Página 1218 do Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 23 de Julho de 2021

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Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...) III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Como se infere do dispositivo constitucional acima transcrito, em relação ao ICMS o constituinte originário concedeu certa margem de discricionariedade ao legislador, estabelecendo que ele “ poderá ser seletivo”.

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Sobre o tema, leciona Hugo de Brito Machado :

Questão importante envolvendo as alíquotas de ICMS diz respeito à seletividade. Nos termos da vigente Constituição Federal, esse imposto poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias. A seletividade é, assim, facultativa. Entretanto, se o legislador estadual resolver adotar a seletividade, terá de ser sempre em função da essencialidade da mercadoria. O critério da seletividade não pode ser outro. Há de ser sempre o da essencialidade, de sorte que a mercadoria considerada essencial há de ter alíquotas mais baixas, e a menos essencial, cuja gradação vai até aquela que se pode, mesmo, considerar supérflua, há de ter alíquotas mais elevadas. Sempre, evidentemente, observados os limites fixados pelo Senado Federal .

A seletividade de um imposto significa, portanto, que suas alíquotas devem ser tão menores quanto maior for a essencialidade dos bens que são objetos das operações tributadas.

Apesar disso, quanto ao ICMS, como referido acima, o constituinte concedeu faculdade para sua adoção. Desta forma, não cabe ao Poder Judiciário, em substituição ao legislador ordinário, estabelecer critérios de essencialidade de mercadorias. Ao contrário, cabe ao legislador, conforme critérios de conveniência e oportunidade, legitimados pela via do voto, a escolha das alíquotas incidentes sobre cada espécie, considerando os critérios adotados pela política tributária do Estado.

Nesse sentido é a jurisprudência:

TJRS: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SELETIVIDADE. DIREITO AO PAGAMENTO DE ALÍQUOTA MENOR DO QUE A PREVISTA NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR.

O STJ firmou entendimento no sentido de que, diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-Concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação questionando a legalidade da alíquota do ICMS.

A essência do caráter seletivo é a possibilidade de haver alíquotas diferentes considerados não só os diversos insumos, como também a variedade de produtos e serviços. Em se tratando de ICMS, diferente do que ocorre com o IPI (art. 153, IV, da CF) poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, de acordo com o art. 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal, o que efetivamente foi adotado pela legislação gaúcha.

Não tem direito o consumidor de energia elétrica e do serviço de telecomunicação, em nome do princípio da seletividade, pretender pagar alíquota menor do que a prevista na legislação de regência. Evidente a ausência de direito líquido e certo. Preliminar rejeitada. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70070635974, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio