRAREZI, Renata Soares Leal. O ICMS na importação de bens por não contribuintes. In: Repertório de Jurisprudência IOB, número 5, mar/2002, p. 166, caderno I). Idêntica é a conclusão de Eduardo BOTTALLO (BOTTALLO, Eduardo. ICMS - a importação de bens e a EC nº 33/01. In: Repertório de Jurisprudência IOB, número 11, jun/2003, volume I, p. 392) e de Fernando Luis NAVARRO (NAVARRO, Fernando Luis. Inconstitucionalidade na exigência do ICMS sobre importação de bens a título de