Página 36 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 28 de Julho de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
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referido débito; (ii) a fração da continuidade delitiva fora aplicada em 2/3, sendo que, com a exclusão do débito em comento, segundo os próprios parâmetros utilizados pelo acórdão condenatório, a fração a ser aplicada é a de 1/4; e (iii) a pena de multa também foi elevada proporcionalmente ao cálculo realizado na fixação da pena privativa de liberdade” (págs. 16-17 da petição inicial).

É o relatório. Decido.

Na espécie, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, relator do ato atacado, consignou os seguintes aspectos fáticos e jurídicos para manter a decisão do Tribunal de origem que denegou a ordem de habeas corpus:

“Preliminarmente, asseverei que, nos termos da jurisprudência pacificada desta Corte Superior, o trancamento da persecução penal, por meio de habeas corpus ou recurso em habeas corpus, era medida excepcional, sendo cabível, tão somente, quando inequívoca a ausência de justa causa, a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado. RHC n. 79.449/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 29/3/2017; RHC n. 76.937/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 24/2/2017; RHC n. 46.299/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 9/3/2015; HC n. 294.833/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 3/8/2015; STF: RHC n. 125787 AgR, Relator Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 31/7/2015; HC n. 108.168, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, PRIMEIRA TURMA, DJe 2/9/2014).

Sob essas balizas, ao julgar o agravo regimental, o Relator do voto condutor do acórdão consignou que (e-STJ, fls. 131/132, grifei):

‘[...]

Consta dos autos que o paciente foi denunciado em 08/05/2013, pela prática dos delitos de apropriação indébita e sonegação fiscal, capitulados nos artigos 168-A, § 1º,inc. I, 337-A, inc. III, ambos na forma do art. 71, todos do Código Penal. A denúncia teve por fundamento a constituição definitiva dos seguintes débitos tributários: NFLD 37.146.613-0, LDC 37.146.612-1, LDC 37.146.614-8 e LDC 37.146.615-6.

A denúncia foi recebida em 14/06/2013 e, após regular processamento do feito, o ora paciente foi absolvido pelo Juiz de primeiro grau, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Inconformado o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação, que, distribuído a essa C. 5ª Turma, foi, por unanimidade, julgado parcialmente procedente, oportunidade na qual o paciente MARCELO restou condenado pela prática do art. 337-A, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 25 (vinte e cinto) dias-multa. Foi mantida, no entanto, sua absolvição em relação a imputação do delito trazido pelo art. 168-A, do Código Penal, pois, no momento do recebimento da denúncia, o débito constante da NFLD nº 37.146.613-0 ainda estava sendo discutido na esfera administrativa.

A par disso, conforme frisado pelo Exmo. Procurador Federal da República, quando do recebimento da denúncia nos autos da ação penal nº 0017456-44.2008.4.03.6181 a defesa apresentou habeas corpus com pedido de liminar (autos nº 0010450-89.2014.4.03.0000), requerendo o trancamento da ação, oportunidade na qual essa C. 5ª Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem, determinando o trancamento da ação penal originária tão-somente no que se refere aos fatos decorrentes da NFLD nº 37.146.613-0, com o regular processamento do feito em relação aos demais débitos.

Nesse contexto, em que pesem os argumentos expendidos pelo agravante, entendo que a decisão atacada deverá ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Dessa forma, não tendo havido qualquer alteração fática que possibilitasse a mudança de entendimento, nego provimento ao agravo regimental’.

Destarte, relatei que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 81.611/DF, de Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, publicado no DJ de 13/5/2005, entendeu que, nos crimes contra a ordem tributária, a constituição definitiva do crédito tributário e consequente reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade.

Tal entendimento foi reafirmado por ocasião do julgamento da ADI 1.571, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que foi consignado que a constituição definitiva do crédito tributário configurava condição necessária para o início da persecução criminal.

A questão consolidou-se com a edição da Súmula Vinculante n. 24, in verbis:

[…]

Na espécie, não verifiquei a ocorrência de nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto apesar de a exordial acusatória fazer referência a três Lançamentos de Débito Confessado pelo recorrente, sendo que um deles – LCD n. 37.146.614-8 –, somente foi definitivamente constituído em 6/9/2013, ou seja, em data posterior ao recebimento da denúncia, que se deu em 14/6/2013, os outros dois LCDs reportados, de n. 37.146.612-1 e n. 37.146.615-6, estavam plenamente aptos a configurar a materialidade delitiva exigida ao caso, pois já haviam sido constituídos em data anterior, inclusive, ao oferecimento da denúncia. Assim, mesmo que fosse conferido à parte o pleiteado trancamento, para oportunizar ao Parquet o oferecimento de nova denúncia, fazendo constar apenas os dois últimos lançamentos referidos, o desfecho da condenação seria o mesmo.

Não obstante isso, ressaltei que esta Corte Superior tem posicionamento firme no sentido de que ‘a superveniência de sentença condenatória torna prejudicado o pedido que buscava o trancamento da ação penal sob a alegação de falta de justa causa e inépcia da denúncia, haja vista a insubsistência do exame de cognição sumária, relativo ao recebimento da denúncia, em face da posterior sentença de cognição exauriente’ (HC n. 384.302/TO, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 1º/6/2017, DJe 9/6/2017).

[…]

Por oportuno, ressalto que não constato também, o apontado prejuízo em relação à dosimetria da pena do recorrente, ante a exasperação da penabase e do aumento pela continuidade delitiva, pelo delito tipificado no art. 337A do Código Penal. Isso porque, mesmo excluído o LCD nº 37.146.614-8, que só foi lançado após o oferecimento da denúncia, a fração de aumento de 1/2 operada na primeira fase, ainda estaria proporcional, haja vista o desvalor conferido às consequências do crime, consubstanciado no expressivo valor do débito previdenciário remanescente apurado – LCD de nº 37.146.612-1 (R$ 510.563,85) e LCD nº 37.146.615-6 (R$ 588.163,95) (e-STJ, fls. 195/196) –, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça.

[…]

Ademais, no tocante à fração de aumento de 2/3, pela continuidade delitiva, em virtude da quantidade de fatos praticados, também não verifico nenhuma ilegalidade em sua manutenção, porquanto para o LCD de nº 37.146.612-1, o delito se deu em dez/2005 e perdurou de jan/2006 a ago/2006, e para o LCD nº 37.146.615-6, de fev/2003 a nov/2005, além do 13º salário de 2005 (e-STJ, fls. 195/196).

Desse modo, reputo razoável o incremento operado, porquanto o entendimento firmado pelas instâncias de origem majorando a pena na fração máxima é consentânea com o que vem decidindo esta Corte Superior, na medida em que praticados mais de 7 crimes” (págs. 229-235 do doc. eletrônico 2; sem os grifos do original).

Quanto à condição objetiva de punibilidade do art. 337-A do Código Penal, Guilherme de Souza Nucci ensina que “é preciso a constituição do procedimento administrativo de constatação da dívida tributária para que se possa iniciar a ação penal” (in NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 17. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 1.509, item 132-A).

Essa também é a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte.

Ao analisar questão referente à necessidade ou não da constituição do crédito tributário como condição objetiva de punibilidade, na hipótese de ação penal que tem como objeto os crime de sonegação de contribuição previdenciária, tipificado no art. 337-A do Código Penal, bem como os da Lei 8.137/1990, o Ministro Gilmar Mendes, relator do INQ 3.102/MG (Plenário), consignou o seguinte:

“[...] trata-se de tipo misto, alternativo, em que os núcleos são suprimir (eliminar, desaparecer, extinguir) e reduzir (diminuir), que se perfectibiliza mediante as condutas descritas nos incisos I a III. Considerando a objetividade jurídica do delito, prima facie, é difícil sustentar que as condutas que importam em suprimir ou reduzir a contribuição previdenciária estejam desvinculadas de qualquer materialidade.

É fato que, quanto à natureza desse crime, a doutrina divide-se, atribuindo-lhe ora natureza material (vg. Celso Delmanto, Código Penal Comentado, Renovar, 7ª edição, p. 854; Luiz Regis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, RT, 8ª edição, p. 727) ora formal (vg. Guilherme Souza Nucci, Código Penal Comentado, RT, 11ª edição, p. 1.214; Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Saraiva, 6ª edição, Vol. 5, p. 289).

Por comungar dos argumentos, destaco excertos doutrinários de José Paulo Baltazar Junior e de Rui Stoco:

‘O tipo ora introduzido constitui forma específica daquele do art. da Lei nº 8.137/90, distinguindo-se pelo objeto, que é aqui a contribuição social previdenciária, enquanto o crime da lei especial pode recair sobre outro tributo. O delito em exame submete-se, no geral, ao mesmo regime do crime contra a ordem tributária previsto no art. da Lei nº 8.137/90, exigindo-se, por conseguinte, o lançamento definitivo para o oferecimento da denúncia (Crimes Federais, Livraria do Advogado, p. 171)’.

‘A adoção da Lei 8.137/90 como modelo para a criminalização da sonegação de contribuição previdenciária: Salta aos olhos que o legislador, para estabelecer as figuras penais de sonegação de contribuição previdenciária no art. 337-A do Código Penal, inspirou-se, felizmente, nos arts. e da Lei 8.137, de 27.12.1990, que define os crimes contra a ordem tributária.

Abandonou, definitivamente, a previsão de condutas erigidas à condição de figuras delituosas, construindo crimes de mera conduta, em que a só manifestação do comportamento previsto na lei já caracterizava o delito, independentemente da ocorrência de um resultado no mundo físico, como ocorria com as figuras estabelecidas no art. 95 da Lei 8.212, de 24.07.1991, agora expressamente revogada pela Lei 9.983, de 14.07.2000.

Esta, além de prever figuras típicas de sonegação fiscal, em que não basta a conduta, exigindo-se intenção e resultado, pulverizou as demais figuras do revogado art. 95 da lei anterior e inúmeras normas autônomas, disseminadas no Código Penal (arts. 313-A, 313-B, 168-A e outros acréscimos em normas já existentes). (...) Consumação: Cuidando-se de crime material, consuma-se com a efetiva supressão ou redução de contribuição previdenciária e não apenas com a realização das condutas omissivas descritas nos incisos I a III. Aliás, como antes observado, a conduta omissiva