Página 540 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 26 de Julho de 2021

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observa o princípio da seletividade ao estabelecer três alíquotas distintas, de 25% (vinte e cinco por cento), 21% (vinte e um por cento) e 12% (doze por cento), tendo por base a classe de consumo (ou a atividade desenvolvida) e a quantidade de consumo. Lei Distrital n. 1.254/1996, art. 18 e Decreto Distrital n. 18.955/1997, art. 46. 5. A seletividade tributária é um princípio programático dirigido ao legislador estadual ou distrital, cabendo a este definir os critério para a fixação das alíquotas do ICMS e, caso queira, poderá adotar o princípio da seletividade, para, com base em critérios de conveniência e oportunidade, fixar as alíquotas respectivas. 6. A alíquota do ICMS de 21% (vinte e um por cento), para o fornecimento de energia elétrica à classe comercial, acima de 1.000 quilowatt-hora (KWh) mensais não ofende o princípio constitucional do não confisco, sendo proporcional à atividade desenvolvida e ao nível de consumo de energia, não havendo demonstração de que esteja a inviabilizar a atividade econômica exercida pelo contribuinte, quanto mais a se considerar que o ICMS é um tributo indireto, a possibilitar o repasse do seu encargo financeiro ao contribuinte de fato. Constituição Federal, art. 150, IV. 7. Apelação parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. (Acórdão 1239143, 07004772920188070018, Relator: HECTOR VALVERDE, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 18/3/2020, publicado no PJe: 7/4/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.) DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DECRETO DISTRITAL 18.955/1995. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. ORDEM DENEGADA. SENTENÇA MANTIDA. I. Não padece de inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da seletividade consagrado no artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição de 1988, o artigo 46, inciso II, alínea b, do Decreto Distrital 18.955/1995, que fixa em 21% a alíquota do ICMS para a energia elétrica. II. Desde que respeitem as balizas dispostas em resolução do Senado Federal, na linha do que prescreve o artigo 155, § 1º, inciso IV, da Constituição Federal, os Estados e o Distrito Federal podem estabelecer a alíquota interna do ICMS segundo o seu poder de conformação normativa do princípio da seletividade. III. O princípio da seletividade constitui diretiva constitucional que deve ser absorvida pelas entes federativos competentes de acordo com suas realidades e opções governamentais, não se expondo à sindicância judicial, a não ser em situação de grave atentado ao princípio da proporcionalidade. IV. Sob pena de desrespeito ao primado da separação dos poderes, delineado no artigo da Constituição Federal, o Poder Judiciário não pode invadir a esfera de competência dos Estados e do Distrito Federal para estabelecer, consoante sua própria noção de razoabilidade, a alíquota de ICMS para a energia elétrica. V. Não se pode cogitar de direito líquido e certo tutelável por mandado de segurança quando a ilegalidade do ato depende de averiguação probatória complexa, no caso para desvendar, mediante comparativo entre as alíquotas de ICMS, eventual ofensa ao princípio da seletividade V. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1145401, 20160110666933APC, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 21/11/2018, publicado no DJE: 22/1/2019. Pág.: 324/333) Impende salientar, ainda, que o julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC, com Repercussão Geral reconhecida, ainda não foi concluído. Desta feita, não há que se falar na aplicação de posicionamento adotado em Voto isolado, revelandose prudente aguardar o entendimento final do Pretório Excelso sobre o tema?. Não bastasse isso, o Excelentíssimo Desembargador Relator do AGI n. 0721781-36.2021.8.07.0000, assim discorreu: ?No caso, a agravante pretende obter a antecipação da tutela recursal. Para que seja concedida a tutela antecipada pretendida, em sede de Mandado de Segurança, é necessário preencher os requisitos prefigurados no art. 1º, caput, em composição com o art. , inc. III, ambos da Lei nº 12.016/2009. Na presente hipótese a questão devolvida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a aplicabilidade do princípio da seletividade em relação às alíquotas de ICMS relativas ao fornecimento de energia elétrica e de serviços de telecomunicação. O aludido princípio estabelece que as alíquotas relativas a determinado tributo devem ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto ou do serviço a ser tributado. Logo, a alíquota deve ser menor na medida da maior essencialidade do produto ou serviço ou maior na medida em que for considerado mais supérfluo. Nesse contexto, a título de exemplo, as alíquotas aplicáveis ao Imposto sobre Produtor Industrializados (IPI) devem ser fixadas de acordo com o aludido princípio da seletividade, nos termos do art. 153, § 3º, inc. II, da Constituição Federal. Em relação à normatividade do princípio da seletividade, o Distrito Federal tem a faculdade de fixar as alíquotas do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) de acordo com a essencialidade do serviço ou da mercadoria, nos moldes do art. 155, § 2º, inc. III, da Constituição Federal. Por essa razão o ICMS não segue regime similar ao do IPI em relação à variação das alíquotas de acordo com a essencialidade do produto ou serviço tributado. No caso concreto, as alíquotas de ICMS relativas ao consumo de energia elétrica e aos serviços de telecomunicação são fixadas em patamar acima da alíquota genérica de 18% (dezoito por cento), que é estabelecida para os demais serviços e mercadorias não especificados, de acordo com o art. 18, inc. II, alíneas ?b?, ?c? e ?f?, da Lei local no 1.254/1996, senão vejamos: ?Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são: II - nas operações e prestações internas: b) de 21% (vinte e um por cento), para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais; c) de 18%, para lubrificantes e demais mercadorias e serviços não listados nas demais alíneas, bem como para produtos de perfumaria ou de toucador, preparados e preparações cosméticas, classificados nas posições de 3301 a 3305 e 3307 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias ? Sistema Harmonizado (NBM/ SH); f) de 28% para serviço de comunicação e para petróleo e combustíveis líquidos ou gasosos, exceto aquelas para as quais haja alíquota específica.? O critério da seletividade para a fixação das alíquotas de ICMS, no entanto, está inserido na discricionariedade da pessoa jurídica tributante. Assim, o estabelecimento de alíquota de ICMS superior à genérica para a tributação de serviço ou produto específico, ainda que hipoteticamente ?mais essencial?, está em harmonia com o Texto Constitucional. A esse respeito examinem-se as seguintes ementas da lavra deste Egrégio Tribunal de Justiça: ?TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. FIXAÇÃO DE TARIFAS DISTINTAS PARA O CONSUMO SUPERIOR A DETERMINADO PATAMAR. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇAO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. 1. De acordo com a Constituição Federal (art. 155, § 2º, inciso II), o ICMS poder poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, de modo que, incumbe aos Estados e ao Distrito Federal, estabelecer tais critérios, para a fixação das alíquotas do referido tributo, não cabendo ao Poder Judiciário imiscuirse nos parâmetros adotados. 2. A fixação de alíquota de ICMS superior a 18% (dezoito por cento) para o consumo mensal de energia superior ao patamar previsto na legislação que regulamento o tributo não padece de inconstitucionalidade, porquanto não fere o princípio da seletividade. 3. Apelação Cível conhecida e não provida.? (Acórdão no 1265816, 07071076720198070018, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, 8ª Turma Cível, data de julgamento: 15/7/2020, publicado no DJE: 2/9/2020) (Ressalvam-se os grifos) ?TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADA. ALÍQUOTAS. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. REPERCUSSÃO GERAL. SELETIVIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Ação de conhecimento com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao pagamento de ICMS sobre energia elétrica pela alíquota majorada a 21%. 1.1. Alegação de ofensa aos princípios da seletividade e da essencialidade. 1.2. Sentença de improcedência, ao fundamento da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa - contribuinte de fato - rejeição. 2.1. As autoras ostentam a condição de contribuinte de fato do ICMS, na medida em que, em virtude do regime de substituição tributária, o contribuinte de direito é fornecedora do serviço de energia e telecomunicações. 2.2. Entretanto, a orientação jurisprudencial dominante do Superior Tribunal de Justiça assegura ao contribuinte de fato legitimidade para o ajuizamento de ação versando sobre a incidência do ICMS (AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra Diva Malerbi, Segunda Turma, DJe 23/05/2016). 3. Da repercussão geral -tema 745 STF - possibilidade de julgamento - sem suspensão. 3.1. A demanda versa sobre questão que o Supremo Tribunal Federal reconheceu como de repercussão geral (RE 714139 RG, Relator (a): Min. Marco Aurélio, DJe 25-09- 2014). 3.2. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não importa em acolhimento da pretensão autoral nem em imediata suspensão do processo, porque até o momento não foi proferida decisão nesse sentido, por parte do relator, como exige o art. 1.035, § 5º, do CPC. 4. Alíquota ICMS - energia - seletividade - norma de interesse local. 4.1. Por expressa previsão constitucional, constante do art. 155, § 2º, inciso III, o princípio da seletividade condiciona a incidência do ICMS de acordo com a intenção do legislador de cada Estado e do Distrito Federal. 4.2. No âmbito local, o Decreto Distrital 18.955/97, que regulamentou a Lei Distrital 1.254/96, estabeleceu a alíquota para o serviço de fornecimento de energia elétrica. 4.3. A norma local, além de ter expressado menção ao princípio da seletividade, está de acordo com o texto constitucional, que atribuiu competência legislativa ao DF para estabelecer as hipóteses em que a incidência tributária deverá ser seletiva. 5. Precedente Turmário: "(...) Diante do exercício de escolha da entidade instituidora do tributo