Página 1850 do Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 29 de Julho de 2021

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por

demandarem exame aprofundado de provas, não pode ser apreciada em Recurso Especial (Súmula 7/STJ). 6.

Agravo Regimental improvido". (STJ, AgRg nº 983.730/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 04.05.2009.) (grifo nosso). O caso concreto, dependia de uma fraude, que pode ser denominada como fase 1 do

procedimento licitatório, para que pudesse ser franqueado o acesso aos recursos pela

associação criminosa, que seriam desviados na segunda fase, que seria a de desvio de

dinheiro e apropriação (peculato).

II.2.1.3 DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO OU CONTRATO, PREVISTO NO ART. 96, IV DO CP

A dicção legal emana:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

I - elevando arbitrariamente os preços; (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

III - entregando uma mercadoria por outra; (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

O crime previsto no Art. 96, IV da Lei 8.666/93 depende, para subsunção do fato à norma,

além da fraude, do prejuízo, causado pela alteração da substância, da qualidade ou

quantidade da mercadoria fornecida. A alteração da substância remete a colocação de

misturas outras, que diluam ou aumentem a quantidade do todo, em prejuízo da qualidade

(para pior), que em geral atinge o principal ativo da mistura, substituindo o principal por

outro, similar, de menor valor, ou aumentando o excipiente, tornando o volume maior, em

prejuízo de menor concentração do ativo principal. A outra forma de fraude à licitação, é a

entrega de quantidade (em geral para menos) da mercadoria.

Segue lição de Bittencourt (2010, p. 581 e 582):

Alteração de substancia, qualidade ou quantidade de mercadoria fornecida, evidentemente, para pior (no que se

refere a substancia e qualidade) e para menos (no que tange a quantidade) (BITTENCOURT, Sidney. Licitações Passo a Passo. 6ª ed. ver., ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p.581 e 582). (grifo nosso).

II.2.1.4 DO CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES POR LEI ADMITIDAS (Art. 89 da Lei 8.666/93)

Brevemente, cabe ressaltar que o crime do Art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93 não

restou materialmente tipificado, visto que para que ocorresse, dependeria de haver prejuízo à administração, o que não comprovado por meio das provas constantes dos autos, culminou

com pedido de absolvição por parte do MP. Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as

formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021) Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação

da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

(Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021)

II.2.1.5 DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (Art. 288 do

CP)

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada

pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

A norma decorrente do dispositivo legal transcrito informa que a associação de três ou mais

pessoas para o fim específico de cometer crimes tem pena de reclusão cominada de um a

três anos.

Importante ressaltar que a doutrina e a jurisprudência asseveram que a associação não basta

ser esporádica. Precisa ser estável e permanente: