Página 37 do Supremo Tribunal Federal (STF) de 28 de Julho de 2021

Supremo Tribunal Federal
há 3 meses
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é apenas meio e modo para se obter o fim buscado, ou seja, a sonegação. A conduta omissiva existe apenas para a realização do tipo’ (STOCO, Rui e STOCO; Tatiana de O. Dos crimes contra a administração pública. In: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Código penal e sua interpretação, Doutrina e Jurisprudência. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1597-1604)’.

E, de fato, não consigo encontrar justificativa razoável para sustentar tratamento distinto ao tipo previsto no artigo da Lei 8.137/90 e àquele previsto no art. 337-A do Código Penal .

No que concerne aos crimes tributários previstos nos incisos I a IV do art. da Lei nº 8.137/1990, a necessidade de lançamento de crédito tributário, para configuração típica desses delitos, já é matéria pacificada . Nesse sentido, a Corte editou o Enunciado nº 24, Súmula Vinculante, que assim dispõe: ‘Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’.

O norte precípuo desse enunciado é o fato de que, enquanto não constituído o crédito tributário, sequer é possível afirmar que este é devido. Dessa forma, como seria possível imputar a alguém a prática de ter sonegado contribuições sem ter a ciência de ser esse crédito efetivamente devido’

O único argumento delineado pelo Ministério Público a ir de encontro à aplicabilidade desse enunciado à hipótese dos autos consiste no fato de a Justiça do Trabalho ter competência para reconhecer créditos de contribuições sociais, o que demonstraria a prescindibilidade do lançamento definitivo de crédito previdenciário por parte da Administração Pública para configuração típica do delito.

Ora, o argumento é inválido porque parte de premissa equivocada.

Na verdade, a questão reside em saber se o crédito é ou não devido, e não em averiguar quem deve ou pode exigi-lo. Acrescentando-se, por respeito à argumentação, que a competência reconhecida à Justiça do Trabalho para executar as contribuições previdenciárias é aquela decorrente das sentenças que proferir (art. 114, VIII, da CF). Logo, o pressuposto de exigibilidade é a constituição do crédito pela própria decisão trabalhista.

De fato, o Enunciado nº 24 da Súmula Vinculante deste Supremo Tribunal Federal não é de aplicabilidade obrigatória ao presente caso, já que não versa expressamente sobre o art. 337-A do Código Penal .

Contudo, desde o julgamento do Recurso Extraordinário 146.733/ SP, de relatoria do Ministro Moreira Alves, esta Suprema Corte tem reiteradamente considerado, em seus julgados, que as contribuições devidas à Previdência Social possuem natureza tributária (AgRg no RE 564.601/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 13.3.2009; RE 556.664/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 14.11.2008; AgRg no AI 679.355/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe 19.12.2007; AgRg no RE 405.885/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 9.9.2005). Assim, a sistemática de imputação penal por crimes de sonegação contra a Previdência Social deve se sujeitar à mesma lógica aplicada àqueles contra a ordem tributária em sentido estrito .

Enquanto pendente a constituição definitiva de crédito previdenciário, que possui natureza tributária, não há como se imputar a alguém a prática de sonegação de contribuição previdenciária simplesmente por persistir dúvida quanto ao fato de essa contribuição ser devida ou não ” (grifei).

Em que pese a jurisprudência desta Suprema Corte firmada sobre a necessidade de constituição definitiva de crédito previdenciário, que possui natureza tributária, para se imputar a alguém a prática do delito previsto no art. 337-A do Código Penal, entendo que, no caso específico destes autos, tal requisito de procedibilidade foi atendido.

Isso porque, logo depois de recebida a denúncia, em 14/6/2013 (págs. 37-39 do doc. eletrônico 2), houve a constituição definitiva do crédito previdenciário relativo ao LCD 37.146.614-8, em 6/9/2013, de modo que defesa teve a oportunidade de também sobre ela insurgir-se já na resposta à acusação e, depois, em alegações finais, conforme, aliás, afirmado pelos impetrantes na petição inicial (pág. 14).

Tanto é que por ocasião da sentença absolutória de primeira instância o Magistrado sentenciante reconheceu que referida dívida previdenciária já estava consolidada, contudo entendeu que a conduta atribuída ao paciente era atípica. Veja-se, a propósito, a seguinte passagem dessa decisão:

“No que diz respeito ao delito previsto no art. 337-A do Código Penal, deve ser dito que os crédito tributários foram constituídos por meio de LCD – Lançamento de Débito Confessado (n. 37.146.614-8 – fls. 1.145/1.299 do apenso I; n. 37.146.612-1 – fls. 1.300/1.391 do apenso I; e n. 37.146.615-6 – fls. 1.392/1.1572 do apenso I).

O § 1º do artigo 337-A do Código Penal explicita que: ‘é extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamentos, antes do início da ação fiscal’.

Portanto, tratando-se de Lançamentos de Débitos Confessados há extinção da punibilidade ‘ex lege’, não havendo que se cogitar de caracterização de materialidade delitiva do delito previsto no artigo 337-A, III, do Código Penal.

Outrossim, observo que a conduta de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária, por meio de omissão, total ou parcial, de receitas ou lucros auferidos, remuneração pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias, exige, a meu ver, dolo específico , com a indispensável caracterização do intuito de fraudar a Seguridade Social, sob risco de se alçar o mero inadimplemento do tributo ao patamar de crime […]” (págs. 44-45 do doc. eletrônico 2; grifos no original).

Também no acórdão condenatório de segundo grau foi reconhecida a constituição definitiva do crédito após o recebimento da denúncia, porém a tempo de a defesa sobre ela manifestar-se durante a instrução criminal e em contrarrazões recursais, apontando a materialidade e a autoria do crime imputado ao paciente, condenando-o à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa (págs. 47-57 do doc. eletrônico 2).

Portanto, não vislumbro, na hipótese dos autos, motivo lógico ou jurídico para que seja afastada totalmente a condenação imposta ao paciente, nem mesmo parcialmente para excluir dela o crédito relativo ao LCD 37.146.614-8, obrigando a apresentação de nova denúncia e a repetição de todos os atos processuais em relação a ele, uma vez que os impetrantes não lograram demonstrar, de forma concreta, o prejuízo provocado.

Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).

Publique-se.

Brasília, 27 de julho de 2021.

Ministro Ricardo Lewandowski Relator

HABEAS CORPUS 204.713 (126)

ORIGEM : 204713 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : SÃO PAULO

RELATORA :MIN. ROSA WEBER

PACTE.(S) : JACO MACHADO LIMA

IMPTE.(S) : ANDRÉ RICARDO DE LIMA DEVIDÉ (285379/SP) E OUTRO (A/S)

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 678.687 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Habeas corpus. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Crimes de receptação, uso de documento falso e posse irregular de arma de fogo de uso permitido. Prisão preventiva. Incompatibilidade com o regime inicial de cumprimento de pena (semiaberto) fixado na sentença. Precedentes. Ordem concedida de ofício.

Vistos etc.

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por André Ricardo de lima Devidé e outro em favor de Jacó Machado Lima, contra decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 678.687/SP.

O Paciente foi condenado às penas de 03 (três) anos de reclusão, pela prática dos crimes de receptação e uso de documento falso (arts. 180, caput, e 304 c/c art. 297 do Código Penal), e de 01 (um) ano de detenção, pelo cometimento do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, caput, da Lei 10.826/2003), em regime inicial semiaberto, negado o direito de o Paciente recorrer em liberdade forte na manutenção da prisão preventiva (evento 3, fls. 21-7).

Extraio do ato dito coator (evento 4):

“(...)

Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JACO MACHADO LIMA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501009- 07.2019.8.26.0567).

O paciente foi condenado às penas de 3 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e de 20 dias-multa, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 180, caput, e 304, c/c o art. 297, todos do Código Penal; bem como à pena de 1 ano de detenção e 10 dias-multa, como incurso no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003.

Nesta via, a defesa sustenta a incompatibilidade entre o regime de cumprimento de pena fixado pela instância ordinária e a negativa da possibilidade de o paciente recorrer em liberdade.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que obtenha o direito de recorrer em liberdade, com a respectiva expedição do alvará de soltura.

É, no essencial, o relatório. Decido.

A matéria de fundo não foi apreciada no acórdão impugnado. Assim, o Superior Tribunal de Justiça não pode dela conhecer, sob pena de indevida supressão de instância. Confira-se precedente sobre a questão:

(…)

Ante o exposto, com fundamento no art. 21, XIII, c, c/c o art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.”

No presente writ, os Impetrantes pugnam, preliminarmente, pelo afastamento da Súmula 691/STF. Asseveram, em síntese, a incompatibilidade da prisão preventiva com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória. Aduzem que a manutenção da custódia cautelar caracteriza execução provisória da pena. Requerem, em medida liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva.

É o relatório.

Decido.

Registro a existência de óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Superior Tribunal de Justiça, pois o ato