Página 539 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 26 de Julho de 2021

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SENTENÇA

N. 0703456-56.2021.8.07.0018 - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL - A: CARREFOUR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA. Adv (s).: RJ0175193A - DANIEL AUGUSTO DE SOUZA RIBEIRO, RJ140829 - JOSE GUILHERME FEUERMANN MISSAGIA, RJ85759 - LEONARDO GALLOTTI OLINTO. R: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. R: DISTRITO FEDERAL. Adv (s).: Nao Consta Advogado. Poder Judiciário da União TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS 1VAFAZPUB 1ª Vara da Fazenda Pública do DF Número do processo: 0703456-56.2021.8.07.0018 Classe judicial: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CARREFOUR COMERCIO E INDUSTRIA LTDA IMPETRADO: ILMO. SR. SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DO DISTRITO FEDERAL, DISTRITO FEDERAL SENTENÇA Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA em face de ato reputado como ilegal ou abusivo atribuído ao SUBSECRETÁRIO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ECONOMIA DO DISTRITO FEDERAL. A Impetrante consigna que é sociedade empresária que desenvolve a atividade de comércio varejista de produtos alimentícios e de supermercado, estando sujeita a ao pagamento de ICMS sobre seu consumo de energia elétrica, assim como ao serviço de comunicação, nas alíquotas de 21% (vinte e um por cento) e 28% (vinte e oito por cento), respectivamente, conforme art. 46, inciso II, alíneas ?b? e ?f?, do Decreto n.º 18.955/1997. Argumenta que a referida alíquota se afiguraria excessiva diante do caráter essencial do serviço de fornecimento de energia elétrica, motivo pelo qual deveria incidir, sobre a hipótese, a alíquota de 18% (dezoito por cento) prevista no referido Decreto. De acordo com a Impetrante, ?(...) verifica-se haver um verdadeiro anacronismo na carga tributária estabelecida pelo Ente federado aqui demandado, pois a mercadoria/serviço ora descrita possui elevadíssimo grau de essencialidade ao comércio/indústria, bem como à população em geral, não sendo razoável e isonômico, do ponto de vista constitucional, que as respectivas alíquotas do ICMS sejam muito superiores ao patamar ordinário de tributação do imposto estadual atribuído a quase integralidade das mercadorias, primordiais à sociedade ou não?, (ID 93204434 ? pág. 3). Tece arrazoado jurídico a favor de sua tese, salientando que seus argumentos encontrariam respaldo no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE n. 714.139/SC. Requer a concessão de medida liminar, para lhe assegurar a aplicação da alíquota de ICMS no percentual de 18% (doze por cento) sobre as faturas pelo seu consumo de energia elétrica e de serviços de comunicação, até ulterior decisão judicial. No mérito, pugna pela confirmação da medida antecipatória, no sentido de que ?(...) a autoridade coatora abstenha-se de exigir o ICMS incidente sobre operações com energia elétrica e serviços de telecomunicações sob as alíquotas de, 28% (vinte e oito por cento) e 21% (vinte e um por cento), previstas no artigo 46, II, ?b? e ?f?, da Decreto nº 18.955/1997, e passe a exigir o ICMS em questão com base na alíquota de 18% (dezoito por cento), prevista no art. 46, II, ?c?, do mesmo diploma normativo, devendo as empresas fornecedoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicação ajustarem suas faturas, destacando o ICMS nos referidos termos? (ID 93204434 ? pág. 21). Por meio do Despacho de ID 93329074, este Juízo determinou a que a Impetrante emendasse a inicial, diligência essa que foi devidamente cumprida pela interessada na petição de ID 94303258. Documentos acompanham a inicial. Por meio da decisão de ID 94409568 foi indeferido o pedido liminar. Manifestação da Autoridade Coatora ao ID 94828267. O DISTRITO FEDERAL juntou petição em ID 96239094. Notícia de indeferimento da tutela recursal no ID 97100128. O MPDFT oficiou pela não intervenção no feito em ID 98046967. É o relato do necessário. Passo a fundamentar e decidir, nos termos, nos termos do art. 11 do CPC e art. 93, IX da Constituição Federal. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA Sabe-se que a legitimidade ad causam remete ao exame da pertinência subjetiva entre os sujeitos que integram a relação jurídica processual e aqueles titulares da relação de direito material. Sobre o tema é oportuna a precisa lição de FREDIE DIDIER JR[1]., ad litteris: ?A legitimidade ad causam é bilateral, pois o autor está legitimado para propor ação em face daquele réu, e não em face de outro. Pode-se dizer, no que tange à legitimidade do réu, que não constitui ela normalmente uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão. Da mesma forma, serão ambos carentes de legitimidade quando um deles estiver alheio a tal relação?. Do Regimento Interno da SEFAZ (Decreto Distrital n. 35.565/2014), percebe-se que, da leitura do art. 21, ? à Subsecretaria da Receita - SUREC, órgão de comando e supervisão, diretamente subordinada ao Secretário de Estado de Fazenda, compete coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação, atendimento ao contribuinte, tributação e fiscalização?. Ora, se por hipótese for concedida a Segurança, a Autoridade Coatora detém competência para coordenar, orientar e normatizar as atividades de arrecadação. Nesse sentido, REJEITO essa preliminar. MÉRITO Como já discorrido em momento anterior, o Mandado de Segurança é instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo, assim considerado aquele demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem que haja necessidade de dilação probatória. Por se tratar de questão eminentemente de direito, entendo que os fundamentos trazidos na decisão que analisou o pedido liminar devem ser mantidos. Assim discorri, in verbis: ?A Impetrante se insurge contra a alíquota utilizada para cobrança de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica a seu estabelecimento. Nessa linha, alega que as alíquotas de 21% e de 28% incidentes, respectivamente, sobre o consumo de energia elétrica e o serviço de comunicação, previstas no Decreto n.º 18.955/97, seriam excessivas, em afronta ao princípio da seletividade. De início, cumpre salientar o que dispõe o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal, verbis: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...). II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...). § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...). III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (...). Em atenção ao princípio da seletividade, as alíquotas do ICMS podem ser fixadas com base na essencialidade do produto ou serviço, de modo que sejam mais baixas para os gêneros considerados indispensáveis à população, e maiores no que tange aos insumos e serviços reputados supérfluos. Dito isso, cumpre observar que a Lei Distrital n.º 1.254/1996, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Distrito Federal, assim estabelece: Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: (...) II ? nas operações e prestações internas: (...) b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000KWh mensais; (...) f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica. Na mesma linha dispõe o art. 46, II, do Decreto Distrital n. 18.955/1997, que versa sobre o Regulamento do ICMS no Distrito Federal. Confira-se: Art. 46. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são (Resoluções ns 22/89 e 95/96 do Senado Federal e (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 18): (...). II - nas operações e prestações internas: (...); b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; (...); f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica; Verifica-se, portanto, que a legislação distrital relativa ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica observa, a priori, o princípio da seletividade. Em análise perfunctória da documentação que acompanha a inicial, nota-se que a Impetrante recolhe o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica com alíquota de 21%, e sobre o serviço de comunicação com a alíquota 28%. Na atual etapa de cognição sumária do writ, não se vislumbra ofensa a direito líquido e certo, visto que a cobrança ocorre com base na legislação aplicável à hipótese, em observância ao nível de consumo de energia e atividade econômica desempenhada pela Impetrante. Sobre o tema, confira-se a lição dos claros precedentes do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. 1. É inviável o conhecimento da apelação com relação a pleito não aduzido no primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância. 2. O princípio da seletividade busca concretizar o princípio da capacidade contributiva, de forma que os produtos essenciais, consumidos por todas as classes sociais, são tributados com uma alíquota menor que os produtos supérfluos, presumidamente consumidos apenas por pessoas com maior poder aquisitivo. Constituição Federal, art. 155, § 2º, III. 3. O princípio da seletividade é de adoção obrigatória para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e facultativo para o ICMS, podendo o legislador estadual ou distrital adotá-lo ou não quando da fixação das alíquotas do ICMS. 4. A legislação distrital referente ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica